協商性司法視域下企業合規制度的建構

慎先進，廖子康，溫 婷

（三峽大學法學與公共管理學院，湖北 宜昌 443002）

近年來，為應對法律風險、保障企業平穩經營、助推經濟高質量發展，最初以強化企業內部控制和管理為目標的合規機制在刑事司法領域與企業犯罪治理產生聯系，繼而產生了企業合規。企業合規的范疇已經不再局限于公司法，而是指通過對具有自我預防犯罪意愿、承諾制定并實施有效合規計劃的涉罪企業依法從寬處理，并推動其與司法機關合作，共同預防、制裁違法犯罪行為的機制〔1〕。有學者對企業合規進行了深入的研究，亦有學者對協商性司法的正當性基礎、價值內涵及具體司法制度等方面展開了討論，但鮮有學者將企業合規與協商性司法理論聯系起來進行分析。為此，以協商性司法理論為背景，挖掘企業合規的協商性要素，分析改革試點過程中企業合規的不足，并提出完善措施，具有非常重要的現實意義。

一、企業合規的協商性要素

在刑事領域中，傳統以“懲治”為核心的刑罰模式難以適應企業犯罪治理，從而逐漸轉向以“預防”為主的合規治理模式，企業犯罪治理理念也從以往的價值導向逐步轉變為利益兼得導向〔2〕。同時，企業合規作為協商性司法理論指導下的產物〔3〕，具備協商性要素，但其對話與協商必須在現有刑事訴訟規則下進行。檢察機關作為國家公訴機關，具有強大的訴訟能力，擁有豐富的訴訟資源，在協商中占居優勢地位，涉罪企業作為協商的弱勢方成為必然。但是，我國在起訴階段賦予涉罪企業的律師閱卷權，給予了涉罪企業與檢察機關企業合規協商的空間，通過制度保障了企業合規的協商對話與合作。企業合規離不開協商主體、協商內容及協商法律效果三大協商性要素。

（一）企業合規的協商主體

在存在被害人的企業犯罪案件中，重要意志表達主體包括被害人、涉罪企業、檢察機關和涉罪自然人。在不存在被害人的企業犯罪案件中，重要意志表達主體則包括涉罪企業、檢察機關和涉罪自然人。其中最主要的協商主體是檢察機關和涉罪企業，二者貫穿企業合規啟動、整改乃至終結的全過程。

檢察機關不僅是企業犯罪合作治理的重要一方，還是企業合規的協商主體〔4〕。首先，企業合規的啟動是協商的開始，檢察機關肩負著啟動企業合規的職責。當前，檢察機關啟動企業合規必須把準以下適用條件：其一，與檢察機關企業合規協商的對象必須是涉罪企業，不因涉罪企業的規模而區別適用。其二，與檢察機關企業合規協商的涉罪企業必須是在其生產經營活動中觸及經濟或職務犯罪，且該犯罪行為并非一定由企業所實施，即便是企業管理者、技術骨干等自然人所實施的上述犯罪行為，檢察機關亦可與該企業進行協商。其三，檢察機關與涉罪企業協商的前提是涉罪企業愿意認真悔改并作出合規整改，以完善企業內控機制。針對前者，檢察機關應主要考察涉罪企業是否認罪認罰、配合調查、賠償被害人及修復社會關系等情形。針對后者，檢察機關應主要核實涉罪企業的合規必要性。其次，檢察機關在啟動企業合規之后，應與涉罪企業就達成的合規承諾再度合作。在此階段，檢察機關主要發揮監督和指導作用，力求實現涉罪企業合規承諾有效落地和預防犯罪的目標。再次，檢察機關與涉罪企業所進行的是關于企業合規法律效果的協商，即涉罪企業通過積極挽回損失、填補管理漏洞、健全治理結構以換取檢察機關的不起訴決定或輕緩量刑建議。

涉罪企業作為企業合規的適用對象，亦是協商主體之一。即便涉罪企業滿足企業合規的適用條件，檢察機關對其適用企業合規亦應征得其同意，且涉罪企業作出同意意志表達必須具有自愿性、明知性和明智性。所謂自愿性，即涉罪企業自愿接受企業合規整改，其具有程序適用的選擇權。所謂明知性，即涉罪企業作出同意合規意愿時必須明確知道企業合規對其權利義務的影響，其中包括對認罪答辯等部分程序利益的放棄。所謂明智性，即涉罪企業應當憑借自己的理性作出企業合規適用的意思，而非受到脅迫等外來因素的干擾。

（二）企業合規的協商內容

其一，在企業合規啟動階段，檢察機關與涉罪企業協商的主題是“對抗”，即雙方通過證據對壘、意見表達等形成對抗，并在此基礎上就是否同意適用企業合規進行對話。此階段檢察機關與涉罪企業的對抗出于國家對社會總體利益的維護，檢察機關啟動企業合規必須嚴把適用條件。即便檢察機關認為涉罪企業適用企業合規能帶來正向的社會效益，但在涉罪企業未認罪認罰或未表達合規意愿的情況下，不得對其適用企業合規。其二，在企業合規整改階段，檢察機關與涉罪企業雙方協商的主題是“合作”，即雙方以強化企業內控機制和完善管理制度為目標進行合作。其三，在企業有效合規之后，檢察機關與涉罪企業雙方協商的主題是“妥協”，即涉罪企業合規整改合格后與檢察機關協商案件最終的處理方案，在此前對抗合作的基礎上雙方妥協以終結案件。

（三）企業合規的協商法律效果

企業合規的協商結果是涉罪企業與檢察機關妥協的結果。檢察機關掌握控訴涉罪企業犯罪行為的充足證據，但基于實現政治效果、法律效果與社會效果統一的目標，選擇對涉罪企業適用企業合規。涉罪企業則通過作出合規承諾以及積極有效的合規整改，極力換取無罪化或輕緩化處理。然而，目前我國尚未有法律對企業合規的法律效果作出明確規定，因而在刑事實體法上對涉罪企業作出非罪認定違反罪刑法定和罪責自負原則，故對涉罪企業直接作出非罪認定的觀點僅存在于學理中〔5〕。在刑事司法領域，涉罪企業建立有效合規管理體系之后，檢察機關既可以對其以“不起訴”處理，又可以對其提出輕緩量刑建議。第一種處理結果是《最高人民檢察院關于開展企業合規改革試點工作方案》所提出的，企業合規應當與檢察建議和不起訴的適用相結合。在具體實踐中，檢察機關大膽創新，總體形成了兩套運行模式：一是相對不起訴模式，二是附條件不起訴模式。在企業合規改革試點中，前者適用于犯罪情節較輕、規模較小的涉罪企業，后者適用于犯罪情節相對嚴重、規模較大的涉罪企業〔6〕。第二種處理結果來源于企業合規改革試點經驗。在最高檢第二批企業合規典型案例之六--海南文昌市S 公司、翁某某掩飾、隱瞞犯罪所得案中，檢察機關在與涉罪企業協商并制定切實可行的合規計劃之后，結合合規整改效果對涉罪企業提出了輕緩量刑的建議，進一步豐富了企業合規的協商法律效果。

二、協商性司法視域下企業合規適用存在的不足

（一）被害人與涉罪自然人意志表達屬性不明

企業犯罪涉及的主體遠多于普通自然人犯罪。在企業合規適用時，不同主體的意志表達應當具有不同效果，不能僅關注協商主體的地位與作用。首先，企業合規協商是控辯協商，控辯雙方的意志表達均能直接影響企業合規的適用，故而企業合規的協商主體是檢察機關和涉罪企業。其次，對于有被害人的案件，被害人能否作為合規協商的主體之一以及屬性如何，各地企業合規改革試點方案均未明確。合規協商主體應具備實際影響合規實體方案成立、內容及法律效果的能力。目前，在企業合規協商過程中，只有涉罪企業和檢察機關能夠決定企業合規適用與否及其具體內容，被害人與涉罪自然人均難以改變企業合規適用的實體內容。但考慮到企業合規注重社會效果，如果只謀求檢察機關與涉罪企業的合意，不考量被害人的意志因素，易造成與社會和諧、社會關系修復目標背道而馳的后果。因此，筆者認為，被害人的意志因素能夠影響企業合規適用。再次，在意志表達的內容方面，被害人遭受了物質和精神的雙重損失，其與檢察機關也許會存在意志不同的地方。傳統對抗性司法中被害人意志由檢察機關代表，被害人與被告人達成的和解協議僅能對法律后果產生影響，此時被害人意志屬于結果性影響因素。而在企業合規適用過程中，涉罪企業賠償被害人成為企業合規適用的前提，這使得被害人意志能夠影響企業合規的適用，此時被害人意志屬于過程性影響因素。綜上所述，被害人意志對企業合規的影響作用，即被害人意志直接影響企業合規的適用抑或是作為企業合規法律效果的影響因素，需要得到更明確的界定。

與國外“放過企業但嚴懲個人”不同，我國實務界和理論界均傾向于“放過企業并放過個人”的懲治理念〔7〕。實踐中，檢察機關在企業合規后不僅能給予涉罪自然人量刑優待，還能直接對其作出不起訴決定。此外，有些地方檢察機關制定的企業合規改革試點工作方案明確規定，需要涉罪自然人意志的加入，例如《北京市人民檢察院開展企業合規改革試點工作方案》（以下簡稱《北京合規方案》）便明確規定，涉罪企業、涉罪自然人認罪認罰是企業合規啟動的條件。由于涉罪自然人并非企業合規的協商主體，但其意志表達不僅能影響企業合規適用，而且其本人能享有企業合規帶來的量刑優待，所以涉罪自然人意志表達的屬性定位需要得以明確。

（二）涉罪企業程序選擇權未得到充分保障

協商的潛在要求是協商主體地位平等，平等則要求彼此能力相當，此能力可細分為立法文本賦予的法律協商能力與客觀具備的事實協商能力。就前者而言，盡管檢察機關具有強大的訴訟能力，但閱卷權的設置為涉罪企業提供了合規協商的程序基礎，所以后者才是涉罪企業真正欠缺的能力，也正是由于這種能力的欠缺，使得涉罪企業很難拒絕適用企業合規。

不同企業涉罪時可能會采取不同的應急方案，大型企業涉罪時能夠及時組建律師“天團”，并聯合企業法務部門與檢察機關展開協商與對話。但許多中小微企業缺乏基本的企業治理結構，甚至未建立法務部門，其在與檢察機關合規協商時力量不對等，喪失了合規協商的基礎條件。因為合規協商“舞臺”搭建就意味著涉罪企業的明知性必須得到保障，也就是說，涉罪企業應該知道合規協商對自身權利義務的影響。此外，涉罪企業適用企業合規必須出于自愿，即涉罪企業可以選擇適用企業合規，也可以選擇不適用企業合規，但當前檢察機關并未將企業合規的可選擇性置于優先地位，而是只要檢察機關認為涉罪企業符合企業合規適用條件，便直接對其適用。就協商而言，賦予涉罪企業程序選擇權是企業合規適用的正當性基礎，而目前實務中存在強制合規的現象，同時理論界存在將涉罪企業不同意企業合規視為企業加重量刑情節的觀點〔1〕。此類現象和觀點均忽視了企業合規協商的前提條件，即涉罪企業的自愿性。

（三）公眾司法知情權保障不足

企業合規作為企業犯罪治理的新模式，體現了從以往的側重對抗懲治向現在的注重合作共治的轉變。在這個轉變過程中，處于改革試點階段的企業合規適用易被公眾誤認為“地下交易”，在一定程度上會影響公眾的認知，降低公眾對法律的信任度。同時，企業合規表現為公權力與私權利的協商，檢察機關在合規協商中占居優勢，涉罪企業作為意志屈從的一方，在此過程中可能會受到檢察機關公權力的擠壓，在雙方地位、實力較大程度上不對等的情形下，企業合規適用隱秘化可能會導致不公平現象的出現。此時企業合規適用過程既未引入公眾參與，又未向公眾公開適用情況，公眾的司法知情權顯然沒有得到保障。

在當前的企業合規改革試點中，企業合規的協商形式主要表現在兩個方面：一是企業合規承諾書，其作為涉罪企業與檢察機關啟動企業合規的具體標志，是企業合規的“契約”。二是企業合規效果聽證會，其是為檢視企業合規的實效而設置的。實踐中，有些檢察機關審查企業合規整改實效時邀請了專業行政機關、銀保監會及第三方組織等的人員公開聽證，然而合規整改過程往往涉及多方利益，聽證會參加人員不能僅包括專家、學者等，還應加入相關利益群眾。尤其是涉罪企業規模大，或涉及食品、藥品等民生領域的部分重大企業犯罪案件，適用企業合規的過程與結果更與社會公益交織，并且涉罪企業有效合規后對其不起訴是目前企業合規最普遍的處理結果，但社會公眾在公訴階段未享有知情權，使得以往通過審判公開享有參與司法權利的公眾在簡化庭審程序的企業合規中喪失了參與司法的權利。綜上可知，目前企業合規的適用過程及結果存在一定程度的隱秘性，公眾司法知情權保障不足。

（四）認罪認罰制度的正當性基礎被削弱

當前檢察機關在企業合規改革試點中，大多將認罪認罰制度作為涉罪企業適用企業合規的前提條件。比如《北京合規方案》明確規定，涉罪企業認罪認罰才能對其適用企業合規。然而，有些檢察機關在適用企業合規時將涉罪企業認罪認罰作為附帶性考量因素，即涉罪企業的認罪認罰意思表達無需獨立作出，檢察機關同樣無需對涉罪企業認罪認罰的意思表達單獨考察，僅需在合規承諾書上注明即可。涉罪企業認罪認罰自愿性保障是認罪認罰制度的正當性基礎〔8〕。自愿性保障又可細分為涉罪企業的權利義務知悉權、程序選擇權以及反悔權等一系列程序性權利〔9〕。顯然，檢察機關僅在合規承諾書中將涉罪企業認罪認罰的情況簡單注明，此做法并不能真正確保涉罪企業認罪認罰的自愿性、真實性以及明智性。尤其是涉罪企業認罪認罰后還需要合規整改，如果涉罪企業認罪認罰的正當性基礎不牢固，就會使涉罪企業合規適用程序反復，即出現二次認罪認罰、二次合規的情形，也會影響涉罪企業合規整改的有效性。綜上，企業合規適用將涉罪企業認罪認罰作為附帶性考量因素的做法，未能發揮認罪認罰制度的程序保障功能，弱化了認罪認罰制度的正當性基礎。

（五）企業合規的司法審查缺位

在協商性司法中，被告人往往舍棄自身的程序利益以提升司法效率，企業合規亦是如此。檢察機關不僅是企業合規協商主體，還是合規案件最終處理方案的重要決策者，這使得其他機關約束和監督檢察機關遇阻。而在刑事和解制度與認罪認罰制度中，檢察機關不能同時作為協商主體和處理方案的重要決策者，其權力行使需要受到法院的制約。比如在刑事和解制度中，刑事和解協議由被害人與被告人達成，此時檢察機關不是協商主體，其方可確認和解協議的法律效力〔3〕。在認罪認罰制度中，檢察機關屬于協商合作的一方〔10〕，故其雖能作出量刑建議，但該量刑建議僅為一種“模擬量刑”，最終被告人定罪和量刑還須經過法院的審判?？傊?，以往的協商性刑事司法制度注重將檢察機關協商主體的身份與協商結果重要決策者的身份分離。

我國刑事訴訟以起訴法定主義為主，兼采起訴便宜主義，檢察機關具有一定的起訴裁量權，由此形成了相對不起訴、附條件不起訴、法定不起訴、存疑不起訴和特殊不起訴五大不起訴類型〔11〕。當前涉罪企業有效合規后，檢察機關主要對其作出相對不起訴或附條件不起訴決定。具體來說，相對不起訴模式適用于犯罪較輕的案件，其通過檢察機關的起訴裁量權便能完成。而附條件不起訴模式適用于企業犯罪情節較為嚴重的案件，此時對涉罪企業不起訴規避了法院的司法審判權。另外，企業有效合規后，涉罪企業享有的量刑優待不可避免地延伸至作為企業主要負責人的涉罪自然人。尤其在適用附條件不起訴模式的案件中，可能被判處三年以上十年以下有期徒刑的涉罪自然人亦能通過企業合規換取檢察機關的不起訴決定〔12〕。此外，盡管當前有檢察機關嘗試對涉罪企業與涉罪自然人進行分開追訴，然而在實際操作中企業合規對企業刑事責任的寬宥還是會與涉罪自然人的處罰產生關聯性〔13〕，本質上仍屬于“放過企業并放過個人”。綜上，當前企業合規法律效果的向外擴散，實際上將檢察機關的不起訴裁量權擴大，而效率價值所帶來的程序簡化主要集中在法院，致使法院原有審判職能縮減。

三、協商性司法視域下企業合規的制度建構

（一）明確企業合規中各主體的屬性作用

被害人與涉罪自然人均非企業合規的協商主體，而應是影響者，其意志僅作為企業合規適用的重要考量因素。尤其是在存在被害人的企業合規案件中，應當重視被害人的意志表達。被害人作為案件利益相關者，其在企業合規適用中雖是被利益兼顧的一方，但其的意志表達顯然不能直接影響企業合規的適用過程與結果，而企業合規的協商主體意志表達應能夠直接決定企業合規適用，故被害人應排除在協商主體之外。此外，涉罪企業與涉罪自然人既能影響企業合規的適用，又能享有企業合規的量刑優待，致使產生是企業還是個人適用企業合規的疑問〔14〕。筆者認為，企業合規制度建構須明確涉罪自然人并非企業合規的協商主體，其個人意志僅能依附在企業意志上，對企業合規適用產生影響。并且可以引入陳瑞華的“合規相關人”理念〔15〕，即只有在企業合規適用過程中，具有真正突出作用且自身認罪悔改、以行動踐行合規整改的涉罪自然人，才能享受企業合規帶來的量刑優待。

（二）賦予涉罪企業程序選擇權

檢察機關的強勢地位在一定程度上對涉罪企業程序選擇權產生了障礙，因而法律必須明確賦予涉罪企業適用企業合規的程序選擇權，此為協商性司法的正當性基礎。在實務中，檢察機關不能對符合合規條件的企業直接適用企業合規，而應充分聽取涉罪企業的意見。針對管理制度不完善、治理結構不健全的企業尤其是小微企業，還應當對其提供法律幫助。筆者認為，企業合規制度構建可以引入值班律師的參與，并將值班律師在認罪認罰制度中的程序保障職責延伸至企業合規當中。具言之，涉罪企業在適用企業合規前，值班律師應當為其釋明企業合規對其權利義務的影響，并提出應對檢察機關指控罪名與適用程序的建議，以保障其適用企業合規的自愿性、明知性和明智性。

（三）構建企業合規的備案和公開制度

上文提及企業合規的協商形式表現為合規承諾書和合規效果聽證會。企業合規適用的透明化應通過具體制度來實現，且應以協商形式為切入點。當前企業合規的協商主要是公訴階段的控辯協商，檢察機關作為公訴機關，在刑事訴訟中的主要職責是控訴涉罪企業，但目前沒有法律條文明確規定檢察機關的控訴過程需向公眾公開。此外，涉罪企業在合規適用過程中可能涉及商業秘密，若不加選擇地將其合規過程向社會公眾公開，可能會侵犯其合法權益，故而傳統的司法公開模式不能且不應適用于企業合規。協商本質要求對話雙方地位對等，但由于檢察機關在合規協商中處于較為強勢的地位，現有程序設計并不能完全保障涉罪企業的意志表達自由，此時引入另一方主體監督企業合規是有效的路徑。具言之，涉罪企業與檢察機關簽署的合規承諾書應在法院備案，通過備案可以使法院對企業合規適用進行監督，確保公平公正。

從利益角度出發，企業合規注重修復被害人與涉罪企業、涉罪企業與檢察機關以及涉罪企業與社會之間的關系：其一，涉罪企業與被害人之間涉及的是私益關系的修復，主要方式是企業賠償損失、賠禮道歉。其二，涉罪企業與檢察機關之間涉及的是國家秩序的維護，即對犯罪行為的刑事責任追究。其三，涉罪企業與社會之間涉及的是受損社會公益的修復，在這個過程中既要保障公眾知情權，又要維護公眾司法參與權。企業犯罪所造成的損失不可估量，尤其是部分具有重大影響力的企業，其犯罪領域可能涉及食品、藥品等重要民生，如果這類涉罪企業在適用企業合規過程中未引入公眾參與程序，則難以讓公眾信服。筆者認為，在現有企業合規效果聽證會中應引入公眾參與，通過參與企業合規效果聽證會，公眾不僅可以了解涉罪企業的合規整改實效，還能提出相關整改建議，并且原則上所有企業合規效果聽證會均應公開，涉及重要商業秘密的可以不公開，但是犯罪行為涉及重要領域的企業合規效果聽證會必須公開。

（四）保障認罪認罰制度的程序性價值

《關于適用認罪認罰從寬制度的指導意見》對各機關適用認罪認罰有多項程序保障要求，例如權利告知、聽取意見及保障涉罪企業認罪認罰的自愿性、真實性和合法性等。這些程序保障要求體現了認罪認罰制度的程序性價值，亦構成了認罪認罰制度的正當性基礎。在企業合規適用過程中，認罪認罰亦應體現為嚴格保障涉罪企業的各項程序利益，這樣才能推動涉罪企業真誠地配合合規整改。同時，要杜絕企業合規附帶性考察涉罪企業認罪認罰的情形，因為一味追求程序簡化，反而易導致程序的反復。比如檢察機關若未充分保障涉罪企業的程序利益便要求企業認罪認罰，此時涉罪企業倉促地適用企業合規，合規整改易停留于表面，從而可能導致第二次企業合規的出現。綜上所述，企業合規適用應重視保障認罪認罰制度的程序性價值。具言之，檢察機關對認罪認罰制度與企業合規應嚴格區分適用，尤其要做到對現有認罪認罰制度程序性規定的嚴格執行。

（五）設立法院的合規審查權

法院作為社會秩序的維護者，其行使審判權才是案件糾紛的最終解決方式，但不起訴制度主要以檢察機關的不起訴裁量權為核心。當前企業合規以檢察機關的不起訴決定作為案件最終處理方式，這規避了法院的監督審查。在適用相對不起訴模式的企業合規案件中，檢察機關符合現有法律規定，能夠對涉罪企業作出不起訴決定。但在適用附條件不起訴模式的企業合規案件中，涉罪企業一般涉及情節較重的犯罪，此時法院合規審查權的缺失可能產生架空裁判權的風險。另外，刑事訴訟構造包含控辯審三方主體，企業合規設立法院合規審查權是當前訴訟機制運行的必然要求〔16〕。故而，設立法院的合規審查權，以制度約束檢察機關權力行使，是非常有必要的?？傊?，對話、合作與妥協是企業合規適用的重心，法院應介入其中：其一，檢察機關與涉罪企業達成的合規承諾書應當交由法院備案審查，此審查主要是保障涉罪企業意志表達的自愿性、明知性及明智性。其二，法院應參與企業合規效果聽證會，并可就涉罪企業整改情況發表意見，以制衡檢察機關的權力行使。