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公共數據授權運營的理論闡述與規則構建

2023-02-28 10:08時祖光
科技與法律 2023年6期
關鍵詞:公共數據主體

時祖光

(西南政法大學 經濟法學院,重慶401120)

一、問題的提出

在數據要素市場化配置的背景下,公共數據作為數據資源的重要組成部分,兼具“治理要素”與“生產要素”雙重屬性,蘊含巨大的公共效用和市場價值。公共數據的開發利用對于經濟發展、社會穩定以及國家安全有著重要影響。公共數據授權運營作為具有中國特色的公共數據開發利用方式之一,承載著挖掘數據價值,釋放數據紅利等功能。目前,公共數據授權運營尚處于探索期,地方試點實踐多元化發展。在理論研究方面,僅有少量學術研究從管理學視角切入,介紹上海、成都和貴州等地的實踐經驗。法學視角的研究成果大多聚焦于公共數據的法律屬性[1]及其開放治理問題[2],或從宏觀視角對公共數據授權運營的特點和規制路徑進行整體性闡述[3]。前述研究頗具指導作用,但是仍存在對公共數據授權運營的定位與內涵解讀不夠深入,未關注公共數據授權運營的規則構建等問題。鑒于理論研究的相對滯后,本文進一步對前述公共數據授權運營的法律問題進行系統研究,以期為公共數據授權運營提供理論指導,助力公共數據的開發利用。

二、公共數據授權運營的制度定位

作為公共數據開放的實施新形式,公共數據授權運營的形成與公共數據開放的數據供需困境聯系緊密,在推動數據流通利用中具有不可替代的作用。

(一)公共數據授權運營的形成塑因

隨著數字政府的建設與發展,行政主體在履行其職能的過程中,積累了龐雜的數字資源。公共數據蘊含巨大的經濟價值和社會價值,已成為數據開發利用的“金礦”,若能實現有效利用,不僅可以提升政府的社會治理能力,而且能夠推動數字經濟的繁榮發展。然而,在公共數據開放過程中,囿于供需成本、安全風險和技術要求等因素,如何高效實現公共數據的開發利用成為關注核心。

目前,公共數據開發利用的主要方式是公共數據開放和授權運營。公共數據開放是公共數據要素供給和開發利用的傳統途徑,由公共數據主管部門通過建立數據平臺或網站向社會主體開放公共數據。然而公共數據開放的現實圖景與其有效開發的理想并不相符。急劇增加的數據開放平臺數量與數據真正被開發利用的實際比例不容樂觀,公共數據開放的質量和數量均不理想。雖然我國地方數據立法中規定公共數據“以開放為原則,以不開放為例外”,但是地方公共數據主管部門并未平衡好數據安全與數據利用之間的矛盾關系,導致“高價值數據未開放,開放的數據價值低或無價值”。高質量數據供給與市場主體開發需求失衡的原因較為復雜,一方面,因為高品質數據在開放過程中的風險控制難度較大,主管部門需要支付高昂費用對其開放安全性進行維護,這導致主管部門不敢或不愿開放給市場主體,公共數據因此面臨不足和不優的問題。另一方面,公共數據主管部門自身缺少專業的技術人員,無法保證公共數據的正常開放與安全維護。同時,行政機關作為公共數據的最大收集者和管理者,容易形成公共數據的“行政壟斷權力”,難以及時高效地回應市場需求。此即,在公共數據開發利用過程中,公共數據開放并未促進數據的充分利用和價值創造,因而公共數據授權運營成為公共數據開發利用遭困的破局之策。一方面,通過引入具備專業技術與符合安全要求的特定運營主體,可以解決公共數據開放制度中因技術困境而面臨的安全風險。同時依托安全可信的平臺能夠實現對授權運營全流程的有效監管。另一方面,行政主體可將部分安全責任轉移給第三方運營主體,從而直接激勵政府增加公共數據的實質性開放。

(二)公共數據授權運營與公共數據開放的關系澄清

國家政策層面上,在《“十四五”推進國家政務信息化規劃》和《要素市場化配置綜合改革試點總體方案》中,將公共數據授權運營作為構建數據開發與共享的新模式。立足于這一基本事實,公共數據授權運營屬于公共數據開放制度的范疇。與國家的政策導向不同的是,地方數據立法對于公共數據授權運營與公共數據開放的規定,有兩種代表性的立法方式。其一,如《浙江省公共數據條例》,在章節具體內容中,將公共數據授權運營置于公共數據開放與利用之下,授權的主體、條件,授權方式的規定都是與公共數據開放是共通的。其二,如《上海市數據條例》,在體例設計上,將公共數據開放和授權運營作為兩個獨立的章節并列。這一立法模式與國家對于公共數據授權運營的定位相違,因而厘清公共數據授權運營與公共數據開放的關系對于數據流通與利用尤為重要。

如前所述,公共數據授權運營是公共數據開放無法為公共數據開發利用提供充足的制度供給時的破局之舉。雖然部分地方數據立法與國家政策存在沖突,但是實質上公共數據授權運營屬于公共數據開放制度的部分環節。二者在數據開放利用體系中,具有一定程度的相似性,同時也存在區別。就相似性而言:其一,制度目的相似。兩種制度都致力于公共數據的開發利用,發揮數據的要素作用;其二,規范行為外觀相似。二者皆是聚焦公共數據由政府端向市場端流通的行為。區別則表現在以下幾個方面:第一,權利基礎不同。公共數據開放是國家釋放其對公共數據的管制權,即解除禁止獲取公共數據的權利;公共數據授權運營是國家的賦權行為,數據主管機構與市場主體達成一定協議,市場主體根據協議換取對公共數據的使用權和收益權。第二,行為性質不同。公共數據開放是數據主管部門面向不特定對象的單方行政行為,如決定公共數據公開與否、種類等,屬于抽象行政行為;公共數據授權運營是數據主管部門向特定市場主體提供有限范圍數據的行政行為,是強調公私合作的共同參與行為,屬于具體行政行為。第三,運行邏輯不同。公共數據開放側重數據開放的惠及面和社會公眾的接受度,強調數據的流通;公共數據授權運營則強調數據利用的深度,不僅關注數據的流通,還注重數據產品或服務的研發。第四,風險收益不同。公共數據開放大多是允許社會公眾免費訪問,不涉及利益分配問題,也不需要與市場主體簽署協議;公共數據授權運營涉及多方主體,需要簽署協議明確各方權利義務,以此規避公共數據開發利用過程中的風險,其中的被授權主體(以下稱授權運營單位)還需要滿足相關要求,才能達到申報門檻。公共數據授權運營是數據主管部門有償將特定數據的加工使用權賦予市場主體。市場主體在數據安全、存儲、處理和分析等開發鏈上投入成本,在數據產品或服務中獲得收益。

(三)公共數據授權運營在數據流通利用中的定位

公共數據開發利用的前提是公共數據的有序流通。公共數據開放作為數據對外流通的方式,將數據共享延伸至公共數據開發利用。此即公共數據開放是由一套制度組成,而非彼此孤立的機制。公共數據開放的最終目標是推進公共數據的開發利用,釋放公共數據的價值紅利。公共數據開放與公共數據授權運營實質上解決兩類問題,前者是解決如何(how)將公共數據提供給數據開發利用主體,以此實現數據的流通利用,而后者解決的是由誰(who)來實施公共數據的開發利用。如前所述,公共數據授權運營是解決公共數據開放中數據主管部門“不愿”“不能”困境的一種出路,是破解公共數據開放瓶頸的實施機制,本質上是政府部門受制于客觀因素,直接實施數據開放的效果不佳,利用授權機制引入第三方市場主體替代行政主體間接地實施公共數據開放。整體而言,公共數據開放是一系列公共數據流通利用的制度設計,從由誰開放的視角下觀察,公共數據開放實質上可分為行政主體直接執行數據開放與通過授權運營間接開展數據的市場化開放利用的兩種形式。所以,在公共數據流通中,公共數據授權運營不應被理解為公共數據開放的特殊形式,而是間接實施公共數據開放的新形式。

明確公共數據授權運營在公共數據流通中的定位,還需要與公共數據開放的直接實施機制相區分,讓公共數據開放與授權運營相輔相成,以免因推行授權運營而弱化數據開放工作,導致在制度設計上產生混同甚至沖突[4]。公共數據開放的直接實施機制包括公共數據無條件開放和公共數據有條件開放,由行政主體向社會主體提供原始公共數據,與公共數據授權運營共同組成公共數據開放制度[5]。公共數據授權運營與公共數據無條件開放在主體對象、數據供給和收費機制方面的區分顯而易見,在公共數據無條件開放中,行政主體向社會主體直接免費開放原始數據,這類數據由行政主體生產加工,并不涉及秘密和個人信息,任何主體均可無償使用。公共數據有條件開放則通過在開放主體、數據范圍和使用方式等設置限制以實現在保障數據安全的基礎上對公共數據進行開發利用,這一目標與公共數據授權運營相似。同時在制度設計上,地方公共數據立法圍繞公共數據分類、獲取程序和數據安全職責等對公共數據有條件開放進行建構,在公共數據授權運營的主體資格、程序條件、行為規范和安全監督等方面作出與前者類似的制度安排,因而在公共數據開發制度容易與公共數據授權運營產生混淆。但是,公共數據授權運營與公共數據有條件開放存在諸多區別。根本區別在于公共數據授權運營通過引入市場第三方主體負責特定領域高價值公共數據的開發利用,將形成的數據產品或服務有償提供給社會主體。授權運營更強調市場化目標,即通過數據產品或服務獲得收益,受市場機制調整。對授權運營的收費標準、方式和形式應符合制度初衷,在補償公共數據開放成本的同時,激勵數據利用者的研發投入。公共數據有條件開放僅涉及兩方主體,由數據主管部門賦予符合資格條件的數據使用者訪問和利用有條件開放類原始數據的權利,利用公共數據形成數據產品或服務不是必要條件,立法者更關注數據利用主體的數據利用情況的反饋義務①《上海市公共數據開放暫行辦法》第二十五條第一款:對有條件開放類公共數據,數據利用主體應當按照數據利用協議的約定,向數據開放主體反饋數據利用情況。?;凇笆芤嬲哓摀痹瓌t,行政主體可以對有條件開放收取費用[6]。但這種收費是用于數據開放成本的補償,以此激勵公共數據開放,非公共數據產品和服務交易的利益分配。

三、公共數據授權運營的內涵界定

(一)公共數據授權運營的概念辨析

公共數據授權運營的概念并不統一,需要結合國家政策、地方數據立法文本中的表述進行學理分析。

1.公共數據授權運營的文本表達

《中華人民共和國國民經濟和社會發展第十四個五年規劃和2035 年遠景目標綱要》(以下簡稱《綱要》)首次提出開展政府數據授權運營。國務院印發的《“十四五”數字經濟發展規劃》《國務院辦公廳關于印發要素市場化配置綜合改革試點總體方案的通知》以及國家發展和改革委員會(以下簡稱國家發展改革委)印發的《“十四五”推進國家政務信息化規劃》均提出探索開展政府數據授權運營試點。由此,公共數據授權運營作為公共數據開發利用的新機制被正式提出。在國家政策的頂層設計下,地方政府紛紛推進公共數據授權運營的立法工作。

雖然近年來公共數據立法呈“井噴式”發展,但是并未明確界定公共數據授權運營的概念。正式文本僅有國家發展改革委對《綱要》中名詞解釋中提及“政府數據授權運營試點是指試點授權特定的市場主體,在保障國家秘密、國家安全、社會公共利益、商業秘密、個人隱私和數據安全的前提下,開發利用政府部門掌握的與民生緊密相關、社會需求迫切、商業增值潛力顯著的數據”。此外,進入征求意見階段的《浙江省公共數據授權運營管理暫行辦法》中認為,“公共數據授權運營,是指縣級以上人民政府指定本級公共數據主管部門,按程序依法授權法人或者非法人組織,對授權的公共數據進行加工處理,開發形成公共數據產品并向社會提供服務的行為?!鄙鲜鲇嘘P公共數據授權運營的概念應從以下幾方面進行理解。

其一,就制度目的而言,推行公共數據授權運營的前提是確保安全可控,即在保障數據安全的基礎上開發利用公共數據,釋放和提升公共數據資源價值,促進數據要素流通。

其二,就數據類型和范圍而言,授權運營開發利用的是不宜向社會主體直接開放的公共數據。一方面是出于數據安全風險的考慮,用于授權運營的數據風險控制難度較大,僅能向具備一定技術與安全要求的社會主體開放。另一方面是與數據的經濟社會價值關系緊密,即是否與民生緊密相關、滿足社會需求、具有顯著商業增值潛力。同時,禁止開放的公共數據不得授權運營,包括但不限于:可能危害國家安全的;可能危害公共利益的;涉及商業秘密或個人信息的。

其三,就主體而言,僅特定的市場主體可以作為授權運營單位,對授權的特定數據進行開發利用。從授權運營能夠更好地兼顧數據安全與數據利用的制度功能上看,授權運營單位必須具備完善的數據安全保障能力和開發利用能力,且授權運營單位只能是法人或非法人組織。這一點在地方數據立法,如《上海市數據條例》《浙江省公共數據條例》中都有所體現②如《浙江省公共數據條例》第三十五條第一款:縣級以上人民政府可以授權符合規定安全條件的法人或者非法人組織運營公共數據,并與授權運營單位簽訂授權運營協議。禁止開放的公共數據不得授權運營。。

其四,就主體權利義務而言,市場主體被授予獲得本由行政主體行使的對公共數據進行開發利用的權利,同時應當保障數據安全,形成并向社會主體提供數據產品或服務。鑒于授權運營單位的研發投入和數據安全的維護成本,允許其就數據產品或服務獲取收益。

2.公共數據授權運營的學理分析

一般而言,某一主體將某種事物授予另一主體的基本前提是前一主體對所授之“物”享有所有權。公共數據授權運營概念厘定的前提是界定公共數據的所有權歸屬。雖然現行立法文本尚未對于公共數據的權屬作出規定,但地方立法通過采取“主體+目的+行為”三要素的劃分方式厘清了公共數據的內涵與外延[7]。學界對公共數據的權屬問題亦有紛爭。有學者認為數據資源具有公共財產屬性,從數據安全流通和數據價值實現等角度推定數據資源國家所有的合理性[8],或從政治經濟學角度,借助契約主義框架論證公共數據國家所有[9]。當然,也存在相反觀點認為,公共數據資源的獨特性與所有權的排他性本質存在抵觸,難以通過所有權制度支撐公共數據的使用[10]。

在法律未予定性的情況下,學理爭議均具有合理性。2022 年12 月2 日,國務院印發的《關于構建數據基礎制度更好發揮數據要素作用的意見》(以下簡稱《數據二十條》)創造性地提出建立數據資源持有權、數據加工使用權和數據產品經營權“三權分置”的數據產權制度框架,淡化了數據所有權概念,更強調數據使用權?!稊祿畻l》雖然僅僅是政策性文件的制度安排,但代表數據要素的國家頂層設計,對未來數據立法和制度實踐具有重大指引作用,同時也是在公共數據權屬不明的情況下對授權運營機制建設的有益探索。具言之,與傳統的生產要素不同,數據要素具有無形性、非競爭性和非消耗性等特征[11],難以適用以支配與排他為核心的所有權制度,只有在流通利用中才能發揮其真正的生產價值。權屬爭議并不會影響公共數據使用權的流通。政府作為公共數據的管理者,享有事實上的數據資源持有權,而公共數據的運營工作均在平臺上進行,授權運營單位在事實上并不持有公共數據,因而數據資源持有權沒有發生轉移。此后市場主體被授予公共數據運營權,實際上享有數據加工使用權。公共數據授權運營的最終目標是形成數據產品或服務,通過向社會主體提供實現數據的資產化。這側面說明授權運營單位因開展數據產品或服務的經營工作而獲得數據產品經營權,而數據產品經營權的前提是授權運營單位可以進行加工使用,在此基礎上方可實現公共數據的創造性勞動投入,最終實現公共數據產品或服務的經營。因此,公共數據授權運營所授之“權”不是所有權,而是包含了數據加工使用權和數據產品經營權的“數據用益權”的授予。

綜上所述,結合地方數據立法表述和學理分析,公共數據授權運營是指在安全可控的前提下,公共數據主管部門將不宜直接開放的公共數據的用益權授予特定市場主體,允許其對公共數據進行開發利用,形成數據產品或服務并有償提供給社會主體。公共數據的授權主體是行政主體,即在權屬不清的情況下基于安全考量的合法管理者。公共數據授權是指國家機關將公共數據的加工使用權和產品經營權賦予市場主體的行為。授權運營單位則需要在授權范圍內,在公共數據運營或開發利用中享受被賦予的權利同時承擔相應的義務。

(二)公共數據授權運營的法律性質

公共數據授權運營的法律性質,需要結合地方試點實踐中的運行模式進行探討?;诂F行運營模式,公共數據授權運營屬于政府與社會資本合作的PPP模式。

1.公共數據授權運營的運行模式

在國家政策的頂層設計下,地方政府紛紛開展試點建設,在探索中不斷促進公共數據的再利用,由此形成了各種公共數據授權運營模式。關于公共數據授權運營的現行模式,有學者認為大多數地方政府都是通過國有企業或國資公司開展公共數據授權運營,但是模式存在差異[12]。有學者以九個省份的授權運營為分析對象,認為公共數據授權運營模式采取國有資本運營公司和特許經營兩種運營方式[13]。另有學者認為目前的主導型模式是“一局一中心一公司”的運營模式,即大數據局或數據管理局、大數據中心和多類別運營公司。多類別運營公司包括國有企業自主運營模式、合資開發的合作運營模式和完全通過市場化機制的運營模式[14]。也有研究報告認為,國內主要的公共數據運營模式分為行業主導模式、區域一體化模式和場景牽引模式。

整體而言,在地方公共數據授權運營模式探索中,大多以國有企業作為授權運營單位。如四川省成都市政府授權成都大數據股份有限公司搭建平臺、開展數據運營;北京市政府授權國有企業對專區及金融數據統一運營;上海市政府授權上海數據集團有限公司負責上海市公共數據、國企數據及其他社會數據的運營業務;廣東省佛山市順德區授權國資企業成為公共數據運營服務商……而完全市場化運營模式則是未來發展和探索的方向。

2.公共數據授權運營的認知定性

學界基于現行運營模式,對公共數據授權運營法律性質的問題,尚未達成統一認識,目前存在行政許可說、特許經營說和政府采購說三類觀點的紛爭。

行政許可說認為,公共數據可被視為由國家實際壟斷占有的公共資源,而政府通過授權的方式將開發利用高價值公共數據的權利賦予市場主體并取得收益,實質上屬于對公共資源的合理化配置,符合《中華人民共和國行政許可法》(以下簡稱《行政許可法》)第十二條所規定的特許經營。抑或認為基于政府對數據收集和平臺建設投入成本,由此形成的公共數據資源應歸屬國有資產。而公共數據授權運營可視為政府通過授權方式有限度地許可特定主體對特別公物的使用[15]。特許經營說認為,公共數據授權運營是一種公共數據特許權的授予,是公共服務的特許經營[16]。即政府以行政協議的形式將由其負責的全部或部分公共服務管理職能,授予社會第三方主體承擔。政府采購說認為,針對無條件開放類公共數據,可以通過事務性業務外包的方式,委托承接主體完成運營工作,以此實現公共數據的普惠性開放[17]。

上述觀點論證均存在偏頗。就行政許可說而言,公共數據授權運營不符合行政許可的形式要件。首先,與行政許可的主體地位構造不同?!缎姓S可法》的立法定義描述了行政許可事實的形成過程:申請—審查—準予[18]。根據這一事實,行政許可已然成為行政主體的單方賦權行為。與這一事實不同,公共數據授權運營還需要行政主體與授權運營單位簽訂合同,明確雙方的權利義務。其次,行政許可是依據被許可方申請準予其從事特定活動的行為,獲得被許可的權利不需要支付對價,但目前公共數據授權運營的開展均要求授權運營單位向行政主體繳納一定的授權費用以補償數據開放成本等。最后,與行政許可的性質不同。行政許可是對一般禁止行為的解禁,是對權利的恢復[19]。而公共數據授權運營則側重授予市場主體本不具有的數據開發利用權利。就特許經營說而言,公共數據授權運營同樣不能納入特許經營的范圍內。其一,公共數據本身不在特許經營的法定范圍內。我國政府特許經營僅限基礎設施和公用事業兩類。公共數據授權運營的平臺建設或許符合基礎設施特許經營,但是僅是授權運營機制一部分,不能涵蓋整個環節,公共數據平臺并非全部交由授權運營單位建設。公共數據授權運營的重點在于數據開發而非平臺建設。其二,公共數據授權運營模式不符合特許經營的開展方式。特許經營需要采用競爭方式授權法人或其他組織開展工作,但是公共數據授權運營的地方實踐中往往通過直接授權的方式開展。就政府采購說而言,如前所述,授權運營所涉公共數據類型是不宜直接開放的數據,而非無條件開放型的數據,需要選擇特定主體從事運營業務。同時,授權運營的重點是公共數據的加工處理,而不是公共數據基礎設施建設等非核心業務的委托代理??偠灾?,公共數據授權運營并非屬于行政許可、特許經營和政府采購三種制度的其中之一。

讀完黃昆巖的《教養離我們有多遠》,自己由來已久的困惑頓感釋然。對于急功近利的教育目標來說,“英語”是毫無實際用處的“雞肋”。而教育的目標是培養人,作為一門課程的英語,也在發揮著“育人”功能。(2010年8月28日)

由于地方公共數據授權運營模式的多元化探索,不同模式的內部構造差異性較大,單一制度難以反映其性質全貌,需要根據模式的共性基礎去分析公共數據授權運營的法律性質。根據前述概念辨析,公共數據授權運營涉及行政主體、運營主體和社會主體三方。社會主體是否能夠使用數據產品或服務,關鍵取決于行政主體與運營主體的合作,而不同公私合作的模式造就不同授權運營模式。因此,從“公私合作”的角度重新審視公共數據授權運營,其實質上是政府與社會資本合作的PPP模式。一方面,公共數據授權運營模式的外部形態符合PPP 模式。公共數據授權運營是政府與市場主體(國企或其他市場主體)達成協議,將政府自身并不擅長的公共數據開發利用,轉由市場主體進行,最終實現數據資產化,滿足社會公共服務需求。二者通過達成協議,既形成公共服務合作的民事法律關系,又構成政府與作為公共數據資源使用者的市場主體間的監管與被監管的行政法律關系。另一方面,PPP 模式更契合公共數據授權運營模式的未來發展。PPP 項目不限于特許經營,還包括公共服務購買和股權合作等具體表現形式[20],能更加包容公共數據授權運營的模式探索與創新。PPP 模式下不同模式的授權運營可以通過公開招投標、競爭性磋商和競爭性談判等多種方式獲得。同時,授權運營中產生的糾紛可以通過訴訟、非訴和仲裁解決[21]。當然,程序設定與被授權對象的確定應公開、公平、公正,避免造成壟斷。

四、公共數據授權運營的規則構建

公共數據授權運營的規則構建,需要采取“原則性規定+專門立法”的漸進式立法模式,在此基礎上圍繞“授權規則+運營規則+產出規則”具體設置重要規則內容。

(一)規則構建模式選擇

國家層面尚未針對公共數據授權運營進行具體規定,僅在諸多政策文件中提出原則指引,這為地方數據立法提供了非限制性的探索之路。從目前公共數據授權運營的立法實踐來看,已形成“專門立法”“原則性規定”和“原則性規定+專門立法”三種立法模式。

“專門立法”立法模式是指地方政府對公共數據授權運營進行專項規定。例如,北京針對金融數據授權運營的探索,發布《關于推進北京市金融公共數據專區建設的意見》,對金融公共數據的職能分工、運營單位職責和監督管理等進行專項規定。成都市出臺《成都市公共數據運營服務管理辦法》,明確數據供給側、需求側、運營側、監管側等不同服務主體的定位,以及各環節職權分工、服務流程?!霸瓌t性規定”立法模式是指在地方性法規中僅設置有關公共數據授權運營的原則性規定。如《遼寧省大數據發展條例》和《廣州市數字經濟促進條例》僅設置探索建立公共數據授權運營機制的原則性規定,并無授權政府部門制定專門管理辦法的規定?!霸瓌t性規定+專門立法”立法模式是指地方數據法規在對公共數據授權運營進行原則性規定的同時,授權相關行政主體制定專門管理辦法,詳細規定公共數據授權運營的主體、條件、程序、數據范圍和監督管理等內容。大多數地方政府數據立法均采用這類模式。以《浙江省公共數據條例》為例,此項法規對公共數據授權運營的主體、協議、范圍、收益和具體辦法制定進行原則性規定,此后起草了《浙江省公共數據授權運營管理暫行辦法》(征求意見稿)對公共數據授權運營相關概念、部門職責、授權程序和條件、行為規范以及安全與監管管理進行了詳細規定。

整體而言,“原則性規定+專門立法”更適合作為公共數據授權運營的規則構建模式。一方面,授權運營是自下而上進行的公共數據開發利用實踐改革。其立法需要根據地方試點效果,漸進式完善相關規則。這種模式恰好契合授權運營的發展趨勢,可以先通過構建立法層級較高的原則性規定框定授權運營的邊界和禁止情形,而后在該框架內根據發展情況及時制定內容更為詳細的規章制度。另一方面,從規則構建體系化、系統化的角度來看,該立法模式有助于公共數據領域的宏觀法律法規制定與完善。公共數據授權運營還涉及公共數據開放、共享等內容,通過這一漸進式立法,可將其一并歸入公共數據法律規則框架內,統一進行規范[22]。

(二)重要規則內容設置

根據公共數據授權運營的內涵界定和運行模式的環節,授權運營的整體元素包含授權主體、授權對象、運營行為、產出市場化四大部分,因此規則所涉內容應圍繞“授權規則+運營規則+產出規則”進行設計。

1.授權規則

第一,授權主體方面。實踐中“誰有權授權第三方”存在“統一授權”[23]和“分散授權”[24]的爭議?!敖y一授權”是指僅由一個相關部門統一開展授權運營工作;“分散授權”是指由根據公共數據類型所屬的細分行業,由各行業部門自行開展授權運營。兩種授權主體設計均有利弊,前者有助于公共數據歸口管理,后者則更利于行業領域公共數據的充分開發利用。授權主體的選擇(抑或授權主體規則的設計)應當與目前的發展階段相適應,與未來的發展趨勢相匹配??紤]公共數據授權運營的管理成本和授權規則的統一,未來采用“統一授權”更為適宜。然而,當前公共數據授權運營尚處于探索期,為了促進行業性數據的開發利用,現階段應允許兩種形式并存,以“統一授權”為主,輔以“分散授權”??偠灾?,在授權主體規則上,綜合性公共數據僅由一個行政主體開展授權運營,而行業性公共數據由該系統內的行政部門開展。

第三,授權對象方面。授權對象(即授權運營單位)的資格條件和數量限制直接關系公共數據開發利用的質量和配置效率。一方面,對于授權對象的資格條件。當前公共數據授權運營主要以國有企業作為授權對象,從長遠角度來看,授權對象的身份限制不應過多,而應向主體多元化發展,避免產生歧視性條款,造成授權運營的獨家壟斷。另一方面,對于授權對象的數量限制。公共數據授權運營應往市場化、競爭化方向發展,但完全放開授權對象的數量反而會增加行政主體的監管成本,模糊授權運營與開放的邊界。合理控制參與主體的數量不僅不會貶損公共數據的質量,而且能夠引入社會資本,提升公共數據的配置效率。因此,授權對象規則應設立必要的準入門檻與退出情形。準入門檻應綜合考量授權對象的資產規模、技術與安全保障能力和數據所屬領域的工作經驗,同時,參照數據分類分級規范設置授權對象分類分級制度[26],分階段考察評估授權對象在公共數據的安全存儲、開發利用和產品市場化等方面的能力,根據結果及時取消能力不足的授權對象,以此動態調控授權對象的數量。

第四,授權程序方面。公共數據授權運營申請應根據公共數據的應用場景開展,由數據主管部門發布通知,同時明確申請的資質與條件。市場主體應當在規定期限內提交運營方案完成申請。此后,數據主管部門對申請單位進行審查,可以聘請第三方專家團隊對其進行綜合考察,審議結果報數據主管部門再做決定。確定授權運營單位后,與其簽訂授權運營協議,協議應明確授權運營單位的權利義務、法律責任、運營期限、退出機制和收益分配等事項,完成公共數據授權運營的程序性工作。

2.運營規則

授權規則確定后,還需要設置運營行為的相關規則。第一,要明確運營行為的范圍。運營行為不應僅限于授權對象對公共數據的開發利用,而是應依循數字產品的生命周期構成的“開發—服務—維護”三大環節鏈條。開發是數據運營的核心環節,是經過技術挖掘、加工,最終形成可供交易的數據產品。服務是數字產品的市場化推廣,在技術支撐下完成產品或服務的交易。維護類似數字產品交付后的后期服務,如收集產品的應用反饋、掌握產品的整體效益和更新產品迭代等。第二,明確授權對象的運營安全義務。規則中可以規定授權對象負有確保國家安全、商業安全和個人信息安全的義務,明確授權運營的反饋與報告義務,需要通過與授權主體達成協議進一步明確雙方的權利與義務,載明授權對象應履行的安全職責及保障措施。第三,完善運營平臺規則。公共數據授權運營平臺是數據主管部門將公共數據資源以標準化的形式提供給市場主體的載體,旨在推動數據要素市場化配置和流通增值。授權對象需要依托平臺對公共數據進行開發利用,安全可信的平臺環境也承載著監管運營行為的職責[27],因而應對運營平臺對使用規則、功能規則和安全要求等作出具體規定。最后,運營行為的監管規則。對運營行為進行監管,既是防止公私合謀產生壟斷問題,又是保障公共數據的安全與高效運營。因此,需要規定數據主管部門負有對公共數據授權運營進行監督的職責。具體包括:定期與不定期檢查運營效益,常態化評估安全風險,監督授權運營協議的履行程度,根據監管結果做出相應的行政處罰等。

3.產出規則

數據產品和服務市場化是公共數據授權運營的最終產出。授權運營的財產收益源于數據產品或服務的市場交易。在產出市場化這一階段中,主要涉及數據產品和服務的收益分配問題。

公共數據授權運營的收益合理分配是制度實現的根基[28]。不同于公共數據開放此類政府自身必須提供的公共服務,公共數據授權運營通過公共數據的增值性開發利用獲得商業收入,存在特定的受益主體,不屬于由政府財政支出的項目。如果認為公共數據授權運營屬于社會公共服務,那么其增值收益應無償回饋社會全體成員[29],而這樣反而缺乏激勵多方主體參與授權運營工作。從長遠來看,有必要明確數據產品和服務的收益分配規則,構建合理的收益分配機制,讓數據資源持有主體、產品經營主體和數源單位等多方參與者都能從數據產品或者數據服務的交易中獲得相應的回報,從而激發各方協作的積極性。一方面,針對授權運營產品或服務的交易設立“數字稅”??梢栽诂F行法律規定下,通過法律解釋確立授權運營產品或服務的營利性市場交易活動的稅收法定地位。關于稅率、征稅類型和計算方法等,應綜合考慮各主體承擔的風險、數據匯聚加工管理成本、數據產品的公共效益和數據產業間的稅收平衡等,還應設置數據產品交易稅的限額與減免措施,避免因稅費過高而影響公共數據開發利用效益。另一方面,采取有償方式進行授權。收取授權使用費的目的在于彌補數源單位的數據匯聚、傳輸和處理等行政成本,并作為公共數據用益權的直接利益補償以及運營資格的對價。關于授權使用費的定價模式,《數據二十條》提出“推動用于數字化發展的公共數據按政府指導定價有償使用”,即采用政府指導定價的方式,既要求政府承擔公共數據定價的責任,又為授權運營單位定價留足空間。同時,還應當明確有償授權的例外情形,對此同樣可以參考《數據二十條》提出的“用于公共治理、公益事業的公共數據有條件無償使用”。

五、結語

公共數據授權運營是公共數據開放制度運行效果不佳的情況下引入第三方主體提升公共數據開發利用效果的新機制。數據主管部門將公共數據的數據加工使用權和數據產品經營權授予具備專業能力和資本實力的特定市場主體,由被授權主體彌補公共數據資產化的環節空缺,既解決了供給端中政府對于數據安全與數據利用之間的矛盾關系,促進了高質量數據的流通利用,又滿足了需求端中市場主體通過運用自身專業的數據分析能力以提升生產經營的需求。

公共數據授權運營是公共數據開放的間接實施形式,解決了公共數據開放的實施主體問題,其與無條件開放、有條件開放同屬公共數據開放制度,但依然存在諸多區別。作為政府與社會資本合作的PPP模式之一,需要通過漸進式立法,聚焦授權規則、運營規則和產出規則三部分,以原則性規定框定重要內容,同時輔以專門立法作出詳細規定,為公共數據授權運營的規則構建提供支撐。

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