瀕臨破產公司董事信義義務的擴張

高 泓

一、問題的提出

所謂瀕臨破產，是指企業已臨近破產但尚未達到破產界限或尚不具備破產原因，并且企業尚未采取庭外重組、預重整等預防破產措施之狀況。本文將瀕臨破產的公司和已經陷入事實破產狀態的公司統稱為瀕危公司。為降低公司破產風險，一些國家規定：在公司面臨財務困境（financial distress）或者在事實上接近無力償債的狀態（insolvency）時，董事的信義義務擴張到保護第三人。①參見王佐發：《論困境公司董事信義義務的轉化——以公司法與破產法的銜接為視角》，載《社會科學》2022 年第1 期。在比較法上，英國法規定了禁止欺詐交易，澳洲和歐陸法系則規定了董事申請破產的義務。②參見金春：《破產公司董事對債權人責任的制度建構》，載《法律適用》2020 年第17 期。聯合國國際貿易法委員會、世界銀行等國際組織對各國營商環境的評價體系獲得廣泛認同，對跨境貿易和投資產生了愈加明顯的導向功能。2020 年《貿易法委員會破產法立法指南》對各國在國內規定董事負擔挽救瀕臨破產公司的義務提出了建議。世界銀行于2023 年最新發布的營商環境指標（B-Ready）“商事破產”一章中，“破產程序的啟動前和啟動”一項包括了“公司管理層在破產前的義務”，具體為“債務人公司管理層有義務在可能的情況下采取合理措施避免破產，并在不可避免的情況下將其程度降至最低”③《B-READY〈方法手冊〉中譯版——企業破產篇》，載微信公眾號“營商環境國際交流促進中心”，2023 年6 月16 日。，體現了世界銀行對瀕臨破產公司董事信義責任之豐富內涵的理解和重視。

我國高度重視營商環境的改善，個別地方已在立法探索瀕危公司的提前拯救制度。海南自由貿易港《公司破產程序條例》為債務人企業的董事、監事、高級管理人員設定了“及時書面提請債務人向人民法院提出重整、和解或者破產清算申請”的義務?！渡虾Ｊ衅謻|新區完善市場化法治化公司破產制度若干規定》不僅為董事、高級管理人員設定了前述義務，還規定他們更多的義務實現方式，包括“及時采取啟動重組、向債權人披露經營信息、提請公司申請預重整”，并設定了違反前述義務的賠償責任。這些地方性立法，突顯了相關立法機關通過調整規則，維護債權人利益、改革破產法和公司法的強烈意愿。然而，如何在全國范圍確立相對完善與具有可操作性的行為指引，解決因欠缺瀕危公司董事對債權人具有信義義務規則而帶來的問題，還有進一步討論的空間。為了在公司瀕臨破產或者事實破產時，更好地保護債權人的利益，有學者指出，在解釋論進路上，應明確將破產申請義務作為董事信義義務之一，為當下董事的履職行為提供指引。④參見朱翔宇、于永寧：《董事的破產申請義務研究》，載《山東理工大學學報（社會科學版）》2021 年第1 期。也有學者認為：董事不應當對第三人承擔責任。⑤參見葉林、葉冬影：《公司董事連帶/賠償責任的學理考察——評述〈公司法修訂草案〉第190 條》，載《法律適用》2022 年第5 期。董事作為公司機關或公司成員，和第三人不存在直接法律關系。董事僅對公司承擔信義義務，和第三人之間不存在直接權利義務關系，要求董事對第三人承擔責任缺乏基本的法律基礎。各種理論交鋒之間，學術共識尚未達成。

在我國公司法和破產法同時列入修訂規劃這一重大立法契機下，當公司瀕臨破產或者事實破產時，董事是否應當對債權人負擔信義義務？擴張董事信義義務的法理基礎是什么？董事如違反信義義務，應承擔怎樣的賠償責任？如何通過免責要件對董事的賠償責任予以平衡？值得進一步研討。

二、瀕臨破產公司董事信義義務擴張的理論基礎

瀕臨破產公司陷入資不抵債境地時以公司剩余索取權主體的變更為其經濟實質，而公司剩余索取權主體由公司股東向公司債權人的轉向必然要求公司控制權以債權人為重心進行轉移。公司治理結構的完全形態變更雖在破產程序中方能正式完成，但為了實現公司治理的效率與科學，避免破產臨界期內股東或董事的投機行為，維持瀕臨破產公司財產完整性和價值最大化，在破產受理前，作為公司財產的管理者和公司代理人，董事對債權人的信義義務需要提前擴張。

有限責任機制下，公司股東僅以出資為限承擔風險，股東擁有的只是公司股權而非公司本身。公司的財產不僅來源于股東的資本性投資，也來源于債權人的債權性投資，公司不是簡單的實物資產的集合，而是享有獨立法人人格的一種“治理和管理著專業化投資的制度安排”⑥陳宏輝：《企業的利益相關者理論與實證研究》，浙江大學2004 年博士學位論文。。根據控制權理論，公司剩余索取權和剩余控制權應當基本呈對稱分布樣態⑦同上注。，即為了避免因產權殘缺導致的治理效率低下問題，實現公司財產的最大化，享有剩余索取權的主體應當享有相應的控制權。當公司正常經營、按期償付外部負債時，由股東享有公司控制權；當公司因資不抵債，所有者權益低至零這一臨界點時，債權人便成為剩余索取者，取代股東對公司享有控制權。各國企業破產法往往將決定繼續或停止債務人營業，通過破產財產的管理方案、變價方案及是否引入融資性共益債務等重大事項決策權授予債權人會議便是適應公司剩余索取權和控制權變化的例證。

破產臨界期內，債權人尚無法通過破產法相關安排正式行使公司剩余控制權，而原有的債權合同已不足以保護債權人利益，因此必須尋找更有效的債權人保護機制。⑧參見劉燕：《公司財務的法律規制》，北京大學出版社2021 年版，第106 頁。臨界期內，作為原控制權人的股東往往更傾向于采取高風險投機行為以避免破產甚至轉移公司財產，股東和債權人利益沖突尤為顯著。此外，公司董事出于攫取不正當個人利益或避免失去權力的動機，其個人利益與公司利益或債權人利益同樣可能存在激烈沖突。在股東至上主義思維慣性影響下⑨參見林少偉：《董事異質化對傳統董事義務規則的沖擊及其法律應對——以代表董事為研究視角》，載《中外法學》2015 年第3 期。，疊加債權人與董事之間天然存在的巨大信息差，破產臨界期內的董事道德風險殊值重視。⑩參見岳萬兵：《公司債權人特殊風險的類型分析——對公司法債權人保護的展望》，載《河南大學學報（社會科學版）》2022 年第1 期。根據利益沖突理論與代理成本理論，為了適應公司剩余索取權的變更，降低董事對債權人的代理成本?See William J.Carney,Corporate Finance'.Principles and Practice,Foundation Press,2005,p.228.，有必要在公司陷入困境時讓董事負擔更多債權人利益保護義務。

在肯定瀕危公司董事行為應當重點考慮債權人利益保護具有必要性和合理性的基礎上，學界就如何具體實現該等擴張存在采取直接方式還是間接方式的觀點分野。主張直接擴張者認為，法人組織體說項下，董事作為法人組織的機關，其個人人格為法人人格所吸收，認定董事對公司債權人負民事責任沒有充足的理論依據。為保護債權人利益，有必要附加特定情事下的董事責任作為一項特殊規定，以推進“帕累托改進”效應的實現。?參見李飛：《論董事對公司債權人負責的法理正當性——從法人組織體說的局限性及其超越之路徑展開》，載《法制與社會發展》2010 年第4 期。間接論者認為，雖然理論上在特別條件下信義義務的履行對象可以發生一定的變動，但通常情形下沒有必要直接規定董事對債權人產生義務，本質上可以繼續確定董事對于公司本身應當履行的義務問題，因為公司本身既是股東利益的結合也有債權利益的結合，它是一個間接的維護債權人利益邏輯。如果直接確定董事對于債權人的受托責任，并以此來確定董事的申請破產義務，就會破壞或完全影響公司的正常運行秩序。?參見韓長印等：《董事、高管是否負有申請公司破產的義務？》，中國法學會商法學研究會2022 年年會簡報。筆者認同后一種觀點，公司雖始于股東出資設立并具有獨立的法人人格，但其背后卻不止于股東利益，現代公司法理論要求公司行為兼顧債權人、股東、職工甚至社會公共利益等多元化價值，并在具體情形下有所偏重和取舍。董事雖僅與公司發生委托代理關系，但以公司平臺為介質和接口，董事作為公司的受托人，其對公司的信義義務本就內含了對公司背后利益主體的信義義務，并將通過其對公司信義義務的履行惠及公司介質上的所有主體。?參見李建偉、岳萬兵：《董事對債權人的信義義務——公司資本制度視角的考察》，載《中國政法大學學報》2022 年第2 期。如果確定董事直接對債權人承擔信義義務，容易忽略公司利益的獨立性，破壞公司治理的平衡性，可能會導致債權人對董事直接訴訟的大量增加，對董事合法行使職責和公司日常經營管理秩序造成威脅?參見陳鳴：《董事信義義務轉化的法律構造——以美國判例法為研究中心》，載《比較法研究》2017 年第5 期。，進而對瀕危公司的拯救也帶來不利影響。此外，窮盡列舉何種情況下董事應當保護債權人利益，并事前設定明確和清晰的行為標準客觀上不可行，更多需要在個案中進行斟酌和具體地討論，且因董事與債權人之間的關系存在信息的不對稱、依賴關系及自由裁量權空間等特點，使得通過具有抽象性的信義義務來構建董事與債權人之間的法律關系并限制董事自由裁量權的濫用具有天然的適配性。?參見趙廉慧：《論信義義務的法律性質》，載《北大法律評論》第21 卷第1 輯（總第40 輯）。

三、瀕臨破產公司董事信義義務擴張的比較法考察

由于各國法律體系的差異，影響立法、司法和執法的經濟發展水平、社會背景、立法理念和文化傳統的不同，在瀕臨破產公司董事對債權人的責任問題上，不同地區形成了不同的模式。其中，英國的不法交易責任型和德國的破產申請遲延責任型最具典型性。

（一）英國：促進公司成功的義務

英國將公司破產時董事對公司外部債權人承擔責任的規則稱為“不當交易”規則(the wrongful trading rule）。?參見張學文：《公司破產邊緣董事不當激勵的法律規制》，載《現代法學》2012 年第6 期。早在1928 年，英國《公司法》即規定了“詐欺交易”，即在公司清算時，如果發現公司在業務經營階段故意欺詐債權人，則法院可在破產管理人、債權人或其他出資義務人申請時，責令公司董事對于公司的債務承擔無限清償責任，同時還可以將公司對公司董事所負的債務或者將公司為公司董事提供的擔保予以解除。同時，1986 年英國《破產法》第214 條規定了董事參加不法交易的民事責任。即董事在公司破產程序開始前知道或應當知道公司破產已經不可避免，但仍讓公司保持正常的經營行為，則法院可根據破產管理人的申請要求董事對其不當交易行為對公司造成的損害承擔賠償責任。若董事已采取措施將債權人可能遭受的潛在損失降到最低的，可以以此為由申請免責。該立法的宗旨在于防止董事在公司瀕臨破產時進行投機行為損害公司利益。?參見胡曉靜：《公司破產時董事對債權人責任制度的構建——以德國法為借鑒》，載《社會科學戰線》2017 年第11 期。

英國2006 年《公司法》第172 條第1 款也為判定公司瀕臨破產時董事的義務提供了借鑒。該條款對董事課以“促進公司成功的義務”，即公司董事應當善意地考慮公司股東的整體利益，盡最大努力促進“公司成功”。實踐當中，英國判例法要求公司董事以一個理性、誠實和勤勉之人的標準對其行為進行審慎評估，判斷其行為是否有利于“促進公司成功”。上述標準也適用于董事特殊情形下對債權人利益的考量，也即在判斷公司董事是否在特殊情形下保護債權人利益時，法院將重點審查董事是否以一個理性、誠實和勤勉之人的標準對其行為對債權人利益的影響進行了審慎的評估。?See Andrew Keay,The Shifting of Directors' Duties in the Vicinity of Insolvency，24 International Insolvency Review 140，155 (2015).

（二）德國：強制破產申請義務

德國最早是在《有限責任公司法》第64 條第1 款關于業務執行人和《股份法》第92 條第2 款董事的強制破產申請義務中(Insolvenzantragpflicht）規定了“破產申請遲延責任”。2008 年，德國《有限責任公司法》在改革過程中刪除了德國公司法中規定的相關強制破產申請義務，將該義務在德國 《破產法》第15a條第1 款中進行了統一規定，并將其應用至所有類型的公司。

德國法首先明確了“臨近破產”的具體類型，一為公司最近一年度虧損巨大，虧損額達到公司資產的一半以上；二為公司支付不能；三為公司負債過度。?See Justin Wood，Director Duties and Creditor Protections in the Zone of Insolvency: A Comparison of the United States，Germany，and Japan，26 Penn State International Law Review 139155 (2007).同時，德國《破產法》第15a 條第1 款規定，法人在臨近破產的時候，公司在上述情形出現后的三周內，清算人或法人代表機關成員應當無過失且不遲延地申請啟動破產程序。具體而言，有限責任公司的業務執行人與股份有限公司的董事均屬于“法人代表機關成員”。其中，有限責任公司的業務執行人雖然不完全等同于董事，但實際上其法律地位和職權都與董事相當。此時，若董事沒有及時啟動破產程序，將根據德國《民法典》第823 條第2 款因違反了以保護他人為目的法律而對債權人承擔相應的損害賠償責任。該條款被稱為德國的“保護法”?許德風：《破產法論——解釋與功能比較的視角》，北京大學出版社2015 年版，第116 頁。（Schutzgesetz）條款。該條款通過排除瀕臨破產的公司繼續參加商業交往的方式，保護外部債權人的財產利益和與破產公司簽訂合同的公司免受損害。?GH NJW 1995，398 ;OLG Naumburg GmbHR 1998，184 ;Michalski/ Haas/ Ziemons § 43 Rdnr.319 ;Ulmer/ Habersack/ Winter/ Casper § 64 Rdnr.125ff.;a.A.Altmeppen/ Wilhelm NJW 1999，673，679.Siehe Priester/ Mayer/ Wicke，Münchener Handbuch des Gesell-schaftsrechts Band 3 Gesellschaft mit beschr6nkter Haftung，Verlag C.H.Beck München 2012，S.984.此外，德國《破產法》第15a 條第4 款和第5 款還規定了嚴重違反者將承擔的刑事責任。?See Eberhard Braun，German Insolvency Code : Article—by—Article Commentary，2nd edition，Verlag C.H.Beck oHG，2019，p.74，77.

上述兩種立法模式的相同點在于均對瀕臨破產公司的董事規定了相應的義務，要求他們積極履行，拯救瀕臨破產的公司。但是，英國作為判例法國家，并未明確董事應當采取哪些具體措施挽救公司的財務困境，而是讓董事在負擔禁止不當交易義務的同時自由進行經營和選擇。?參見余冬生、朱慶：《論公司事實破產時董事對債權人的責任》，載《湘潭大學學報（哲學社會科學版）》2022 年第5 期。英國法采取了較為靈活的方式，將董事是否存在不當交易行為的裁量權交給了法院，通過制度規制，要求董事謹慎判斷公司的經營狀況，從而決定公司應當保持正常經營還是啟動拯救或破產清算程序。?See Paul Davies，Directors' Creditor — Regarding Duties in Respect of Trading Decisions Taken in the Vicinity of Insolvency,7 Europe-an Business Organization Law Review 301,314—315 (2006).德國法則通過具體的法條將“破產申請遲延責任”規定下來，其明確了“臨近破產”的標準，且規定了董事提出破產申請的時間期限，禁止董事在公司事實破產時繼續經營。違反者且減損債權人利益者將承擔相應的損害賠償責任。與英國相比，德國的董事挽救公司瀕臨破產時的義務以及責任顯得更為清晰和可預見。?ee Carsten Gerner -Beuerle et al.,Study on Directors' Duties and Liability,LSE Research Online Documents on Economics 50438,2013,p.209—210.

四、我國瀕臨破產公司董事信義義務的制度構建

瀕臨破產公司董事對債權人信義義務的擴張制度是一個綜合性的工具包，既包括積極挽救措施，又包括強制申請破產義務。

（一）瀕臨破產公司董事的積極挽救義務

董事在公司瀕臨破產時可以采取的積極挽救措施，分為內部的公司治理與經營和外部溝通債權人以促成方案通過與實施兩個方面，具體包括：（1）關注公司財務狀況，保證賬目完整與更新；（2）關注公司日常經營狀況，適時召開董事會；（3）涉及破產時，及時聽取專家意見；（4）適時召開公司股東會；（5）治理公司時對債權人利益加以考量；（6）保證公司關鍵性資產及其他重要資產的持有；（7）對公司生存能力及時評估，并在必要時采取措施減少非必要支出；（8）適時擴大生產經營規模，提升公司價值；（9）公司陷入困境時，及時采取談判、重組或預重整等措施幫助公司脫困。?參見聯合國國際貿易法委員會：《破產法立法指南第四部分：臨近破產期間董事義務（包含公司集團的董事在內）》（第2 版），2020 年11 月版，第14 頁，“立法建議”第256 條。

同時，董事也可能因不履行推定的作為義務而承擔賠償責任。在法律規定的董事必須積極主動履行挽救公司避免其破產的義務之外，有一些義務內容雖然在法律上未作出明確規定，但可以通過瀕臨破產公司的狀況推定董事應當履行相應的作為義務。如董事應當阻止股東抽逃出資的行為；應當配合審計和資產評估行為等。而董事的不作為會對公司造成不利影響，董事不履行推定的作為義務，也是對信義義務的違反，應當承擔相應責任。?參見王建文：《我國董事信義義務制度的擴張適用：一般規定的確立》，載《當代法學》2023 年第1 期。

1.公司治理與經營

首先，董事應當維護公司的整體運營價值。在公司瀕臨破產時，公司整體運營價值的維持與否，將直接影響公司重組和重整的可能性。董事在日常決策過程中，應基于公司陷入財務困境時通常會觸發商譽貶損、客戶流失、現金流不足等風險，做出有針對性的安排。如某項投資安排可能會導致現金流趨緊并影響正常經營的維持，董事即應調整決策安排，以維護公司運營價值。同時，董事應保障與整體運營價值相關的核心運營管理、技術團隊的穩定性，避免因人才流失導致后續運營價值受損；也要盡可能維護核心資產的安全，避免其被不當處置，或者與債權人積極溝通，盡可能保全具有運營價值資產的完整性。

其次，董事應當保障公司運營信息的準確傳遞。在公司瀕臨破產時，一方面，董事應當積極調查分析公司當下和未來財務危機爆發后可能的運營狀況，及時了解公司的財務信息、與客戶間的業務維護等信息，并注意財務賬簿的及時更新。若發現公司有無法清償到期債務等風險，應當認真了解公司的業務開拓、現金流以及盈利能力等涉及公司運營和財務維持的基礎情況，分析公司未來生存的可能性。另一方面，董事應當積極與實際控制人、股東和相關高管溝通，精準傳遞公司經營等方面的信息，以及在出現突發情況時及時報告，以使得公司決策層更全面深入且實時了解公司運營信息，并在此基礎上做好應對準備。

再次，董事應當維護公司決策機制的暢通。在公司瀕臨破產時，董事在全面了解公司情況的基礎上，應及時提供公司經營狀況報告并且說明公司面臨的困境、可能的應對方案，以及不同應對方案的利弊分析，及時召開定期或不定期的董事會會議并提議召開股東會，以保障董事會、股東會適時做出符合公司實際的應對決策。即便認為公司已無拯救價值，破產清算無法避免，公司仍可能需要繼續經營，因為經營狀態之下公司資產變賣的價值通常會更高。為保持繼續經營而需要借款的，應當將決策過程加以記錄并保存需要借款的理由，以備事后審查。?同前注?。

2.溝通債權人以促成方案通過與實施

首先，尋求專業人士幫助。在確定推進債務重組時，由于董事熟知領域往往限于公司經營，而缺乏相關危機拯救的專業知識，因此，董事應當積極咨詢債務危機化解等方面的專業人士，并盡可能引進符合自己公司要求的專業人士或臨時管理人?如果按照當地通行的庭外債務重組模式，引進臨時管理人有助于相關工作推進開展的，則可以引進具有一定公信力且專業的臨時管理人團隊。，必要時可以跨區域尋找相應的專業機構和臨時管理人。經由專業人士的介入，幫助其開展清產核資、營業監管、核查債權、營業資產估值、洽商引進重組投資人、制作重組方案等工作。

其次，建立債權人溝通機制。董事應當及時組建或推動組建與主要債權人的溝通平臺，比如金融機構債權人委員會，暢通債權人了解公司經營狀況的渠道，保障債權人和公司雙方的信息對稱，共商債務危機應對方案，以促成重組方案的形成并獲得主要債權人的支持和認可。

再次，全面披露信息。在董事尋找外部投資人進行融資時以及在債務重組的過程中，董事應當堅持信息公開，及時披露公司的資產、負債狀況、公司運營狀態、涉訴涉執案件情況、重組方案實施成本和所需時間等信息，使得臨時管理人和外部投資人、債權人對公司情況有充分全面的了解。與此同時，董事要配合庭外重組或預重整過程中可能推進開展的股權重組、資產重組、營業重組、債務重組等多項工作，以更好地推動庭外重組或預重整的實施和完成。

最后，推進遇阻時積極應對。如果庭外重組出現部分債權人不理解，甚至出現以投反對票而索要額外利益的情況時，可以通過申請破產保護，借助重整程序中的多數決機制解決鉗制問題。如果庭外重組無法形成合適的解決方案，公司不及時申請破產保護將面臨核心價值貶損、關鍵財產流失或者不公平清償等風險時，董事應當及時申請破產保護以因應風險，或者在拯救無望時直接推動破產清算快速處置資產以減少債權人損失。

（二）瀕臨破產公司董事的強制破產申請義務

當董事的積極挽救措施難以挽救公司，進入破產程序是更優選擇時，董事應及時啟動破產程序。無論在德國、意大利等大陸法國家，還是在澳大利亞等普通法國家，董事及時啟動破產為公司止損都是實踐中的慣常做法。?參見解正山：《論公司臨近破產時的董事義務及問責制——基于公司法與破產法交錯視角的思考》，載《當代法學》2022 年第6 期。

1.設置董事強制破產申請義務的必要性

反對規定董事強制破產申請義務的學者認為：（法定主體）不啟動清算程序或者清算不規范就應該承擔相應的責任，在《民法典》《公司法》《破產法》中，尤其是《公司法》修改中給予了充分的關注；既然法律已經有相應的規定，通常應當在既有的框架下去完善。此外，《破產法》中包括破產無效或者撤銷類似的制度，本身就是維護債權人以及其他相關利益主體的。?同前注?。上述制度有效的利用，已經相當程度上能夠解決實踐中的問題。此時確立董事申請破產的義務，還要構造相應的配套義務體系，耗費較大的人力物力，違反了比例原則。

然而，支持確立董事強制破產申請義務的學者認為，該義務的確立是必要且不可替代的。首先，規定董事的強制破產申請義務有助于破產程序及時開始。其次，及時開始破產程序可以減少公司為了勉強維持或茍延殘喘而導致的公司財產進一步浪費和消耗甚至惡意轉移。再次，雖然董事是以股東或公司為委托人的信托關系中的受托人，但他們依舊可以在這一信托關系之外再成為其他人的受托人。因為在信托關系之中，一位受托人服務于多個委托人或要考慮多個不同的委托人利益的情形是常見的，信托關系理論并不會阻礙董事對第三人承擔信義義務。最后，認為債權人可利用合同及欺詐轉移法保護自己的觀點言過其實，事實上，偏好機會主義的公司管理層很難用合同加以約束。?See Jared A.Ellias ＆ Robert J.Stark,Bankruptcy Hardball,108 California Law Review 745,762-787(2020).回顧過往，公司法體系無法解決這個特殊時期的債權人保護問題，必須在破產法體系中加以解決。?同前注①。寄望于未來的立法和法律之間的協調，不如著眼于目前的公司法和企業破產法之修改。

2.部門法和破產程序的協調

有學者認為，從制度本身和法律體系化角度而言，規定董事強制破產申請義務可能破壞當前法律的體系化和協同性。例如，董事和股東同時提出破產申請，并且申請啟動不同程序引發的沖突問題。首先，當前的法律體系，包括《公司法》《民法典》和《企業破產法》，并不是在同一時期制定的，在各種法律制定之時，也并沒有對債權人的保護尤其是在公司瀕臨破產時的保護做系統的考慮和充分的制度設計，所謂債權人保護問題的體系性和協同化，殊難言起。其次，具有破產程序啟動權的不同主體提出不同的程序申請的問題，在破產法實踐中可以通過其他途徑加以解決。再次，從破產法目的論加以解釋，通過增設破產申請義務可避免資產消耗、債務累積以及股東和高管利用信息優勢轉移資產，獲得利益，從而實現債權人利益最大化的破產法價值目標。?同前注?。并且，作為公司內部人的董事申請啟動破產程序，通常會選擇最適合公司的破產程序，也有利于降低法院審查受理的難度，并提升效率。最后，域外法上董事破產申請規則的實際案例不多見，卻沒有導致法律規則的廢止，恰恰說明了該規則具有較強的事前引導和調整功能，說明了制度的一般預防效果。?同前注?。

3.關于事實破產、瀕臨破產臨界點的確定

反對確立及時申請破產義務的觀點認為：董事信義義務在何時擴張，是一個難以把握的問題。要明確地判斷公司對債務的清償能力，或者確定一個公司對特定債務是否具有履行能力是較為困難的。如果要求董事直接啟動破產程序，不僅導致董事判斷的困難，也會影響公司內部為擺脫困境而積極推動各項拯救措施的實施。因此，以董事申請破產義務方式推動擺脫公司困境的方式不適合中國當下的經濟形態。?同前注?。

在董事破產申請義務何時觸發這一問題上，聯合國國際貿易法委員會認為義務產生的時間為臨近破產期間。?同前注?。臨近破產是一個較難客觀界定的模糊時間段，英國標準是公司無避免進入破產清算的“合理希望”；歐盟標準是“可預見，但尚未真正逼近破產”?李小寧：《涉債權人團體利益保護之董事義務與責任法律制度研究》，法律出版社2018 年版，第180 頁。。一方面，我國破產程序啟動規則隨著實踐的豐富而不斷充實和修正，說明了這個臨界點在破產實踐中是可以把握的，臨界點難以確定不應成為該制度沒有意義和不應設立的理由。另一方面，如果我們未來建構的是體系性的風險化解義務，而不是一旦臨近破產，就必須直接啟動破產，而是按本文分析的先進行以庭外重組為主的積極挽救，只有在庭外重組、預重整等舉措無果或不啟動破產保護將使得公司利益遭受重大影響時才觸發董事的破產申請義務，那么，這一問題也就得以消解。

需要注意的是，瀕臨破產的標準不可簡單設定。?同前注??，F行破產法規定的現金流不足或者資不抵債可以作為界定因素?參見朱圓：《論美國公司法中董事對債權人的信義義務》，載《法學》2011 年第10 期。，但也應在具體司法實踐中，結合適當的商業判斷規則和慣例加以評價，某些特殊行業可能會出現不同標準，比如高科技公司出現一定期間內的資不抵債或持續虧損狀態，可能是商業市場上都能容忍的。

4.單獨規定強制破產申請義務的負面效應

反對單獨設置強制破產申請義務的學者認為，公司負債經營是一個常見的現象。如果公司一旦負債經營，董事就要去申請破產，將不利于董事通過自己的商業判斷能力將公司扭虧為盈。規定這種義務可能導致董事的行為向申請破產的方向逃逸，這不利于公司的經營和企業家精神的發展。?同前注②。如果董事的法定義務是其在公司瀕危時，必須申請公司破產；但基于商業機會的考量，選擇跟原有債權人協商或進行一些新的交易將更有利于公司營業維持與財務困境解決，董事會陷入判斷困境，不利于公司價值的維護。

法律在考慮如何保障債權人權益的同時，也應當考慮對董事加諸這種義務將致使交易成本增加并降低交易效率的負面效果。?參見陳學梁：《美國公司法上董事對公司債權人之信義義務》，載《國際商法論叢》，第3 卷。筆者贊同前述顧慮，但認為這并不構成否定強制破產申請義務的充分理由，只是揭示了單獨規定董事強制申請義務所帶來的缺陷。直接申請破產固然是挽救公司的方法之一，但通常情形下，申請破產保護應當是董事采取其他措施無力解決當前困難而不得已為之的方案，不應是唯一方案或至少不是必須優選的第一方案。為防范反向激勵董事為避免承擔責任而過早申請破產，不少立法雖要求臨近破產公司董事應考慮債權人利益，但也為他們提供了相應豁免，這有助于消解董事對個人責任擴張的擔心以及理論上的質疑。?同前注?。

比較法上，各國的立法也傾向于采用多種措施搭建董事信義義務的內涵。1992 年，澳大利亞于《公司法改革法》中確立了相應的董事破產交易防止義務。?See Niall Coburn,Insolvent Trading in Australia: The Legal Principles,in COMPANYDIRECTORS' LIABILITY FOR INSOLVENT TRADING 73,73-74 (Ian Ramsay ed.,CCH Australia and the Centre for Corporate Law and Securities Regulation,2000) .隨后，澳大利亞在2017 年立法改革的過程中引入了“安全港”規則，以鼓勵董事在公司瀕臨破產時采取咨詢專家、尋求庭外重組等措施紓解公司困境，引領公司“到達更好結果”，而不是直接申請破產。2020 年3 月，澳大利亞更是頒布了暫時中止破產交易的阻卻義務等立法，以應對新冠疫情導致的經濟水平波動，形成了屬于自己的較為完善的公司法和破產法體系。?同前注②。歐盟等國家在破產法改革中均加入了包涵采取多種措施的新的董事義務規范。聯合國國際貿易法委員會和世界銀行的規范性文件，均強調董事在公司即將破產時應當積極作為，采取有效措施避免公司破產，而不僅是單純地規定董事必須直接啟動破產程序。

五、瀕臨破產公司董事違反信義義務的責任與免責抗辯

為促成瀕臨破產公司董事履行其信義義務，有必要強化法律責任追究機制，使得義務主體在實施了違法行為后能承擔具體的、合乎比例原則的法律責任，以更好地保障公司法的實施和促進公司法的完善。?參見夏小雄：《公司法的深層結構：從東印度公司到中國公司法》，載《交大法學》2023 年第1 期。

（一）瀕臨破產公司董事違反信義義務的責任

我國《中華人民共和國公司法修改草案二》第190 條規定了董事執行職務造成他人損害且董事存在故意或者重大過失時，應當承擔賠償責任，但沒有明確責任的具體形態。我國《證券法》第85 條則規定了在證券市場信息披露欺詐案中董事與發行人的連帶賠償責任?《證券法》第85 條規定：“信息披露義務人未按照規定披露信息，或者公告的證券發行文件、定期報告、臨時報告及其他信息披露資料存在虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏，致使投資者在證券交易中遭受損失的，信息披露義務人應當承擔賠償責任；發行人的控股股東、實際控制人、董事、監事、高級管理人員和其他直接責任人員以及保薦人、承銷的證券公司及其直接責任人員，應當與發行人承擔連帶賠償責任，但是能夠證明自己沒有過錯的除外?！?。該連帶責任來源于美國1934 年《證券交易法》第21D 條。該條規定了獨立董事進行虛假披露行為且存在惡意的，應當承擔連帶責任。該條款有效處罰了惡意且知情的獨立董事，但該條款沒有對獨立董事是否了解案情進行區分，導致獨立董事一旦牽涉到虛假披露案件，就算對案件不知情也要對外承擔全部連帶責任，付出的代價過于巨大，擔任獨立董事的風險加劇。在此背景下，比例責任開始出現。?參見王涌：《獨立董事的當責與苛責》，載《中國法律評論》2022 年第3 期。比例責任源于1995 年美國的《私人證券訴訟改革法》。美國的內部比例責任和連帶責任的劃分以是否知情(knowing）為分界線，知情是承擔全部連帶責任的前提，不知情但與有過失（recklessness）則應承擔比例責任。比例責任降低了中介機構和獨立董事的責任，使得他們可以更積極地參與市場活動。?同上注。

瀕臨破產公司的董事義務體系中，追究責任不是主要目的。如果直接規定董事承擔全部連帶賠償責任，很可能會導致沒有人愿意擔任董事，或者說引發大量喪失履約能力的老弱人群擔任影子董事現象的發生。在董事無過錯或者僅存在過失的情況下，規定其承擔一般的普通賠償責任，足以起到警示作用。

首先，董事知情且故意違反信義義務，并且董事在公司具有特定身份（如公司的實際控制人）應當承擔無限連帶責任。董事知情且故意違反信義義務的情形應適用《民法典》第1168 條、第1169 條關于共同實施侵權行為的規定，并以此作為其承擔連帶責任的學理基礎。但在對瀕臨破產公司的董事違反信義義務作出評價時，應注意公司瀕臨破產或破產不是董事的過錯造成的，僅僅因為董事沒有良好的履行拯救公司義務，就要求董事承擔無限連帶責任，有過于苛責董事之嫌。對此，可以區分董事的身份和影響力，只有對公司享有絕對控制權的董事（身為實際控制人）才要求其承擔無限連帶責任。實控董事有能力挽救公司而不積極履行其義務，主觀惡意明顯，要求其承擔無限連帶責任可以起到督促和懲罰的效果，讓實控董事在有能力挽救公司時盡力履行其信義義務。若董事不對公司享有實際控制權，就算其行為違反信義義務，該行為可能是在股東的授意下進行，即董事僅有執行權沒有決定權，所以此時要求其承擔無限連帶責任有懲罰過重之嫌。51參見岳萬兵：《董事對第三人責任的公司法進路》，載《環球法律評論》2023 年第1 期。

其次，未對公司享有絕對控制權的董事知情且故意違反信義義務，或雖知曉自己違反了信義義務，但存在過失時，應承擔比例責任，具體比例由其過失占原因力中的比例決定。過失由重大過失和一般過失構成。筆者認為，公司瀕臨破產通常是公司經營不善所致，而董事在公司瀕臨破產時履行拯救的義務只是一種補救措施，其給債權人和投資者造成的損失遠不及公司經營不善而破產所帶來的損失，董事因過失未全面履行信義義務而對外部債權人造成損害的，可以規定董事承擔比例責任。董事按照其過失在原因力中所占的比例承擔比例責任不僅符合侵權法的基本原理，也有利于經濟市場的平衡和董事利益的保護。公司、董事、高管、股東的不同經營行為對外部債權人造成的損害的原因力存在差異，董事未及時履行信義義務很難直接導致公司破產。因此，若規定董事承擔比例責任，要充分考慮董事危害行為的原因力，在確定責任大小的情況下確定董事承擔責任的比例。從比較法上看，比利時2019 年2 月新頒布的公司法（Belgian Code of Companies and Associations）規定了董事責任帽（liability caps），通過判斷公司規模大小的方式確定董事的責任限額。

再次，董事不知曉自己違反了信義義務且僅存在輕微過失時，只需要承擔一般的賠償責任，并應規定賠償金額的上限。52參見梁爽：《董事信義義務結構重組及對中國模式的反思——以美、日商業判斷規則的運用為借鏡》，載《中外法學》2016 年第1 期。日本公司法通過董事的薪酬的倍數而不是損害的比例確定賠償金額的上限，比利時公司法也對存在輕微過失（recurring negligence）的董事規定了詳細的責任限額，而并未對故意和重大過失規定責任限額。我國也可以規定董事在違反信義義務時僅存在輕微過失的，只需賠償一定金額，具體金額可設定為董事薪酬的一定倍數。53同前注?。

（二）董事違反信義義務時的免責抗辯

董事在被指違反信義義務時，可以進行免責抗辯。但根據公司法的相關原理，這些免責條款僅適用于董事存在過失時的抗辯，如果董事故意違反信義義務，則免責條款并不適用54Tex.Rev.Civ.Stat.Ann.art.1302,§ 7.06(B) (Vernon 2003).。從當前各國情況看，免責抗辯是否構成可以通過以下原則進行判斷。

1.商業判斷規則（business judgement rule）

在公司章程和法律規定許可的范圍內，董事會可以根據企業經營狀況自由作出相應的決定，對于經營目標、經營政策及具體經營安排享有較大的自由裁量權。55參見［德］托馬斯·萊賽爾、呂迪格·法伊爾：《德國資合公司法》（第6 版），高旭軍等譯，上海人民出版社2019 年版，第188 頁。商業判斷規則（business judgement rule）為董事自由裁量權行使提供了評價標準，即假設董事在面對商業決策時，會在知情的基礎上為了公司利益的最大化做出善意且理性的決策。56See Odelia Minnes &Dov Solomon，Game of Thrones: Corporate Law and Bankruptcy Law in the Arena of Directors' Liability，27 Columbia Journal of European Law 1，6 (2021).如果董事的商業決策滿足與經營判斷事項不存在利害關系，做出決策時存在正當理由，做出相關決策時掌握的信息是充分的，以及董事做出的決策在當時符合公司利益最大化目標的四個條件，商業判斷規則可以保護董事，使其無需為其善意且專業的商業決策產生的后果承擔相應責任，即使該決策損害了公司利益。57參見樓建波、陳煒恒、朱征夫等譯：《公司治理原則：分析與建議（上卷）》，法律出版社2006 年版，第160 頁。

破產臨界期內，破產程序中相關替代性安排暫無法取代公司董事的地位，董事自由裁量權的空間仍在，故商業判斷規則也可以適用在董事在公司瀕臨破產時做出的相應決策上。58See Philip Gavin，A Rejection of Absolutist Duties as a Barrier to Creditor Protection: Facilitating Directorial Decisiveness Surround-ing Insolvency through the Business Judgment Rule，15 Brooklyn Journal of Corporate，Financial &Commercial Law 313，319 (2021)..同時，應當關注到對董事在破產臨界期內行為適用商業判斷規則的特殊性，判例認為：“在企業瀕臨破產邊緣時，企業管理者的義務將會發生變化。公司董事不再僅僅是股東利益的代表，而是必須最大限度地維護公司的長期利益。只有這樣，才能對他們適用商業判斷規則?！?9同前注55，第212 頁。因此，董事在面臨破產管理人或者外部債權人的指控時，應當證明其在充分考察公司的經營狀況和評估公司的實際資產和現金流的基礎上得出公司瀕臨破產的判斷后，履行了相應的盡可能避免破產以減少對債權人造成損失的義務，采取了積極的干預措施，即使這些措施最后未能避免公司破產。只有這樣，董事才可以援引商業判斷規則進行免責抗辯。但有些行為，如董事在公司臨近破產時辭職，董事為了股東利益最大化罔顧債權人利益進行冒險性投資，董事對公司日常事務不熟悉或對公司瀕臨破產情況不知情等，不可成為董事的抗辯理由。60同前注?，第45 頁。

2.安全港規則

“安全港”規則的原理與商業判斷規則類似，以澳大利亞為例，該國的“安全港”原則在其原有的商業判斷規則基礎上進行了補強，為董事抗辯提供了更多的補充事由61參見澳大利亞《公司法》第588GA 條：第一，公司董事在懷疑公司可能處于或已經處于無力償債的狀態后，即開始采取將公司可能引向更好結果的一項或多項措施，且該可能性的預測具備合理性（《公司法》第588GA 條（1）（a））;第二，案涉債務在特定期間內，由于上述相關措施而直接或間接地發生（《公司法》第588GA 條（1）（b））。如果公司董事不能定期按時支付職工的工資等（含年金），或不履行稅法要求的相關報告義務則公司董事不得援引“安全港”條款（《公司法》第588GA 條（4））。，并規定了董事是否實施“將公司引向更好結果的合理措施”的判斷要件。根據澳大利亞《公司法》第588GA 條（2），在對公司董事的行為是不是“將公司引向更好結果的合理措施”進行判斷時，應當將以下因素納入考慮范圍，且公司董事應當對其進行證明：（1）該公司董事是否足夠了解公司財務狀況；（2）該公司董事是否為防止公司高管或其他職工的不當行為降低公司償債能力采取了相應措施；（3）該公司董事是否為確保公司的財務記錄符合相應標準采取了相應措施；（4）該公司董事的行動是否聽取了掌握相應信息的相應專家的建議；（5）該公司董事是否為了公司財務狀況的改善制定或實施了重組的計劃。

3.合理勤勉抗辯規則

“勤勉盡責”是董事、監事、高管在執業時應當承擔的義務。該義務在我國《公司法》第147 條62《公司法》第147 條：董事、監事、高級管理人員應當遵守法律、行政法規和公司章程，對公司負有忠實義務和勤勉義務。，《證券法》第85 條、第163 條、第213 條都有規定。

美國《證券法》在1933 年改革時，在第11 條（b）款中規定了在考慮被告的合理檢驗義務時，將檢驗報告區分為有專業人士意見支持和沒有專業人士意見支持兩部分。對于沒有專業人士意見支持的部分或者被告自己負有責任的部分，被告必須提出理由證明其判斷該注冊文件中的陳述是真實的之前進行了合理的調查（reasonable investigation），即所謂的“合理勤勉抗辯”（due diligence defense）。63See BarChris: Easing the Burden of“Due Diligenee”Under Section 11，117 University of Pennsylvania Law Review 735，735(1969)；Section I 1 of the Securities Act: The Unresolved Dilemma of Participating Underwriters，40Fordham Law Review 869，879(1972).

在外部債權人指控董事違反信義義務時，董事可以提出“合理勤勉抗辯”（due diligence defense）?！昂侠砬诿恪钡臉藴士梢詤⒄铡?合理人”的標準進行判斷。英美侵權法上常從三個角度對“合理人”進行判斷，即一般理智（ordinary reasonableness）、一般審慎（ordinary prudence）以及一般注意。64ee Benjamin Kujinga，Reasonable Care and Skill—The Modern Scope ofthe Auditor’s Duty，GAA Accounting，Sept.8，2009.一般意味著處于該職業平均水平線上，對于董事而言，即代表董事行業整體職業水平的中線。董事的行為只要滿足該行業水平中一般的審慎，即可認為其滿足了“合理人”的標準。當董事提出其在做出相應的挽救瀕臨破產公司的決定時是基于對其他專家意見的合理信賴時，應當要求董事提供其進行了合理調查從而產生合理信賴的依據。法院在判斷董事的調查是否合理時，可以考慮董事的地位和職務重要程度等因素進行綜合判斷。如果發現專家意見存在明顯錯誤而董事依舊采用了相應的專家意見，則“合理信賴”的抗辯不能成立，法院可以認定董事存在一般過失甚至重大過失。有學者建議，當董事的抗辯理由全都不成立或者不存在抗辯理由，但法庭缺乏認定其故意或重大過失的證據時，可以采用“過錯推定”原則，認定董事存在輕微過失，應承擔相應的普通賠償責任。65同前注52。但這一規則似乎過于嚴苛，需要進一步討論。

在各國的實踐中，上述三個規則在判斷董事是否違反瀕臨破產義務時均有應用。其中商業判斷規則多為保護董事進行商業活動的基礎性規則，“安全港”規則是對商業判斷規則的補強，使得商業判斷規則更加的具體?！昂侠砬诿憧罐q”則是從董事的基本執業義務角度進行考量。我國可以考慮在《企業破產法》及其司法解釋中引入上述規則。這些規則可以作為董事被訴違反瀕臨破產義務時的抗辯理由，以鼓勵董事大膽進行挽救瀕臨破產公司的行為，防止司法的不當介入，維護外部債權人的利益。

六、結語

在公司瀕臨破產時，我國有關董事信義義務的相關制度，需要在今后的司法實踐中進一步探索，積累經驗，進而在合適時機出臺司法解釋或逐步將其上升為法律規范。建議在《公司法》《企業破產法》修改及其司法解釋中一體作出董事在公司瀕臨破產時對債務人應當擔負信義義務的規定，并就董事信義義務的范圍、歸責原則及具體判斷標準、抗辯事由等作出具體的規定，以更好地平衡董事和外部債權人的權益。