論通過媒體公布不履行義務信息措施的功能

譚秋桂

一、性質和功能：通過媒體公布不履行義務信息措施的規范形成與發展

為了“加大執行力度，增強對被申請執行人的威懾力量”，2007 年修改的《中華人民共和國民事訴訟法》（以下簡稱《民事訴訟法》）“根據人大代表、常委會委員和有關部門的意見”，〔1〕全國人大常委會法制工作委員會民法室編著：《〈中華人民共和國民事訴訟法〉解釋與適用》，人民法院出版社2012 年版，第406-407 頁。在“執行措施”一章新增規定“被執行人不履行法律文書確定的義務的，人民法院可以對其采取或者通知有關單位協助采取限制出境，在征信系統記錄、通過媒體公布不履行義務信息以及法律規定的其他措施”?！?〕2007 年修改的《民事訴訟法》第231 條，2023 年《民事訴訟法》修正后對應第266 條。其中，“通過媒體公布不履行義務信息”的措施，一般簡稱為公布被執行人名單信息措施。

《民事訴訟法》將通過媒體公布不履行義務信息措施置于執行程序“執行措施”一章，但是從功能上看，該措施與該章規定的查封、拍賣、強制遷出、交付等執行措施存在明顯的差異：通過媒體公布不履行義務信息措施并不能直接實現債權人的債權。于是，關于通過媒體公布不履行義務信息措施的性質，人們形成了幾種完全不同的看法。其中，立法機關稱之為“限制性措施”〔3〕前引〔1〕，全國人大常委會法制工作委員會民法室編著書，第407 頁。；民事訴訟理論上有學術觀點將其歸類為間接執行措施；〔4〕廖中洪主編：《民事間接強制執行比較研究》，中國檢察出版社2013 年版，第353 頁。筆者認為，“通過媒體公布不履行義務信息”的措施應被稱為執行威懾措施，認為它是一種獨立的、與執行措施、妨害執行的強制措施并列的措施?！?〕譚秋桂：《民事執行法學》，北京大學出版社2015 年版，第254 頁。

2013 年7 月16 日，最高人民法院發布《關于公布失信被執行人名單信息的若干規定》（法釋〔2013〕17 號，以下簡稱《公布失信被執行人名單信息規定》），其第1 條規定：“被執行人具有履行能力而不履行生效法律文書確定的義務，并具有下列情形之一的，人民法院應當將其納入失信被執行人名單，依法對其進行信用懲戒：（一）以偽造證據、暴力、威脅等方法妨礙、抗拒執行的；（二）以虛假訴訟、虛假仲裁或者以隱匿、轉移財產等方法規避執行的；（三）違反財產報告制度的；（四）違反限制高消費令的；（五）被執行人無正當理由拒不履行執行和解協議的；（六）其他有履行能力而拒不履行生效法律文書確定義務的?！备鶕撘幎?，《民事訴訟法》規定的通過媒體公布不履行義務信息措施有了明顯的變化：一是概念中增加了“失信”二字，即從“通過媒體公布不履行義務信息”演變成為“公布失信被執行人名單信息”；二是其功能被明確為“信用懲戒”；三是增加了公布名單信息的條件規定，只有具備該司法解釋規定的六項情況之一的被執行人，才公布其名單信息。概念內涵和適用條件的增加，通過媒體公布不履行義務信息措施適用對象的范圍隨之縮小，加上被賦予“信用懲戒”功能，司法解釋將其定性為制裁措施的跡象十分明確。2017 年2 月28 日，最高人民法院發布修改后的《關于公布失信被執行人名單信息的若干規定》（法釋〔2017〕7 號）。修改后的司法解釋標題沒有修改，條文數量從原來的7 條增加到13 條。其中，關于適用條件的第1 條修改為：“被執行人未履行生效法律文書確定的義務，并具有下列情形之一的，人民法院應當將其納入失信被執行人名單，依法對其進行信用懲戒：（一）有履行能力而拒不履行生效法律文書確定義務的；（二）以偽造證據、暴力、威脅等方法妨礙、抗拒執行的；（三）以虛假訴訟、虛假仲裁或者以隱匿、轉移財產等方法規避執行的；（四）違反財產報告制度的；（五）違反限制消費令的；（六）無正當理由拒不履行執行和解協議的?！痹摋l修改了關于公布失信被執行人名單信息的條件概括性規定，從“被執行人具有履行能力而不履行生效法律文書確定的義務，并具有下列情形之一的”修改為“被執行人未履行生效法律文書確定的義務，并具有下列情形之一的”，并調整了適用的六種情形的順序，但這些情形的具體內容并未作實質性修改。

2022 年6 月21 日提請十三屆全國人大常委會第三十五次會議首次審議的《中華人民共和國民事強制執行法（草案）》[以下簡稱《民事強制執行法（草案）》]沿用了司法解釋使用的“公布失信被執行人名單信息”的概念，擬用6 個條文規范其適用?！?〕參見《民事強制執行法（草案）》第66 條至第71 條。在體例上，《民事強制執行法（草案）》將該措施規定在第一編“總則”第五章“執行程序”的第五節“制裁措施”之中，與罰款、拘留措施的適用條件完全相同?！?〕《民事強制執行法（草案）》第66 條第1 款規定：“被執行人有本法第六十二條第一款規定行為之一的，人民法院可以將其納入失信被執行人名單?！钡?2 條第1 款規定：“當事人或者其他人有下列行為之一的，人民法院可以根據情節輕重予以罰款、拘留；構成犯罪的，依法追究刑事責任：（一）有證據證明被執行人有履行能力而拒不履行執行依據確定的義務；（二）以虛假訴訟、虛假仲裁、虛假公證或者以隱匿、轉移、毀損財產等方法逃避履行執行依據確定的義務；（三）隱藏、偽造、毀滅證據，以暴力、威脅、賄買方法阻止證人作證或者指使、賄買、脅迫他人作偽證；（四）違反限制消費令進行消費；（五）侮辱、威脅、誹謗、誣陷、毆打或者打擊報復執行人員、執行參與人；（六）以暴力、威脅或者其他方法阻礙執行人員執行職務；（七）違反協助執行義務；（八）其他妨礙、抗拒執行行為?！惫际疟粓绦腥嗣麊涡畔⒋胧┍弧睹袷聫娭茍绦蟹ǎú莅福访鞔_定性為對妨害民事執行的強制措施。

從以上規范內容可以看出，通過媒體公布不履行義務信息措施的性質和功能定位在立法和司法實踐過程中發生了明顯的變化：從最初立法者將其定性為限制性措施，發展到司法解釋者將其定性為懲戒措施，到《民事強制執行法（草案）》則變成對妨害民事執行的強制措施。

顧名思義，通過媒體公布不履行義務信息就是通過法院公告、報刊、雜志、電視、網絡平臺等媒體將自然人、法人或者非法人組織不履行生效法律文書確定義務的信息公之于眾。債務人不履行生效法律文書確定義務，屬執行開始要件，是啟動民事執行程序必不可少的條件。通過媒體公布不履行義務信息，其實就是公開執行開始要件，是執行過程公開的重要內容。通過媒體公布，是執行公開的方式。從這個角度看，通過媒體公布不履行義務信息的實質是執行公開。

從法理上看，司法公開是司法公正的保障與要求，也是提升司法公信力的重要手段。作為司法公開重要內容之一的執行公開，是確保公正執行、提高執行行為的公信力的重要手段。從法律規定來看，盡管現行《民事訴訟法》只是規定了公開審判制度而沒有明確規定執行公開制度，但是審判公開向執行程序延伸是作為民事審判基本制度的公開審判制度的應有之義。在審判公開已經基本落實的背景下，最高人民法院分別于2006 年和2014 年發布《關于人民法院執行公開的若干規定》（法發〔2006〕35 號，以下簡稱《執行公開規定》）和《關于人民法院執行流程公開的若干意見》（法發〔2014〕18 號，以下簡稱《執行流程公開意見》）。其中，《執行公開規定》第1 條規定：“本規定所稱的執行公開，是指人民法院將案件執行過程和執行程序予以公開?！钡? 條規定：“人民法院應當通過通知、公告或者法院網絡、新聞媒體等方式，依法公開案件執行各個環節和有關信息，但涉及國家秘密、商業秘密等法律禁止公開的信息除外?！薄秷绦辛鞒坦_意見》第1 條規定：“人民法院執行流程信息以公開為原則、不公開為例外。對依法應當公開、可以公開的執行流程及其相關信息，一律予以公開，實現執行案件辦理過程全公開、節點全告知、程序全對接、文書全上網，為當事人和社會公眾提供全方位、多元化、實時性的執行公開服務，全面推進陽光執行?！币虼?，作為執行公開內容之一的通過媒體公布不履行義務信息具有充分的法理依據和規范依據。

通過媒體公布不履行義務信息，除了具有執行公開的通常功能外，還會形成以下幾個方面的特殊效應：一是使被執行人遭受道德壓力。這是因為，不履行生效法律文書確定的義務，尤其是具有履行能力卻不履行義務，在道德上的形象是負面的。不履行義務信息一旦被公開，就會使被執行人的負面道德形象在較大范圍內流傳。出于對負面道德形象的“天然排斥”，不履行義務信息被公開后，被執行人就會遭受道德上的壓力。二是形成被執行人的不良信用記錄。不履行生效法律文書確定的義務是嚴重的失信行為，不履行生效法律文書確定義務的信息是征信機構收集自然人、法人、非法人組織信用信息的重要內容。一旦不履行生效法律文書確定義務的信息被征信機構收集并記入征信系統，就形成了該主體的不良信用記錄。不良信用記錄可能對自然人的社交、消費、就業、經營等，對法人或者非法人組織的生產、經營、商譽等帶來負面影響。三是增加被執行人的交易成本。不履行生效法律文書確定義務的信息一旦被公開，該被執行人的信用水平必然下降，其交易相對方通常會采取更加謹慎的交易策略，如要求提供擔保、從信用交易改為現金交易甚至取消交易等，從而加大該被執行人的交易成本。

上述特殊效應的實質是為被執行人附加除生效法律文書確定義務之外的不利益。出于“趨利避害”和“利益最大化”的本能，為了避免這些不利益的發生或者擴大，具有履行能力的被執行人就會主動履行生效法律文書確定的義務。一旦被執行人主動履行義務，執行機構就無需采取強制性的執行措施去實現生效法律文書確定的內容。這是成本最低、效益最高的實現生效法律文書確定內容的方式，與民事執行的效益優先的價值取向完全契合。于是，立法者利用通過媒體公布不履行義務信息能夠形成促使債務人主動履行義務的特殊效應的規律，設計了一項區別于其他措施的特別措施。

從“通過媒體公布不履行義務信息”措施的形成和發展歷程來看，一方面，《民事訴訟法》規定的通過媒體公布不履行義務信息措施，沒有限定適用的被執行人的范圍，也沒有附加適用該措施的條件，對被執行人具有普適性。另一方面，《公布失信被執行人名單信息規定》和《民事強制執行法（草案）》限定了適用的被執行人的范圍，明確規定了適用該措施的條件。那么，究竟如何認識通過媒體公布不履行義務信息措施的性質、功能并以此為基礎進行制度構建，《民事強制執行法（草案）》將其定性為對妨害民事執行的強制措施是否準確、是否會影響該措施應有功能的發揮等，都是值得進一步研究的問題。

二、理性回歸：威懾與制裁功能的區分

（一）以功能為標準區分民事執行程序中的三類措施

分析通過媒體公布不履行義務信息措施的性質，必須首先對該措施進行定義，防止與其他措施形成“混淆”。從邏輯學的角度來看，定義的基本方法是找出被定義項的鄰近的“屬”和“種差”。通過媒體公布不履行義務信息措施發生在民事執行程序中，其上位的屬必然是民事執行程序中的措施。根據功能的不同，民事執行程序中的措施可分為三種基本類型：執行措施、執行保障措施和妨害執行的強制措施。定義“通過媒體公布被執行人不履行義務措施”，首先必須找出它在該三類措施中鄰近的“屬”。

執行措施是滿足、實現申請執行人的債權的方法與手段。只有能夠滿足、實現申請執行人債權的方法與手段，才能被稱為執行措施。不能滿足、實現申請執行人債權的措施，就不能被稱為執行措施。查封、拍賣、變賣、交付、以物抵債等措施，分別具有控制被執行人財產、實現財產變價、滿足申請執行人的金錢給付或者物的交付請求權的功能。因此，這些措施均為執行措施。

執行保障措施是為執行行為提供保障，確保執行行為順利實施并維護其實效性的方法與手段。與執行措施的根本區別是，執行保障措施并不具有直接滿足、實現債權的功能，而只具有為滿足、實現債權創設條件、提供保障并維護執行行為實效性的功能?，F行立法和司法解釋規定的限制消費、限制出境、責令被執行人支付遲延履行利息或者遲延履行金等措施，不能直接滿足、實現申請執行人的債權，但是能夠為滿足、實現債權的執行措施創設條件、提供保障并維護其實效性，故屬于執行保障措施。

妨害執行的強制措施是排除、清理被執行人或者其他人為執行實施設置的障礙的方法與手段。換言之，妨害執行的強制措施的基本功能是排除妨害。其獨特的基本功能決定了，與執行保障措施不同的是，妨害執行的強制措施的適用以存在妨害執行行為、形成執行障礙為前提。被執行人和其他人沒有實施妨害執行的行為的，則無妨害執行的強制措施的適用空間。而執行保障措施的基本功能是為滿足、實現債權創設條件、提供保障并維護執行行為實效性，其適用不以存在妨害執行行為、形成執行障礙為前提，執行保障措施也無法排除執行妨害?，F行立法規定的搜查、罰款、拘留等措施的基本功能是排除妨害，故屬于妨害執行的強制措施。

根據以上定義，通過媒體公布不履行義務信息措施，顯然既不是執行措施，也不是妨害執行的強制措施。

首先，通過媒體公布不履行義務信息措施，不能直接滿足、實現申請執行人的債權。從現象上看，實踐中確實存在被執行人因不愿意被公布不履行義務信息而主動履行義務，或者在被公布不履行義務信息后因受到壓力而履行義務的情形。但是，這些情形中申請執行人債權的滿足和實現，并非通過媒體公布不履行義務信息措施的直接功能，而是該措施形成的壓力轉換成被執行人主動履行義務的行為的結果，其發生作用的方式與查封、變價、交付、以物抵債等有著明顯的區別。因此，通過媒體公布不履行義務信息措施鄰近的屬不是執行措施。

其次，通過媒體公布不履行義務信息措施不能排除妨害。一方面，只有積極的作為才可能構成妨害執行行為，消極的不作為不構成妨害執行行為。被執行人不履行生效法律文書確定的義務，只要沒有實施隱匿財產、設置障礙、抗拒執行等加大執行難度、對沖或者減損執行效果的積極行為，就不構成妨害執行。沒有妨害執行行為，就不需要采取排除妨害的執行措施。通過媒體公布不履行義務信息措施以被執行人不履行義務為前提，而不是以被執行人實施妨害執行行為為前提，其設置并非以排除妨害為目標。另一方面，通過媒體公布不履行義務信息措施的后果，無論是被執行人主動履行義務，還是被執行人產生道德壓力、形成不良信用記錄、增大交易成本，都是通過其他主體的行為來實現的，并非由采取該措施的執行機構直接控制。由此可見，通過媒體公布不履行義務信息措施發揮作用的方式，與通過強制力排除執行妨害的措施顯然不同。因此，通過媒體公布不履行義務信息措施，其鄰近的屬不可能是妨害執行的強制措施。即使通過媒體公布不履行義務信息具有迫使被執行人主動履行義務的功能，也與搜查、罰款、拘留等妨害執行的強制措施的排除妨害功能存在明顯的區別。

最后，通過媒體公布不履行義務信息措施不是間接執行措施。我國有學者將通過媒體公布不履行義務信息歸類為現行立法規定的間接執行措施?！?〕廖中洪主編：《民事間接強制執行比較研究》，中國檢察出版社2013 年版，第295 頁。筆者認為，這可能與我國學界沒有嚴格區分間接執行制度與間接執行措施有關。比如，有觀點認為，“所謂民事間接強制執行，實際上指的是民事執行機關采用對債務人的財產或者人身處以一定程度的不利益的方式，來形成對債務人的心理強制，從而迫使債務人履行判決所確定義務的一種執行制度”?！?〕前引〔8〕，廖中洪主編書，第5 頁。顯然這是將間接執行定義為一項執行制度，而不是執行措施。在我國臺灣地區，學者們也認為直接執行與間接執行的區分標準是執行方法?！?0〕如楊與齡教授認為，“強制執行，依執行方法為準，可以為（1）直接執行：即依執行機關之執行行為而直接實現私權內容之執行……（2）間接執行：即執行機關不直接以強制執行力實現債權人之權利，而予債務人一定之不利益，以迫使債務人自行履行債務之執行……（3）代替執行：即執行機關命第三人代債務人履行債務，而其費用由債務人負擔之執行”。楊與齡編著：《“強制執行法”論》，我國臺灣地區五南圖書出版公司1997 年版，第9-10 頁。吳光陸教授認為，“強制執行因其執行方法可否直接達到實現權利之結果，可分為直接執行、間接執行與代替執行”。吳光陸：《“強制執行法”》，我國臺灣地區三民書局2007 年版，第21 頁。筆者認為，直接執行與間接執行的區分，是指生效法律文書確定內容的實現方式不同，其標準是執行行為是否直接作用于執行標的：執行行為直接作用于執行標的實現生效法律文書確定內容的方式，是直接執行；執行行為不直接作用于執行標的而作用于其他標的且執行完畢，就視為生效法律文書確定義務已經實現的執行方式，是間接執行。間接執行主要適用于實現行為請求權或者種類物的交付請求權的執行：實現行為請求權的執行中，被執行人拒絕履行該行為義務且該行為可由他人替代履行的，執行機構決定由他人替代履行該行為，并強制債務人支付因替代履行產生的費用；在種類物的交付請求權執行中，被執行人拒絕交付該種類物的，執行機構可以強制債務人支付購買該種類物的金錢并對被執行人的金錢實施執行。由此可見，作為實現生效法律文書確定內容方式之一，間接執行的實質是替代執行。替代執行采取的也是查封、變價、交付、以物抵債等執行措施。這樣說來，只有間接實現生效法律文書確定內容的方式或者制度，即間接執行方式或者間接執行制度，而沒有間接執行措施?！?1〕我國臺灣地區學者認為間接執行與代替執行是并列關系。在筆者看來，臺灣地區學者所稱的“間接執行”，即拘提、管收和處過怠金等，應當是妨害執行的強制措施，而不是執行措施。退一步說，即使存在間接執行措施，它也是執行措施的下位概念。既然如前所論證的，通過媒體公布不履行義務信息措施不屬于執行措施，那么它當然不是間接執行措施。

（二）通過媒體公布不履行義務信息措施不具有制裁屬性

首先，現行《民事訴訟法》并未規定制裁措施，而只是規定了對妨害民事訴訟的強制措施，即拘傳、訓誡、責令退出法庭、罰款、拘留。從法律條文來看，通過媒體公布不履行義務信息措施未在法定的對妨害民事訴訟的強制措施之列。

其次，從語義上看，制裁是指用強力管束并懲處?！?2〕中國社會科學院語言研究所詞典編輯室編：《現代漢語詞典》（第6 版），商務印書館2013 年版，第1678 頁。通過媒體公布被執行人履行義務信息措施，是利用公開被執行人不履行義務信息對被執行人形成不利益，促使被執行人主動履行義務。這種措施只有在其他外部系統的作用下，通過被執行人的內心轉化才能產生外顯效果，該作用方式顯然與制裁的“強力管束”特性不符。

最后，通過媒體公布不履行義務信息措施形成的效應并不是該措施直接形成的，而是分別通過輿論體系、社會信用體系和市場交易體系的作用形成的。離開輿論體系、社會信用體系和市場交易體系等執行程序之外的體系，就不可能形成這些效應。將遭受道德壓力、形成不良信用記錄和增大交易成本等不利益的形成視為通過媒體公布不履行義務信息措施的直接功能，顯然是言過其實的?？陀^情況是，執行機構通過媒體公布的被執行人不履行義務信息進入輿論體系、征信體系和市場交易體系，被執行人因此形成道德壓力、不良信用記錄、增大交易成本。為了避免這些不利益，具有履行能力的被執行人主動履行生效法律文書確定的義務，從而實現申請執行人的債權，執行功能得以實現。因此，促使被執行人履行義務的，并不是通過媒體公布不履行義務信息的措施，而是使其形成道德壓力、不良信用記錄、增大交易成本的輿論體系、社會信用體系和市場交易體系的作用。通過媒體公布不履行義務信息措施本身并沒有懲戒或者制裁功能。

（三）通過媒體公布不履行義務信息的基本功能是執行威懾

我國很早就提出了執行威懾機制的概念。有觀點認為，“執行威懾機制主要是按照市場經濟的原則，采取各種措施，動用社會各方面的力量，加強相互配合和協助，形成強大合力，共同營造迫使被執行人自動履行生效法律文書所確定的義務的環境”?！?3〕俞靈雨、黃年：《執行威懾體系初解》，載《強制執行指導與參考》2005 年第12 輯。也有觀點認為，“執行威懾機制是指國家立法和司法機關通過加大執行力度、增強被執行人責任、提高被執行人強制執行成本等途徑，增強強制執行對尚未進入執行程序和已經進入執行程序的債務人的壓迫力、約束力和追及力，促使其自動履行債務，從而從源頭上解決執行難的法律機制”?！?4〕胡志超：《執行威懾機制研究》，人民法院出版社2008 年版，第11 頁。還有觀點認為，“執行威懾機制，是指國家為了解決民事執行難問題，在立法、司法、行政管理等方面采取各種措施，加大執行工作力度，通過對被執行人的生產經營、社會生活乃至名譽、人身自由的嚴格限制和嚴厲制裁，造成強大的社會威懾效應，迫使被執行人履行生效法律文書確定的義務的一系列方法、手段、制度的總稱”?！?5〕李衛國：《論國家民事執行威懾機制》，載《河北法學》2010 年第12 期。

盡管人們對執行威懾機制概念的理解尚未完全統一，但是以下幾個方面的共識是顯而易見的：第一，執行威懾機制的基調是動員社會力量參與民事執行難問題的解決。但是，社會力量并不直接進入民事執行程序成為民事執行主體，而只是在其通常職責范圍內發揮作用，最終通過多種社會力量的功能組合形成解決民事執行難問題的合力。第二，執行威懾機制的直接目標是迫使債務人主動履行義務，而不是通過采取查封、拍賣、變賣等執行措施實現生效法律文書確定的內容。第三，執行威懾機制強調對被執行人施加心理和精神壓力，促成被執行人將內心壓力外化為主動履行義務的行為。

“威懾”，根據《現代漢語詞典》的解釋，是指“用武力或聲勢使對方感到恐懼”?！?6〕前引〔12〕，中國社會科學院語言研究所詞典編輯室編書，第1349 頁?！霸谄渥钜话愕男问缴?，威懾就是讓對手相信，他為采取某種行動而付出的代價或所冒的風險會大于收益?！薄?7〕Alexander L.George、Richard Smoke.Deterrence in American Foreign Policy：Theory and Practice.Columbia University Press，1974，p.11.可見，威懾的基本范式為，一方采取一定的方法或者手段，使對方產生不安、焦慮、害怕等消極情緒反應?；谏锉灸芎汀敖洕恕奔僭O，受到威懾的對方會主動采取行動，避免形成或者消除已經形成的消極情緒反應。對方采取的行動，往往正是實施威懾者所預期和需要的，于是形成一方施加影響和壓力，另一方就范服從，雙方沒有激烈沖突和對抗而達成目的的表象。

根據威懾的基本范式，結合前述關于執行威懾機制概念形成的共識可以看出，執行威懾就是指進入執行程序之前或者在執行程序中，執行機構通過預告或者采取足以使可能成為和已經成為被執行人的主體（以下簡稱被執行人）形成不安、焦慮、害怕等消極情緒反應的方法或者手段，促使被執行人主動履行義務，從而實現生效法律文書確定內容的活動。足以使可能成為和已經成為被執行人的主體形成不安、焦慮、害怕等消極情緒反應從而促使其主動履行生效法律文書確定義務的方法或者手段，就是執行威懾措施。規范執行威懾措施的規范總和，就是執行威懾機制。

從功能上看，執行威懾措施應當屬于執行保障措施的范疇。首先，執行威懾措施的直接后果是使被執行人形成不安、焦慮、害怕等消極情緒反應，而不能直接滿足、實現申請執行人的債權，所以執行威懾措施不屬于執行措施。其次，執行威懾措施是一種柔性的、使被執行人形成不安、焦慮、害怕等消極情緒反應的措施，而不是外力對被執行人的強力管束與懲處，執行威懾措施不是制裁措施。最后，因執行威懾措施形成不安、焦慮、害怕等消極情緒反應后，被執行人的對抗性下降，甚至放棄對抗而主動履行生效法律文書確定的義務，極其有利于滿足、實現申請執行人的債權。由此可見，執行威懾措施能夠為滿足、實現債權創設條件、提供保障并維護執行行為的實效性。因此，執行威懾措施鄰近的屬是執行保障措施，執行威懾措施屬于執行保障措施。

如前所述，通過媒體公布不履行義務信息措施的實質是賦予被執行人“不利益”，使其形成道德壓力、不良信用記錄和增大交易成本。在輿論體系、社會信用體系和市場交易體系的作用下，這些“不利益”就會使被執行人形成不安、焦慮、害怕等消極情緒反應。為了擺脫和克服這些消極情緒反應，具有履行能力的被執行人往往會主動履行生效法律文書確定的義務，從而滿足、實現申請執行人的債權，實現民事執行的任務。這種作用方式和作用結果，與執行威懾措施完全相同。因此，通過媒體公布不履行義務信息措施應當屬于執行威懾措施。由于執行威懾措施的上位概念是執行保障措施，故通過媒體公布不履行義務信息措施也屬于執行保障措施。

三、制度完善：國家治理現代化背景下的通過媒體公布 不履行義務信息措施的未來發展

（一）現行公布失信被執行人名單信息措施的不足

如前所述，《民事訴訟法》規定的通過媒體公布不履行義務信息措施，經司法解釋演變成為公布失信被執行人名單措施。通過上述理論分析，公布失信被執行人名單措施存在需要進一步研究探討的內容：

第一，關于概念。被執行人是指沒有履行生效法律文書確定的義務，經人民法院移送執行，或者經權利人申請執行，進入執行程序履行債務的人。沒有履行生效法律文書確定的義務而被執行機構強制執行，是嚴重的失信行為?，F有的征信系統均將民事執行記錄作為公共信息予以記錄，對該記錄的評價必然是負面的，也就是所謂的“失信記錄”。因此，所有的被執行人都應當是有失信記錄的人（可簡稱為失信人）。從邏輯上來看，如果有“失信被執行人”這一概念，那么，必然也會有“不失信被執行人”這一概念，而“不失信被執行人”與“失信的被執行人”在將來的立法和司法解釋中如何定位，值得進一步研究探討。

第二，關于適用范圍?！睹袷略V訟法》規定的通過媒體公布不履行義務信息的條件只有一項，即“被執行人不履行法律文書確定的義務”。但是，《公布失信被執行人名單信息規定》規定，只有具有該規定第1 條規定的六種情形之一的被執行人，才納入失信被執行人名單并根據該規定記載和公布其相關信息?！豆际疟粓绦腥嗣麊涡畔⒁幎ā穳嚎s了公布名單信息的被執行人的范圍，這一范圍與《民事訴訟法》所規定的“被執行人不履行法律文書確定的義務”的范圍存在一定的差異。這一適用范圍的差異是否會影響到《民事訴訟法》規定的通過媒體公布不履行義務信息措施的預設功能充分發揮，需進一步研究探討。

第三，關于功能定位。首先，2017 年修改后的《公布失信被執行人名單信息規定》第1 條規定的適用公布失信被執行人名單信息措施的六種情形中，第二項至第五項規定的情形均為已經構成妨害執行行為的情形，第一項和第六項規定的情形盡管不構成妨害執行行為，但也是被執行人不履行義務的主觀惡意較為嚴重的情形。由該適用條件的規定可以看出，司法解釋是將公布失信被執行人名單信息措施的功能定位為排除妨害，這一功能定位與《民事訴訟法》規定的“被執行人不履行法律文書確定的義務” “通過媒體公布不履行義務信息”之間的差異，值得進一步研究探討。

此外，《公布失信被執行人名單信息規定》第1 條明確規定對納入失信被執行人名單的被執行人依法進行“信用懲戒”，該功能是否為通過媒體公布不履行義務信息措施應有功能，也是值得關注的。一方面，民事執行的任務是實現生效法律文書確定的內容、維護司法權威，對被執行人進行“信用懲戒”，顯然不是民事執行的任務，也不應當成為民事執行機構的職能。另一方面，并非公布名單信息就可直接使被執行人受到信用懲戒。只有民事執行信息進入社會征信系統，征信系統對被執行人的行為作出負面評價后，才會形成被執行人的不良信用記錄，進而使其在市場交易中加大交易成本。因此，《公布失信被執行人名單信息規定》將公布失信被執行人名單信息措施的功能直接定位為制裁性的信用懲戒是否妥當，值得進一步研究探討。

（二）國家治理現代化背景下執行威懾措施的正當性

黨的十九屆四中全會通過的《中共中央關于堅持和完善中國特色社會主義制度 推進國家治理體系和治理能力現代化若干重大問題的決定》明確指出，推進國家治理體系和治理能力現代化，必須加強系統治理、依法治理、綜合治理、源頭治理，把我國制度優勢更好轉化為國家治理效能。從表面上看，民事執行只是一項司法活動，但是從實質來說，它是國家治理的重要內容，也是國家治理能力和水平的重要體現。這是因為，一方面，作為通過公權力實現生效法律文書確定內容的活動與程序，民事執行的任務不只是要實現債權人權益，還要維護司法權威和社會公平正義，它是人民感受公正、高效、權威司法的直接窗口。另一方面，民事執行涉及的問題十分復雜，尤其是民事執行難問題，它既是一個法律問題，更是一個社會問題。必須以國家治理體系和治理能力現代化為基礎，堅持“系統治理、依法治理、綜合治理、源頭治理”的原則，才有可能切實解決。執行威懾機制正是以形成社會合力解決民事執行難問題為基調的制度，與國家治理現代化的背景十分契合。

如前所述，執行威懾措施的作用機制比較特殊，它不是直接強制債務人履行義務，實現債權人的債權，而是作用于債務人的心理，使債務人產生不安、焦慮、害怕等消極情緒反應，進而促使債務人自動履行義務。于是，執行威懾措施發揮作用的方式是否合理，執行威懾措施是否超出了公權力應然的作用范圍，是否是另一種形式的權力濫用等，就可能成為擔心的問題。筆者認為，從作用方式和范圍來看，執行威懾措施都具有合理性。

首先，執行威懾措施體現的是公權力對私權利的合法侵害。公權力的基本特征之一是具有合法的侵害性。作為一種國家公權力，民事執行權同樣具有侵害性，可以在法定的范圍內干預私權利的行使，甚至剝奪私權利。法律文書生效后，為了維護國家法律和司法的權威性，只要債權人有要求，生效法律文書確定的內容就應當實現。作為實現生效法律文書確定內容的權力，民事執行權的作用不但包括采取強制性的執行措施迫使拒絕履行義務的被執行人履行義務，而且還包括適當侵入被執行人私權的其他領域，給被執行人施加一定的影響和作用，使沒有履行義務的被執行人產生不安、焦慮、害怕等消極情緒反應。因此，執行威懾措施并沒有超出民事執行權應然的作用范圍。

其次，執行威懾措施體現了公益對私益的優越性。被執行人不履行生效法律文書確定的義務，一方面損害了申請執行人的私權利，另一方面破壞了法律秩序，損害了司法權威，是對公共秩序和公共利益的破壞。公共秩序和公共利益是不特定多數人的利益，天生優越于私權利，當公益與私益發生沖突時，對公益的保護應當優先。從某種意義上說，通過采取執行保障措施促使被執行人自動履行義務，既保護了生效法律文書確定的債權人的利益，又優化了社會環境和秩序，其實是保護了全社會的利益。因此，即使可能損害被執行人的部分權益，如公布其不履行義務信息以降低其社會評價、加大其交易成本，限制尚未履行義務的被執行人出境，執行威懾措施也具有合理性。

最后，執行威懾措施和財產型執行標的所有權與所有權權能的分離性相適應。執行威懾措施之一是限制被執行人實施高消費及有關消費，使被執行人形成一種不方便的感受。限制高消費及有關消費，其實就是限制被執行人對其財產行使處分權。這一限制的正當性基礎正是財產型執行標的所有權與所有權權能的分離性。當被執行人的財產成為執行標的之后，盡管所有權沒有變化，但被執行人全部不能或者部分不能行使占有、使用、收益、處分等權能，直到其債務全面履行。限制被執行人高消費及有關消費，就是限制債務人對其財產行使處分權，這恰恰符合財產型執行標的的上述特征。因此，從法理上看，限制高消費及有關消費措施具有正當性和合理性。

（三）通過媒體公布不履行義務信息措施的規范完善建議

在區分執行措施、執行保障措施和妨害執行的強制措施的基礎上，明確通過媒體公布不履行義務信息措施的功能是執行威懾而不是制裁，為該措施的準確適用奠定了基礎。筆者認為，在我國實行民事執行單獨立法的背景下，通過媒體公布不履行義務信息措施應當在未來的民事執行法中作出具體規定，并完善其適用規范。

首先，應當實現概念的回歸。即應當使用“通過媒體公布不履行義務信息措施”的概念，而不僅僅是一個“公布失信被執行人名單信息措施”的概念。如前所述，不僅“失信被執行人”的概念可能引出“不失信被執行人”的悖論，而且僅有“公布失信被執行人名單信息”將會大大壓縮“通過媒體公布不履行義務信息措施”這一法定執行威懾措施的適用范圍，造成無法發揮通過媒體公布不履行義務信息措施應有的制度功能。概念回歸是制度正?；那疤?，只有使用科學的概念，才能構建出科學的制度。

其次，應當實現功能定位的回歸。通過媒體公布不履行義務信息措施這一概念的鄰近的屬是執行威懾措施和執行保障措施，而不是妨害執行的強制措施，因而不應當賦予其制裁功能。至于該措施可能給被執行人帶來的形成道德壓力、形成不良信用記錄、增大交易成本等不利益，并非該措施的直接功能，而是輿論體系、社會信用體系和市場交易體系接收到通過媒體公布的該被執行人不履行義務信息后，在各自系統形成的結果。通過媒體公布不履行義務信息本身并沒有形成這些不利益的功能。因此，筆者建議在未來的民事執行法的相關條文中，不要出現“信用懲戒”字樣。在國家治理體系和治理能力現代化的背景下，執行措施的功能設定應當堅持法治化原則，這也是權力分工的必然要求。

最后，應當實現適用條件的回歸?，F行司法解釋以制裁或者排除妨害作為功能定位，因此過嚴地規定了通過媒體公布不履行義務信息措施的條件。將該措施的功能定位回歸威懾和保障之后，應當刪除現行司法解釋規定的公布失信被執行人名單信息的條件，即不再設定通過媒體公布不履行義務信息措施的適用條件。只要被執行人不履行生效法律文書確定的義務，就可以通過媒體公布不履行義務信息，以在最大范圍內、盡最大可能地發揮該措施通過威懾促使被執行人主動履行義務的功能。

此外，應當設計確保最充分發揮其功能的程序規則。通過媒體公布不履行義務信息的程序規則，應當適應其作為執行威懾和保障措施的基本屬性，在該措施的預告和救濟方面設計明確規則。第一，為了最充分發揮其作為執行威懾措施具有的迫使被執行人主動履行義務的功能，應當盡量提前告知被執行人通過媒體公布其不履行義務信息措施的適用。筆者建議規定，審判機構應當將通過媒體公布不履行義務信息措施的內容，與告知其逾期履行生效法律文書確定的義務應當向對方支付遲延履行利息和遲延履行金一樣，寫入判決書的尾部?！?8〕其實，其他執行威懾措施，包括限制出境、在征信系統記錄不履行義務信息、限制高消費及有關消費等，都應當寫入判決書的尾部，以提前告知應當履行義務的當事人，充分發揮其威懾功能。第二，要在現有的通過媒體公布這一渠道之外，進一步拓展公布被執行人不履行義務信息的途徑?？梢詫F行司法解釋構建的定向通報、專門通報制度上升為法律規定，通過加強公布不履行義務信息的針對性，更充分地發揮該措施的威懾和保障功能。第三，進一步完善公布不履行義務信息的救濟制度。完備的救濟程序是確保充分發揮該措施的應有功能的重要保障。為了防止通過媒體公布不履行義務信息措施的濫用，還要完善相關救濟程序，賦予申請執行人、被執行人提出執行異議的權利：應當適用該措施而沒有適用的，申請執行人可以提出執行異議；不應當適用該措施的，被執行人可以提出執行異議。執行機構應當在法定期限內對異議作出書面處理裁定，對裁定不服的，當事人可以向上一級執行機構申請復議。

實踐已經證明，通過媒體公布不履行義務信息措施在迫使被執行人主動履行義務方面的作用十分明顯，是切實解決民事執行難問題的重要支撐，與國家治理體系和治理能力現代化的總方向相一致。在我國進行民事執行單獨立法之際，深入研究通過媒體公布不履行義務信息措施的理論基礎與功能定位，并對現行的實踐操作進行反思，是完善該措施以確保充分發揮其應有功能進而實現民事執行科學立法的重要基礎。期待未來的民事執行法構建出科學、完善的通過媒體公布不履行義務信息措施及其實施規范，確保充分發揮該措施在切實解決執行難問題過程中的作用。