第三方碳核查的責任規制:罰則構造與優化路徑

劉 彥

(貴州大學,貴州 貴陽 550025)

碳市場建設過程中,碳排放數據的真實性、準確性、可靠性,直接關系碳市場交易的良性發展。我國于2017 年建立了全國統一的碳排放權交易市場,形成了“可監測(Monitoring, M)、可報告(Reporting, R)、可核查(Verification, V)” 的MRV 管理機制。 其中,碳核查是由政府或政府認可的第三方核查機構根據相關技術規范,依循傳統審計程序,運用環境學、機械工程學等專業知識,對控排企業在生產經營過程中產生的溫室氣體排放量及相關信息進行全面核證并出具核查報告的經濟行為[1],而碳排放核查結果是配額分配和清繳的依據。 繁雜的行政任務要求引入第三方力量參與行政[2],由于碳排放數據的核查具有極強的技術性和專業性,為提高核查效率、解決控排專業化、緩解行政資源有限的現狀,《碳排放權交易管理辦法(試行)》(以下簡稱管理辦法)明確規定生態環境主管部門可以委托第三方核查機構對重點排放單位提交的碳排放報告進行核查,核查機構對其核查結果的質量負責,該結果將作為履約依據,并根據核查報告進行復查,以決定是否對控排單位實施懲處。

第三方核查機構根據各類碳排放核查指南對控排企業的實際碳排放量進行有效核查,客觀評估實際減排量,可以確保碳市場的公正透明,有利于維護碳市場的秩序。 倘若核查機構不負責任、弄虛作假,致使核查報告內容存在重大紕漏或錯誤,核查結論因此喪失客觀性、準確性和可靠性,這不僅影響我國碳市場交易的健康有序發展,還會導致核查機制流于形式,喪失對控排企業的合法性監督。 根據全國排污許可證管理信息平臺(公開端)數據統計,2019—2021 年度,20%的碳核查機構的核查報告存在不合格問題,其中碳排放數據核查問題最多。 另外,根據2022 年3 月生態環境部公布的北京中創碳投有限公司、青島希諾新能源有限公司等核查機構履職不到位、程序不合規等碳排放報告數據作假等典型問題案例,第三方參與碳排放數據造假性質惡劣,亟需明確其法律責任,提高違法成本。 由是,第三方核查機構依法依規核查將直接影響我國碳排放控制的戰略實施,為確保第三方核查報告的客觀、公正、透明,理應對第三方機構的核查行為予以規制。

鑒于此,本研究擬從第三方碳核查機構的特殊性出發,考察我國規制第三方碳核查機構行為的政策法規,借循碳排放數據弄虛作假典型案件中凸顯的核查機構責任,探究現行碳核查機構歸責機制的漏洞和不足,根據罪責程度對核查機構責任進行類型劃分,強化對碳核查機構的監管,優化第三方碳核查機構的責任追究機制。

1 屬性考辨:第三方碳核查機構的特殊性

我國碳市場尚處于起步階段,對第三方核查機構的功能定位和責任追究尚處于探索階段。 是故,欲考察第三方核查機構的核查責任,須以明晰它在碳市場運行過程中呈現的階段性特征為前提。 在傳統環境影響評價體系中,環境影響評價機構(以下簡稱環評機構)接受建設單位的委托,對建設項目的環境影響進行檢測評估,并編制環境文件報送生態環境主管部門。[3]第三方核查機構與環評機構職責有一定相似性,均要求二者在核查或評估過程中做到客觀、真實、公正和獨立。但是,核查機構所扮演的角色與傳統的第三方機構有較大差異,主要體現為以下三個方面:

1.1 受托主體的二元模式與市場化形勢

碳核查呈現以政府采購第三方核查服務或以控排企業委托第三方核查的二元模式。 根據2021 年生態環境部管理辦法第二十六條第二款規定,“省級生態環境主管部門可以通過政府購買的方式委托技術服務機構提供核查服務”。 從核查主體的角度看,根據“可以”一詞可推知,在立法層面確認了核查的形式既可以由生態環境主管部門自行核查,也可以委托第三方核查機構替代行使核查職責。 由于生態環境主管部門的核查技術缺乏與人力資源限制,目前,我國7 個省市試點均主要采用第三方核查機制。[4]從委托主體的角度看,該規定并未對核查機構的委托人進行限制,僅授予相關生態環境主管部門委托第三方核查的權力,對于控排企業是否可以作為委托人未予明晰。 實踐中,各試點地區的委托主體不盡相同。 例如,在2013—2014 年履約期中,為減少企業參與成本,北京、上海、湖北、重慶曾采用政府委托的方式支付核查資金[5],而北京在2015 年就開啟了市場化進程,允許重點控排企業自行委托第三方核查機構,將由政府提供核查資金改為由企業自行支付核查資金。 另外,近年來各試點地區制定的碳排放權管理辦法等規定也表明,不同地區對控排企業是否可以作為委托主體的態度不一(見表1)。

對于核查機構的委托代理模式的選擇,學界有不同的認識。 主張應當由政府委托第三方核查機構的觀點認為:在市場競爭環境下,由控排企業自行委托第三方核查機構,極有可能導致控排企業與第三方核查機構合謀,產生權利尋租,損害核查的公正性和獨立性[6]；由政府負擔碳排放的核查費用,在一定程度上能夠保證核查結論的客觀性[7]；相關主管部門作為核查報告的實際“訂購人”,與核查機構建立“天然委代關系”更有利于對核查機構產生激勵約束效果。[8]更有學者提出應當擺脫對第三方核查機構的依賴,鼓勵培養碳交易執法骨干,逐步從第三方核查過渡為各級生態環境主管部門自行審查。[9]主張由企業委托第三方核查機構的觀點認為:碳排放權交易的產權性質決定了應當把握政府干預的尺寸,借鑒歐盟經驗規定控排企業與經認證的核查機構建立委托關系。[10]除此之外,有學者還提出碳核查機構的功能定位不僅是協助相關部門開展碳核查監督工作,還應當扮演咨詢的角色為企業提供服務。[11]

多數學者認為第三方核查機構的市場化運行是碳排放交易制度的必然趨勢[12],筆者亦贊同該觀點。 首先,根據多元治理理論,在主管部門對核查機構采取合理管理的情況下,碳核查市場化同樣可以發揮核查主體的監督功能。 市場與社會主體具有增進社會價值、承擔社會責任的公共價值能動性[13],而并非完全受利益驅使而參與項目合作。 鑒于第三方核查機構可以全方位參與實際核查工作,可以確?？嘏牌髽I排放數據的真實性,即使由控排企業委托核查機構,同樣可以在核查過程中發揮監督作用。 其次,從踐行行政管制和市場化模式相結合的角度看,控排企業承擔核查費用,核查機構對排放報告作出核查結論,再由主管部門復查核查報告,該模式可以在控排企業與核查機構之間形成“利益隔斷”。 至于目前在實操層面存在部分核查機構和核查人員能力欠缺的問題,不應成為碳核查“逆市場化”的理由,可以通過主管部門的激勵機制進行正向引導,通過行業內部監督、市場優勝劣汰而得到逐步改善。

1.2 核查標準從同一化到行業化的趨向

核查機構應當根據相關行業的碳排放核查方法、報告指南、技術規范,對控排企業的碳排放量及相關信息進行全面核證。 為提高碳排放數據質量,碳排放數據的核查標準從同質化走向區分行業的科學統一化,增強了技術規范的科學性、合理性和可操作性。 碳核查側重技術性而非評價性[14],通過可操作的核查標準,對碳排放報告中信息數據的準確性及碳排放數據產生過程的可靠性進行技術評估。 對第三方核查機構進行責任追究,同樣須以統一且科學的核查標準作為行為規范的前提,以確保核查工作的公平公正、客觀獨立。

碳排放核查的專業性與科學性尤為明顯,不同行業領域的碳排放核查涉及的具體專業知識和科學原理略有不同,須以行業為單位細化核查標準。 根據2021 年3 月生態環境部出臺的《企業溫室氣體排放報告核查指南(試行)》(以下簡稱核查指南),對重點排放單位溫室氣體排放報告的核查應當遵循相應的核查原則和依據、核查程序以及信息公開等規定,該核查指南還對核查機構與控排企業有利益關系和利益沖突的情形進行了列舉,明確了不得開展活動的特殊情形。 但是,在“十四五”期間,碳市場的覆蓋范圍將逐步納入八大高耗能行業(碳減排八大行業包括:電力、鋼鐵、有色、化工、石化、建材、造紙、航空),該核查指南無法根據各行業的生產工藝特點對核查工作提供精準指導。 另外,全國碳市場尚處于探索階段,第三方核查機構良莠不齊,對核查指南及相關技術標準的理解和尺度把握參差不一。 由此,生態環境部于2022 年針對首批控排電力企業制定了《企業溫室氣體排放核查技術指南(發電設施)》(以下簡稱核查指南(發電設施)),統一核查工作流程。 由此可見,在與核查指南總體要求與內容一致的前提下,未來應針對不同行業的碳排放核查,提出適應各控排行業技術要求的核查指南。

1.3 核查機構履職違法違規的樣態解構

將核查工作交由第三方核查機構執行,必然存在一定法律風險。 2021 年3 月,生態環境部向社會公布的第一批發電行業碳排放數據弄虛作假的四個典型案例引發社會的廣泛關注,其中兩個案件涉及核查機構參與數據弄虛作假。 涉案的兩個核查機構均受地方生態環境部門委托核查控排企業碳排放報告,在核查過程中存在檢查工作走過場、核查履職不到位、程序不合規、核查結論明顯失實的情況,對控排企業的碳排放或檢測報告存在的造假行為、參數選用和計算錯誤等明顯問題視若無睹,甚至虛構核查報告內容,有損碳市場平穩健康運行。

由上述案件可推知,核查機構行為失范的樣態可能呈現為以下形式:第一,玩忽職守——核查機構為減輕自身工作任務,縮減核查的人力成本和時間成本,人為地將核查過程形式化；第二,里外勾連——為謀取不正當利益,與控排機構串通,故意實施核查數據造假行為或不作為,為控排機構隱瞞排放事實,在核實數據及文件的真實性、完整性和準確性時,不符合管理辦法、核查指南的要求。 第三方核查機構為追求其私有利益而犧牲公共利益的做法,將導致其輔助核查行為喪失減排應有的成效。[15]除上述形式,不排除部分核查企業暗中為控排企業設立咨詢機構或與之存在利益關聯的現象[16],利用其核查地位謀求利益,從而導致其核查結果失去客觀性。

核查數據失真失實的現象映射出第三方核查機構對核查質量的漠視和敷衍態度,其成因主要為以下兩點:第一,“打卡式”核查。 核查指南第4.1 條規定,核查程序包括核查安排、建立核查技術工作組、文件評審、建立現場核查組、實施現場核查、出具核查結論、告知核查結果、保存核查記錄等八個步驟。 但實際工作中,核查機構開展核查工作的時間短、人數少,加之壓縮核查成本,導致核查機構“走過場”的情況常發生。 第二,自身定位失準。 第三方核查機構應當嚴格按照核查指南中的核查程序開展工作,以開展現場核查為例,核查指南明確規定核查機構在重點排放單位現場采取“查、問、看、驗”的方式收集相關證據。 但由于過程繁雜、成本與收益不成正比,加上處罰力度較弱,無法對核查機構產生震懾力。

2 歸責審視:核查機構責任追究的法律障礙

從通報案件來看,按照法律責任性質不同的標準,核查技術服務機構涉及相應的行政違法、民事違約以及刑事犯罪。 第三方核查服務機構開展核查工作應當遵循客觀獨立、誠實守信、公平公正、專業嚴謹的原則,在核查過程中做到合理謹慎、誠信、正直、保密。 為防止第三方核查服務機構在核查過程中發生失范行為,須以法律責任加以規制。 但是,現行碳市場管理立法對核查機構的責任規制和實踐中核查機構的責任追究并不理想。

2.1 核查機構失范行為的責任設計考察

2.1.1 立法概況

隨著試點碳市場轉向創建國家碳市場,我國的碳排放交易管理制度在罰則設計上逐步提升。從縱向的法律層級和位階來看,2014 年國家發改委頒布的《暫行辦法》第四十二條規定了核查機構的違法情形,2020 年生態環境部頒布了《管理辦法》,該辦法是我國目前碳市場管理中具有最高效力的生效法律文件,囿于二者效力層級僅為部門規章,且沒有上位法依據規定處罰類型,其罰則設計中對核查機構的參與數據造假等行為并無相應的責任約束,故其法律位階不足及對核查機構的威懾性欠缺的問題頗受指摘。 任由處罰力度與高額謀利不匹配的情況存在,可能導致核查機構與控排企業勾結,從而滋生虛假履約。[17]值得注意的是,2021 年3 月30 日生態環境部發布了《碳排放權交易管理暫行條例(草案修改稿)》(以下簡稱暫行條例草案)的立法層級為“行政法規”,該草案細化了追責情形,加大了處罰力度。例如,增加了“違規核查追責”“違規交易追責”“機構交易追責”“抗拒監督檢查追責”等相關規定,對核查機構弄虛作假、操縱碳排放權交易市場、違規進行交易、拒絕阻撓監督檢查等行為,處以大額罰款等。

由上述可見,我國《碳排放權交易管理暫行辦法》對核查機構實施違法違規行為規定了給予相應的行政處罰、承擔賠償責任,乃至刑事責任,但該規定過于籠統。 盡管2021 年發布的暫行條例草案細化了對違規核查追責的規定,但僅強調主觀故意責任,忽視了在現有技術與發展情況下,對核查機構應有的容錯空間。 故此,核查機構實際承擔的責任與法律規定仍有較大差距。

2.1.2 責任承擔方式

暫行條例草案對以往立法的缺憾進行了漏洞填補,以確保核查工作的客觀公正。 《管理辦法》第二十六條第二款規定,“技術服務機構應當對提交的核查結果的真實性、完整性和準確性負責”,該條款明確了核查機構的法定義務及職責,但是其責任條款尚處于缺失狀態,僅第四十一條對涉嫌構成犯罪的行為,可引致刑事責任,如果案件中核查機構的行為尚未達至犯罪程度,對其違法違規行為的懲處將無法可依。

從暫行條例草案來看,規定的第二十六條、第二十八條至第三十一條,涉及相關違法核查機構應當承擔的行政違法責任、民事違約責任、刑事責任:第一,對于核查技術服務機構弄虛作假的,其責任承擔方式包括民事違約責任與行為罰、申誡罰。 生態環境主管部門應當與之解除委托關系,將其信用記錄納入全國信用信息共享平臺向社會公布,對于情節嚴重的還將面臨三年的從業禁止懲罰。 值得注意的是,核查機構的該類失范行為沒有涉及直接影響經濟利益、彰顯威懾力的財產罰,能否達到懲罰目的有待商榷。 第二,對于違反暫行條例草案從事碳排放權交易的核查機構及其工作人員,采用雙罰制,沒收違法所得,對單位及個人均處以相應高額罰款；對于抗拒監督檢查的核查機構,其責任承擔方式僅涉及財產罰,即除責令改正外,處2 萬元以上20 萬元以下的罰款。 第三,從刑事責任的角度而言,如核查機構實施弄虛作假等行為涉嫌犯罪的,可根據暫行條例草案第三十一條,引致我國刑法提供虛假證明文件罪的相關規定,進而追究其刑事責任,使核查機構的責任與其他立法銜接配合。

2.2 核查機構失范行為的責任追究缺漏

在制度變革與政策法律化過程中,法律體系難免出現法律漏洞與空白。[18]雖然暫行條例草案對核查機構的責任承擔進行了細化規定,相較于試點時期有了較大突破,但在實施過程中,仍存在諸多問題亟待解決,對核查機構的責任規制仍面臨歸責原因不周延、責任規制梯度不合理、無容錯空間等問題。

2.2.1 歸責原因不周延

暫行條例草案對第三方核查機構弄虛作假的責任規定無法涵蓋全部追責情形。 從“弄虛作假”的表述可推知,核查機構僅在主觀故意的前提下才承擔相應責任,而對于核查機構存在重大過失、未盡勤勉義務導致核查結論失實的,該草案并未作出明確規定。 從典型案例來看,不乏核查工作流于形式的情況。 《管理辦法》規定核查機構對核查結果的真實性、完整性和準確性負責,僅規定主觀故意提供虛假信息等法律責任并不能覆蓋前述職責的所有情形。 退一步說,即使將核查機構因重大過失導致核查結果失實的行為,擴大解釋為“弄虛作假”從而追究其責任,也存在未區分行為惡劣程度導致擔責過重或過輕的嫌疑,難具合理性。 若無法對碳核查業務中核查機構的行為進行責任規制,將可能損害控排企業利益、公共利益, 乃至影響我國碳減排政策與市場的拓展。[19]

2.2.2 責任梯度不合理

雖然立法草案已經明確核查機構承擔的責任范圍,但是行政處罰與刑事責任之間的責任界定仍然模糊。 對于核查機構惡意造假的刑事責任,最相近的罪名為《刑法》第二百二十九條規定的提供虛假證明文件罪。[20]目前實踐中,對于違法核查主體多以處罰了結,公開的裁判文書中尚未見對核查機構追究刑事責任的案件,在近年來數據造假頻發的背景下,其定罪率極低。 暫行條例草案僅規定在接受監督檢查時弄虛作假的核查機構處2 萬以上20 萬元以下罰款,該財產罰的功能極其受限。 為實現矯正正義的價值訴求,可以通過綜合考量數據造假行為發生的頻率、已經承擔的處罰后果來設置有梯次的處罰良策。[21]

2.2.3 免責事由無依據

對于盡到核查職責的核查機構缺乏救濟手段與法定免責事由。 一方面,核查機構主觀上不存在故意,且已經盡核查工作的合理謹慎義務,但因控排企業故意弄虛作假或其他因素,核查機構未能發現排放數據有誤,從而導致核查結論失真的情形,暫行條例草案并未予以規定。 另一方面,碳市場信息公開制度要求對信息予以公開,而核查指南與相關部門規章規定核查機構應當保守的秘密信息,主要為控排企業的商業秘密,對信息屬性把握不定,將導致擔心承擔不利法律后果或引發“信任危機”[22],核查機構索性均不予公開,這有悖于碳信息公開制度的初衷。 我國碳排放市場處于初步探索階段,各行業碳排放核查標準尚未形成穩定體系,加之核查機構的核查能力、程序規范意識正在逐步提升,為提振第三方核查機構參與碳市場管理的信心,應當給予以一定的容錯空間。

3 追責破解:核查機構責任實現的優化路徑

從全國碳市場第一個履約周期建設運行情況來看,現階段我國碳排放核查的科學性、合理性、可操作性仍需進一步提高。 碳排放數據的準確性是各類主體對碳市場保持合理預期和確信的依據。 核查機構作為獨立的第三方核查機構,應當對MRV 技術服務結果的真實性、可靠性負責,并承擔因主觀故意對核查結果弄虛作假、重大過失造成核查結果失實的責任。 由于碳排放核查失真的案件區別于傳統環境侵權案件,損害的法益為碳排放的監管秩序,故在程序上難以通過民事公益訴訟等方式追究其責任。 但可以結合我國碳核查實際情況,在實體法上強化核查責任,提高違法成本。

3.1 提升追究核查機構責任的立法位階

為預防和規制上述核查機構的核查風險,應當制定一套體系化的法律約束機制,確保核查機構合法合規完成核查任務。 《暫行辦法》僅為部門規章,核查指南也僅為部門規范性文件,而唯一對核查機構違法責任有零星規定的暫行條例草案距今尚未生效,核查機構的責任追究尚處于缺位狀態。

通過制定有關核查機構等第三方機構服務碳市場的專項立法,設定更加多元化和科學的處罰類型,擺脫拘囿于較低位階法律而難以明晰責任的桎梏。 質言之,在碳達峰、碳中和目標下,應當整合現有的相關規范性文件與部門規章,為碳排放管理過程中的第三方服務機構制定專項立法。參照《中華人民共和國環境保護法》《中華人民共和國環境影響評價法》,提升對核查機構進行約束的法律位階,并實現立法的專門化。

3.2 細化核查機構行為失范的歸責梯度

暫行條例草案應當從核查機構行為失范的主觀惡性程度以及核查結果失實的頻率兩個維度,進一步細化核查機構行為失范的類型、核查的責任規制條款,從而為核查行為構建行政違法、民事違約、刑事犯罪三個層面的違法責任梯度。

3.2.1 核查機構的民事責任

核查機構與生態環境主管部門或控排企業之間成立委托關系均屬于民事法律關系,故核查機構因未盡勤勉義務導致核查報告失實,對于第三方核查機構背離進行碳排放報告核查初衷的行為,有權要求其承擔合同違約責任。 委托方有權與之解除委托協議,扣減補助費用,且可要求核查機構對委托人造成的損失承擔民事賠償責任。 但是,由于核查機構的受托身份,其行為造成他人損失的,委托人是法定的賠償主體,主管部門或控排企業進行賠償后,可向核查機構追償,或根據二者責任大小分擔賠償金額。 如果核查機構與控排企業串通而故意造假或放任數據錯誤的,則應當與之承擔連帶責任。

3.2.2 核查機構的行政責任

目前生效的核查責任的承擔方式為罰款。 多數學者主張增加罰款金額,然而,僅增加財產罰并不能降低第三方核查機構違規的概率[23],應當將罰款金額與違規頻率、違規收益掛鉤。 除增加財產罰外,暫行條例草案還規定了責令改正、沒收違法所得、從業禁止、罰款、信用懲戒等責任承擔方式,另外,對于核查數據造假情節嚴重的,建議對核查機構及其直接責任人采取“雙罰制”。

3.2.3 核查機構的刑事責任

針對核查機構對核查報告弄虛作假的行為,可以歸屬于“提供虛假證明文件”的行為,可依據刑法第二百二十九條規定追究責任。 從上述分析可知,實踐中核查機構數據造假多“一罰了事”,定罪概率極低,這可能催生核查機構權利尋租的投機行為,破壞處罰的威懾力。 由此,不妨采取頒布司法解釋的方式,明確設立“入刑”門檻,明確涉案金額達至一定數量即追究刑事責任。

另外,在處罰金額方面,由于第三方核查機構對懲罰力度的敏感度低,高強度的懲罰力度對其權利尋租行為才有約束力。 故此,應當根據核查機構造成核查結果失實的情節嚴重程度,即主觀故意、重大過失、輕微過失等設置不同梯度的處罰金額。

3.3 設立核查機構免責的“安全港”規則

數字偏差與差異化的核查標準決定了第三方核查機構需要一定的容錯空間。 第三方核查的實質是不完善的程序正義。 根據羅爾斯的程序正義經典論述,存在判斷準確結論的獨立標準,卻無法保證達至該種的程序,即為不完善的程序正義。[24]核查機構在確保核查目的實現,確定目標核查主體不存在實質性偏差且達到合理保證水平即可。 例如,核查指南(發電設施)中規定了合理取值范圍或經驗數據,即說明數據可能存在誤差。再有,核查工作建立在科學方法與技術手段之上,不同行業之間的碳核查標準并不統一,加上不同核查機構對核查指南的不同理解,將導致核查結果不一。 “保守性原則”也說明核查技術存在模糊邊界,難以精準核查。[20]

故此,應當為核查機構建立“安全港”規則。在核查機構的核查過程中,對確因排放單位提交虛假信息導致核查結論失真的,已經盡合理謹慎的勤勉義務仍未識別出的,核查機構應予免責。質言之,核查機構對排放報告僅能提供高度接近但非百分之百真實的合理保證,而非絕對保證。所以在核查機構不存在主觀故意,但技術限制的客觀因素導致核查結論失實的情形中,核查機構只要證明其行為符合指南規定,證明已經合格履行查、問、看、驗的核查流程,即可以此作為抗辯事由,免予承擔責任。

4 結語

作為生態文明法治建設的一部分,建立碳排放管理法治化體系是實現我國綠色目標的重要措施。[25]第三方核查機構為保障碳排放數據質量發揮不可替代的作用,為提高碳排放量的準確性和可靠性奠定了堅實基礎,是市場健康運行的關鍵環節。 由于我國碳市場尚處于探索階段,已經公布或暴露的第三方核查機構違法違規的案例較少,對其責任追究的相關法律法規還有待繼續完善。 期待即將頒布的暫行條例能夠優化對第三方核查機構形成約束的責任追究機制,以此倒逼核查機構強化責任意識,提升核查能力,助力形成健康良性發展的第三方碳排放核查機制。