檢察機關開展行政違法行為監督的理論與實踐*

張相軍 馬 睿*

一、問題的提出

黨的二十大報告指出,“加強檢察機關法律監督工作”,這在歷屆黨的代表大會報告中是第一次。檢察機關探索開展行政違法行為監督,最早是黨的十八屆四中全會部署的改革任務?！吨泄仓醒腙P于全面推進依法治國若干重大問題的決定》提出,“檢察機關在履行職責中發現行政機關違法行使職權或者不行使職權的行為,應該督促其糾正?！边@是黨中央文件中第一次提出檢察機關應當對行政違法行為開展監督。習近平總書記在說明中明確,“作出這項規定,目的就是要使檢察機關在對執法辦案中發現的行政機關及其工作人員的違法行為及時提出檢察建議并督促其糾正?！?1)習近平:《論堅持全面依法治國》,中央文獻出版社2020年版,第101頁。2015年12月,中共中央、國務院印發的《法治政府建設實施綱要(2015—2020年)》中明確要求,“檢察機關對在履行職責中發現的行政違法行為進行監督,行政機關應當積極配合”。黨的十八屆四中全會后,各地檢察機關積極探索,辦理了一批行政違法行為監督案件,最高檢成立“四項改革”領導小組,加強對這項改革的研究論證。2018年《人民檢察院組織法》二審稿第十六條第二款曾作出“人民檢察院行使上述職權時,發現行政機關有違法行使職權或者不行使職權的行為,應當督促其糾正”的規定,當時國家監察體制正在進行改革,相關職權有待明確,該條款最終未能保留,此后,檢察機關對行政違法行為監督的探索暫停。

2021年《中共中央關于加強新時代檢察機關法律監督工作的意見》(以下簡稱中發28號文件)要求“全面深化行政檢察監督。檢察機關……在履行法律監督職責中發現行政機關違法行使職權或者不行使職權的,可以依照法律規定制發檢察建議等督促其糾正?！边@些黨的文件突出強化對行政權力的監督和制約,指明中國特色社會主義檢察監督制度的發展和完善方向,拓展了行政檢察監督的范圍,明確檢察機關可以對行政訴訟活動和行政活動開展行政檢察監督。(2)參見應松年:《以行政檢察監督推進法治政府建設》,載《人民檢察》2021年第16期。這不僅是對黨的十八屆四中全會《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》中有關行政違法行為監督規定的重申,更進一步明確了行政違法行為監督的案源發現方式、監督內容和監督手段,是在總結各地行政違法行為監督實踐經驗的基礎上對行政訴訟外監督的延展,對于全面深化行政檢察監督具有重要意義。(3)參見張相軍:《在“全面”和“深化”上發力,做實行政檢察監督》,載《人民檢察》2021年第21-22期。檢察機關開展行政違法行為監督,是習近平法治思想在檢察機關法律監督工作中的生動實踐和原創性成果,是中國特色社會主義檢察制度基于法律監督機關的憲法定位,推進全面依法治國和法治政府建設的創造性發展。同時,也是行政檢察貫徹落實習近平法治思想,落實以人民為中心的發展思想,推進國家治理體系和治理能力現代化的重要舉措。(4)參見楊春雷:《深入貫徹黨中央全面深化行政檢察監督新要求,探索推進行政違法行為監督》,載《人民檢察》2021年第21-22期。

中發28號文件印發后,已有北京、天津、遼寧、吉林、黑龍江、上海、浙江、安徽、江西、山東、湖南、湖北、重慶、云南、甘肅、西藏、新疆等17個省級人民檢察院,出臺專門的行政違法行為監督工作指引、指導意見、實施方案等文件。福建省人大常委會出臺《福建省優化營商環境條例》,其中第六十一條規定:“檢察機關在履行法律監督職責中,發現行政機關違法行使職權或者不行使職權,損害市場主體合法權益的,可以依法督促其糾正?！睆牡胤叫苑ㄒ帉用鎸z察機關開展營商環境領域行政違法行為監督提出要求。同時,各地檢察機關還結合本地區實際情況,積極穩妥探索開展行政違法行為監督,辦理了一批效果較好的案件、建立了有助于訴源治理的協作機制。根據2023年最高人民檢察院工作報告,2018年至2022年,檢察機關對履行職責中發現的行政機關違法行使職權或不行使職權行為,提出檢察建議7.7萬件,助力法治政府建設。(5)《最高人民檢察院工作報告(第十四屆全國人民代表大會第一次會議 張軍 2023年3月7日)》,載最高人民檢察院網,https://www.12309.gov.cn/llzw/gzbg/202303/t20230317_608768.shtml,最后訪問日期:2023年7月18日。同時,理論界和實務界對于檢察機關開展行政違法行為監督的正當性、監督方式、與行政公益訴訟的訴前程序和當事人權利救濟的界限等問題,還存在分歧。本文嘗試通過分析監督理據和實踐情況,對上述爭議性問題作出初步回應。

二、檢察機關開展行政違法行為監督的理據

黨中央領導下推出的改革舉措,均遵循先制定政策、再實踐探索、后推動立法的基本模式,以確保法律制度兼具科學性和實踐性,避免立法的盲目性,這是法治中國建設的一條重要經驗。在全面依法治國的時代背景下,如何實現國家公權力的合法化運行,事關法治國家、法治政府建設的成效,是依法治國的關鍵。(6)參見李林:《習近平法治觀八大要義》,載《人民論壇》2014年第33期。近年來,隨著行政公益訴訟制度的建立以及行政訴訟監督制度的完善,我國檢察機關逐步拓展出對行政權進行法律監督的新路徑,不斷促進行政機關依法行政,協力推進法治政府建設。(7)參見秦前紅等:《打造適于直面行政權的檢察監督》,載《探索》2020年第6期。檢察機關開展行政違法行為監督,其實質是檢察權對行政權的監督,符合我國檢察機關作為國家法律監督機關的憲法定位和行政權應廣泛接受監督的法治原則,契合我國法治發展的本土實踐。

(一)一元權力結構下法律監督機關的基本職責

檢察權作為國家權力的一部分,必然會處于一種權力結構之中,與國家權力的其他組成部分發生各種各樣的關系,從而構成一種體現檢察權不同地位和作用的國家權力架構形式,即權力結構模式,而權力結構模式決定著檢察權的地位和作用,決定著檢察職能分工。(8)參見樊崇義:《法律監督職能哲理論綱》,載《人民檢察》2010年第1期。我國實行的是一元多立的權力架構,在這種權力架構下,人民代表大會及其常委會固然有權對由其產生與下轄的諸權能實施監督,但這種監督只能是宏觀的監督和對國家、社會重大事項的監督,而不可能是經常的具體的監督。為了彌補制約監督的不足,防止權力腐敗和被濫用,保證國家權力在法治的軌道上正確運行,就必須在人民代表大會下設立專司監督的法律監督權能,并將該權能賦予某一機關,使其成為專門的法律監督機關。(9)參見朱孝清:《中國檢察制度的幾個問題》,載《中國法學》2007年第2期。根據《憲法》第134條(10)《憲法》第134條:中華人民共和國人民檢察院是國家的法律監督機關。的規定,檢察機關是行使該權能的國家法律監督機關。因此,檢察制度作為國家制度不能僅從訴訟制度角度進行研究,而應當考慮其在國家權力安排中的功能需求,從國家制度層面進行考察。法律監督權作為一種獨立的國家權力,其目的和功能是監督、保障和促進憲法和法律的統一正確實施。我國的檢察機關不具有與法律監督平行或并列的其他職能。(11)參見孫謙主編:《中國特色社會主義檢察制度》,中國檢察出版社2009年版,第24頁。規制國家公權行為既是法律監督價值追求之所在,也是實現法律監督的根本路徑,法律監督之本意即通過對公權行為的合法性進行審查與監督,以保障法律的正確統一實施。(12)參見秦前紅:《兩種“法律監督”的概念分野與行政檢察監督之歸位》,載《東方法學》2018年第1期。檢察機關對行政違法行為開展的合法性監督即是實現法律監督權能的重要表現形式。

同時,這種法律監督職責也源自檢察官的客觀義務。正如薩維尼所指出的:“檢察官應擔當法律守護人的光榮使命”,這正是檢察官與行政人員之間的本質區別:對于行政人員來說,法律乃是其執法依據,法律沒有規定其行使的職權不得行使;而檢察官的義務在于實現法的目的,并非依法行使即可完結。(13)參見姜濤:《檢察機關行政法律監督制度研究》,載《東方法學》2016年第6期。檢察機關對行政違法行為開展的法律監督,不僅追求以行政行為合乎立法為核心的形式法治,還關注具體行政任務的實現是否符合立法者預定的目標,以促進應責勝任的法治政府建設。

(二)嚴密國家監督體系的應有之義

在公權力體系中,行政權因其主動性和行政體系的龐大而面臨較大的法治風險。(14)參見朱全寶:《法律監督機關的憲法內涵》,載《中國法學》2022年第1期?！斗ㄖ握ㄔO實施綱要(2021-2025年)》指出,“法治政府建設是全面依法治國的重點任務和主體工程,是推進國家治理體系和治理能力現代化的重要支撐?！毙姓C關作為承擔社會管理、市場監管、公共服務等廣泛職能的國家機關,應當接受最廣泛的監督。(15)參見張步洪:《行政檢察以“我管”促“都管”的作用機理》,載《檢察日報》2022年5月11日?；诩皶r發現行政執法中存在的違法問題,實現行政執法公正高效規范有序的要求,在對行政執法秩序保持最小影響的前提下,需要在對行政權力監督線索來源和監督主體上保持開放,以實現對行政行為適當性的有效監督。一方面,行政自身是法治政府建設的主體,政府通過自身的制度建設實現自我限制和自我規范,針對已經存在的與法治政府目標設定相違背的普遍做法,予以系統性糾正。(16)參見劉國乾:《法治政府建設:一種內部行政法的制度實踐探索》,載《治理研究》2021年第3期。另一方面,要“推動黨內監督與人大監督、民主監督、行政監督、司法監督、群眾監督、輿論監督等各類監督有機貫通、相互協調”,以體現法治政府建設過程中嚴密的行政權力監督體系、實現對行政權力的廣泛監督。檢察機關開展行政違法行為監督與人民法院行政審判是司法機關對行政權監督的兩種制度。其中,行政審判的監督性在以行政機關為訴訟客體和審查對象、由被告行政機關負舉證責任等許多規定中得到體現。(17)參見胡建淼:《行政訴訟法學》,法律出版社2019年版,第3頁。目前,行政訴訟是實現對行政權力監督的最直接和最經常的司法監督方式。但是,行政訴訟遵循有限審查原則,即司法對行政行為的審查權限不是完整的,而是恪守在一定界限之內。(18)參見江必新:《司法審查強度問題研究》,載《法治研究》2012年第10期。若要司法監督在推進應責勝任的法治政府建設進程中充分釋放監督效能并發揮更大作用,需要讓盡可能多的行為可以接受司法機關的監督,特別是對資源配置、利益協調更具廣泛影響力的行政規則;同時隨著公共行政事務日趨繁雜,現代行政中需要依靠多個部門積極參與和多重手段綜合應用的行政活動越來越多,多階段行政行為和復數行政活動來達成行政管理目的亦不鮮見,行政審判則受制于不告不理的訴訟原則,必須在行政訴訟法確定的有限審查范圍內進行,必須對被審查的行政活動是否合法作出要么是要么不是的裁判,對整體性行政活動的關注和審查較為有限。檢察機關開展行政違法行為監督,目前的制度機制尚未完全定型,相關文件的規定也較為原則,“檢察機關……在履行法律監督職責中發現行政機關違法行使職權或者不行使職權的,可以依照法律規定制發檢察建議等督促其糾正”的表述為檢察機關開展探索,補足行政訴訟運行過程中的缺憾提供了較為廣闊的能動空間。一方面,對于檢察機關而言,其對行政訴訟活動的法律監督可以由辦理行政訴訟監督案件中對案涉行政行為的監督,向訴訟外“履行法律監督職責中發現”的行政違法行為開展監督,掙脫原訴爭行政行為的限縮,逐步從行政訴訟監督轉向訴爭行政行為之外的行政檢察監督。(19)參見高杰等:《行政違法行為法律監督的職能定位、類型與辦案程序研究》,載《行政檢察工作指導》2023年第1期。另一方面,檢察機關開展的行政違法行為監督能夠補足現階段司法監督對未型式化、未類型化的多階段行政行為、行政活動、行政規范性文件、排除在受案范圍之外等行政行為監督的不足,以發揮檢察監督作為國家、社會監督體系的一環,最大限度地實現對嚴密行政權力監督體系的補充和協同作用。

(三)以提高司法效能實現“以人民為中心”

堅持以人民中心,是貫穿習近平新時代中國特色社會主義思想的一條紅線,是新時代堅持和發展中國特色社會主義的根本立場。人民是我們黨執政最深厚的基礎和最強大的力量。習近平總書記強調,要努力讓人民群眾在每一個司法案件中感受到公平正義?！耙匀嗣駷橹行摹钡姆杀O督,不僅關注適用法律的正確性,同時也給予行政目標的實現、人民群眾的司法體驗等同等的關注,要求在實體上確保實現公平正義,在程序上讓公平正義更好更快地實現,同時要以讓人民群眾能感受、可感受、感受到的方式來實現。檢察機關開展行政違法行為監督的任務,則是在公正、效率、體驗等方面最大限度釋放司法效能,在法律規定明確的領域,以行政行為符合法律規定、實現法律目的,推進依法行政為主;在法律規定空白或者不明確的領域,克服僵化、拘泥、束縛等消極因素,允許或者推動行政機關予以適度突破,促進提升行政效能以更好實現“以人民為中心”的行政管理,推動應責勝任法治政府建設和法治體系的發展和完善。長期以來,行政檢察監督局限于對人民法院行政訴訟活動的個案監督,有些案件經過一審、二審、再審、抗訴、抗訴后審理,訴爭仍難以解決;有些案件雖然解決了爭議,但耗時費力;有些案件中暴露的問題屬于制度性、體系性、普遍性問題,個案監督糾正難以有效預防類似情況再次發生;有些由于不能對行政活動予以全視角審查,局部監督難免一葉障目?，F有的行政檢察監督模式已不能適應新時代對提高司法效能、回應人民群眾期待的新需求,不能有效發揮檢察監督在推動法治政府建設中的作用。檢察機關開展行政違法行為監督,允許法律監督透過行政審判直接面向行政權力的運行,是解決上述問題較為有效的策略選擇和制度安排:以檢察機關履職的能動性補足法院行政審判囿于審查方式等諸多限制而在某些情況下產生的司法僵化;以檢察機關履職的獨立性削減行政系統自我監督在某些情況下引起的中立性質疑;以檢察機關履職的權威性增強爭議弱勢一方的話語權,使其合法合理訴求得到有關方面的重視。尤其在涉及法律概念解釋和法律未明確規定時如何實現法律目的方面,檢察機關可以采取更加能動的立場,在最大限度遵守現有明確規定的前提下,綜合考慮行政效率、當事人體驗、行政管理目標的實現等因素,運用某些法律原則,推動行政機關的行為更加符合社會期待。

三、檢察機關開展行政違法行為監督的范圍

范圍,意指周圍界限。檢察機關開展行政違法行為監督的范圍,是檢察機關開展此項工作的基礎,也是探討行政違法行為監督命題的話語邏輯起點。關于檢察機關開展行政違法行為監督的范圍,有的觀點認為,行政違法檢察監督將檢察監督的范圍從訴訟領域延展至行政領域,包括具體行政行為、行政主體制定的規范性文件違反上位法或制定規范性文件的程序違反法律規定等。(20)參見江國華等:《行政違法行為的檢察監督》,載《財經法學》2022年第2期。有的觀點認為,檢察權只有嚴格按照法律規定的解釋行使監督權,才能實現國家權力的相互平衡,才能真正發揮檢察院在行政違法行為預防和糾正方面的重要作用。范圍一般界定為嚴重損害國家利益或社會公共利益但尚未構成犯罪的行政違法行為和行政主體不適格的;未履行或者怠于履行法定職責的;超越職權、濫用職權的;適用依據錯誤的;主要證據不足的;違反法定程序行使職權的;違反法律規定影響人民法院公正審理行政訴訟案件的行政違法行為等。(21)參見鄒煥聰等:《行政違法行為的檢察監督范圍探析》,載《山西警察學院學報》2018年第1期。有的觀點認為,根據檢察機關的“國家法律監督機關”性質,對違法行政行為監督的范圍包括行政機關所有行政管理領域。但實踐中,應當根據協同和補充監督原則、循序漸進原則、不代行行政權原則,并結合各地實際情況確定各地檢察機關對違法行政行為監督的范圍。(22)參見姜明安:《論新時代中國特色行政檢察》,載《國家檢察官學院學報》2020年第4期。綜合來看,以上觀點關于監督范圍的認識的角度并不完全相同,有的從行政行為的性質出發,討論對具體行政行為的監督、對規范性文件的監督;有的立足于行政行為的違法性,確定監督范圍;有的則認為監督范圍應結合實際情況以領域確定。

筆者梳理了北京等17個省級人民檢察院出臺的關于開展行政違法行為監督的文件,關于監督范圍的表述主要有兩種形式:

第一種方式是以參照人民法院行政訴訟受案范圍,以類型化的行政行為確定監督范圍,同時根據相關司法解釋的規定、檢察實踐中總結的違法多發情形,確定檢察機關開展行政違法行為監督的監督范圍。以《山東省人民檢察院行政違法行為檢察監督工作指引(試行)》為例,該文件第8條規定,“人民檢察院開展行政違法行為檢察監督,對行政行為是否合法進行審查。在履行法律監督職責中,發現行政機關的行政行為有以下違法情形之一的,應當進行審查并提出處理意見:(一)行政拘留、暫扣許可證件、降低資質等級、吊銷許可證件、限制開展生產經營活動、責令停產停業、責令關閉、限制從業、沒收違法所得、沒收非法財物、罰款、警告、通報批評等行政處罰違法的;(二)限制人身自由或者對財產的查封、扣押、凍結等行政強制措施和行政強制執行違法的;(三)行政機關拒絕或者在法定期限內不予答復行政許可申請,或者行政機關作出的有關行政許可的其他決定違法的;(四)行政機關作出的關于確認土地、礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂、海域等自然資源的所有權或者使用權的決定違法的;(五)征收、征用決定及其補償決定違法的;(六)行政機關應當履行保護人身權、財產權等合法權益的法定職責,行政機關拒絕履行或者不予答復的;(七)行政機關侵犯行政相對人或者利害關系人的經營自主權或者農村土地承包經營權、農村土地經營權的;(八)行政機關濫用行政權力排除或者限制競爭的;(九)行政機關違法集資、攤派費用或者違法要求履行其他義務的;(十)行政機關沒有依法支付撫恤金、最低生活保障待遇或者社會保險待遇的;(十一)行政機關不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除政府特許經營協議、土地房屋征收補償協議等協議的;(十二)行政機關侵犯其他人身權、財產權等合法權益的行為;(十三)行政機關根據人民法院的生效裁判、協助執行通知書作出執行行為,擴大執行范圍或者采取違法方式實施的;(十四)行政調解違反自愿、合法原則,或者損害國家利益、社會公共利益或他人合法權益的;(十五)行政裁決行為損害國家利益、社會公共利益或他人合法權益的;(十六)其他需要監督的行政違法行為?！痹摋l規定第一項到第十二項基本是人民法院行政訴訟的受案范圍明確列舉的情形,參照行政訴訟作為確定檢察監督范圍的根據。第十三項是檢察職權范圍,第十四、十五項是實踐中矛盾較多的兩種情形。

第二種方式是依據履行法律監督職責予以類型化,實際上對行政違法行為本身并未作出具體規定。比如,《遼寧省檢察機關關于開展行政違法行為監督的實施意見(試行)》規定,“四、監督范圍。行政機關妨害訴訟的行政違法行為;裁判結果監督案件中存在的行政違法行為;執行監督案件中存在的行政違法行為;非訴執行監督案件中存在的行政違法行為;強制隔離戒毒檢察監督工作中發現的行政違法行為;自然資源執法查處領域、依法護航民生民利專項活動等工作中發現的行政違法行為;對依法應當追究刑事責任,同時需要由行政機關給予行政處罰或者其他行政處理但未依法作出的;已立案偵查案件作撤案決定后,依法需要由行政機關給予行政處罰或者其他行政處理但未依法作出的;行政機關在檢察機關決定不起訴、法院作出無罪或者免予刑事處罰判決后,依法需要給予行政處罰或者其他行政處理但未依法作出的行政違法行為;其他涉及服務大局、保障民生領域違法行使職權或者不行使職權造成重大影響或重大損害的行政違法行為?！逼渲?妨害訴訟的行政違法行為主要指《人民檢察院檢察建議工作規定》第九條規定的“人民檢察院辦理行政訴訟監督案件或者執行監督案件,發現行政機關有違反法律規定、可能影響人民法院公正審理和執行的行為”;裁判結果監督案件、執行監督案件、非訴執行監督案件、強制隔離戒毒檢察監督工作、自然資源執法查處領域和依法護航民生民利專項活動等屬于行政檢察具體的履職內容;刑行雙罰、補罰等屬于檢察機關開展刑事處罰和行政處罰銜接工作的履職內容。再如,《安徽省檢察機關辦理行政違法行為監督案件工作指南》第四條規定,“人民檢察院在履行法律監督職責中發現下列行政違法行為的,應當由行政檢察部門依法予以監督:(一)對依法應當追究刑事責任,同時需要由行政機關給予行政處罰或者其他行政處理但未依法作出的;(二)對已立案偵查案件作撤案決定后,依法需要由行政機關給予行政處罰或者其他行政處理但未依法作出的;(三)行政機關在人民檢察院決定不起訴、法院作出無罪或者免于刑事處罰判決后,依法需要給予行政處罰或者其他行政處理但未依法作出的;(四)公益保護以外的行政行為存在違法情況,侵犯公民、法人或者其他組織合法權益的;(五)在辦理民事、刑事執行、控告申訴、檢察司法鑒定等案件中,檢察機關發現行政行為存在違法情形的;(六)其他存在違法行使職權或者不行使職權情形的?！蓖瑯記]有對什么是行政違法行為作出具體規定,而是從履行法律監督職責作出分類。

檢察實踐中,上述兩種表述方式均具有較強的指導意義。無論是聚焦監督對象從具體規定行政違法行為的類型,還是兼容線索來源從細化履行法律監督職責的角度規定監督范圍,回答的都是檢察機關可以監督哪些行為。筆者認為,能夠納入檢察機關監督范圍的行為,至少需要同時滿足三個條件:1.在性質上具備可監督性;2.在來源上符合中發28號文“履行法律監督職責”的要求;3.可以成為檢察機關的監督對象。

(一)性質上的可監督性

行政訴訟與行政違法行為檢察監督同屬對行政權開展的司法監督,基于我國行政訴訟以主觀訴訟為主的構造,確定行政訴訟的受案范圍以當事人權益的可救濟性為主,兼顧司法審查能力,以此限定行政審判的疆域。然而,行政違法行為檢察監督之目的在于維護法秩序的統一、推動應責勝任的法治政府建設,在確定檢察監督范圍時應采取不同于行政訴訟受案范圍的路徑,考量行為本身的可監督性。一些不屬于行政訴訟受案范圍的職權性行為,如果具有可監督性,也屬于檢察機關開展行政違法行為監督范圍。具體而言,行政職權行為是否應當接受檢察機關作為外部機關的司法監督,是考量該行為能否納入監督范圍的首要因素。正面而言,一些行政訴訟未予關注或者關注較少的行為,如果具有可監督性,應當進入檢察監督范圍。比如,行政訴訟法規定了行政規范性文件的附帶性審查制度,但這種審查運用較少。而且,附帶審查以行政規則付諸實施轉化為行政行為、行政行為又以被提起訴訟為前提,不能應對行政規則在未轉化為針對個人或組織的行政行為之前即造成個人或組織權益受到損害的情形,也不能應對行政規則讓個人或組織面臨遵守或不遵守都會使自己權益受損的兩難傾向。(23)參見沈巋:《行政法理論基礎:傳統與革新》,清華大學出版社2022年版,第242頁。再如,行政公產的保護。公產在公共使用目的的設定、廢除和變更、公產界線的劃定、公產的相鄰關系、公產的維修、不能轉讓性以及公產保護的處罰、公產的使用等諸多方面,都應受到行政法特殊規范之約束。(24)參見王名揚:《法國行政法》,中國政法大學出版社1997年版,第301-365頁。在公私合營的民營化過程或國企改制中,管理者的腐敗、過低的股價、經驗決策多于依法科學決策、決策責任制的缺失等因素,或居其一,或多個交織,造成國有資產的流失。(25)參見王樂夫等:《我國政府公共服務民營化存在問題分析——以公共性為研究視角》,載《學術研究》2004年第3期。類似于這些行政職權行為,或缺少有效的外部監督、或存在行政內部監管的失靈,均可引入檢察機關作為外部機關開展司法監督以補不足。反面而言,國防外交、人事任免、政務處分等行為,已經超越了行政管理權力行使的范圍,不屬于法律監督對權力的監督范圍,不具有引入司法監督的可監督性。

行政違法行為能否在本案中通過檢察監督得到糾正是考量該行為能否納入監督范圍的第二個因素。違法行為可以在本案中得到糾正是指經檢察機關提出檢察建議,行政機關啟動自我糾錯程序后,變更或者撤銷原違法行為。對于顯著輕微的違法行為(主要指不規范的行為)、或者雖然違法但因公共利益的需要無法得到糾正的行為,不宜以個案提出檢察建議的方式開展檢察監督。比如,某檢察機關針對行政機關辦理行政處罰案件中,辦案人員未在勘驗、檢查筆錄和詢問筆錄中簽字、歸檔材料不完備等問題制發檢察建議,建議行政機關在今后的執法工作中避免此類問題的發生。在本案中,勘驗、檢查筆錄未簽字是否影響其效力?行政機關能否依據未簽字的筆錄作出行政處罰?歸檔發生于行政執法結束之后,材料不完備是否屬于違法行使職權的行為?從檢察建議的內容看,本案的建議僅僅具有預防功能,并沒有在本案中解決或者糾正發現的這些問題。從監督效果看,檢察建議并未發揮應有的功效,本案的檢察履職實為無效履職。檢察機關開展行政違法行為監督,應當注重違法行為的可糾正性,在辦案中發現的行政執法瑕疵問題,可以通過行政檢察白皮書、年度報告等方式向相關部門通報,而不是作為行政違法行為監督案件辦理。

(二)線索來源符合“履行法律監督職責中發現”的要求

一般認為,中發28號文件“履行法律監督職責中發現”是對行政違法行為監督線索來源的限制。有的觀點認為,線索來源宜僅限于對行政訴訟活動進行法律監督中發現的行政違法行為。理由在于,中發28號文件將檢察機關監督行政機關違法行為作為全面深化行政檢察監督中的一項內容加以規定,對此,應該在特定條文中,結合前文加以理解。有的觀點則認為,線索來源應當與《行政訴訟法》第25條和《公益訴訟辦案規則》第24條保持一致,包括向人民檢察院控告、舉報,人民檢察院在辦案中發現,行政執法信息共享平臺上發現,國家機關、社會團體和人大代表、政協委員等轉交,新聞媒體、社會輿論等反映,其他在履行職責中發現。理由在于,檢察機關的職責即為法律監督職責,從文字表述看,《行政訴訟法》第25條第4款對行政公益訴訟的規定是“人民檢察院在履行職責中發現……行政機關違法行使職權或者不作為……”與中發28號文件“在履行法律監督職責中發現行政機關違法行使職權或者不行使職權”并無差別。筆者認為,線索來源的寬窄直接決定案件規模,既不能不當限縮,更不能不當泛化,應從以下標準予以把握:

1.“履行法律監督職責”應理解為履行刑事、民事、行政、公益訴訟等各項法定檢察職責,而不僅限于履行行政訴訟法律監督職責。從制度定位來看,行政違法行為監督是檢察機關履職與行政機關自行糾錯履職相銜接的制度,是黨中央基于系統觀念對檢察工作提出的總體要求,并不是對某項具體的檢察業務提出的要求。最高人民檢察院《關于推進行刑雙向銜接和行政違法行為監督構建檢察監督與行政執法銜接制度的意見》規定,其他檢察部門在履行法律監督職責中發現行政違法行為監督線索的,移送行政檢察部門統一篩查辦理;屬于公益訴訟案件線索的,移送公益訴訟檢察部門辦理。

2.將行政違法行為監督線索來源理解為與行政公益訴訟線索來源等同,屬于不當擴展。如前所述,從《行政訴訟法》和中發28號文件的表述看,行政違法行為監督與行政公益訴訟并無差別。但是,行政公益訴訟在線索來源之外,還要具備損害國家和社會公共利益和法定領域兩個要件,即使在線索來源保持開放,從制度設計上也不會導致監督泛化。相比于行政公益訴訟,行政違法行為監督不受公益受損、法定領域的限制,需要在線索來源方面作出適當限制,避免檢察監督的不當擴張和對行政權力運行的不當干預。因此,“有關機關、社會團體移送和人大代表、政協委員等轉交;新聞媒體、社會輿論等反映;其他履職中發現”,現階段原則上不宜作為線索來源,只能進行有限度地探索和突破。

3.“在履行法律監督職責中發現”屬于依職權發現的途徑。當事人直接對行政違法行為提出控告、申訴,屬于向檢察機關申請監督,從文義解釋看,原則上不能作為線索來源?！度嗣駲z察院受理控告申訴依法導入法律程序實施辦法》第2條規定,“人民檢察院受理控告申訴依法導入法律程序,應當堅持訴訪分離、統一受理、分類導入、保障訴權、及時高效的原則”。只有對控告申訴中的訴類事項,才根據檢察機關的受理條件和標準,分類導入相應檢察監督程序,從而形成檢察監督案件。檢察機關辦理上述檢察監督案件中如發現行政機關違法行使職權或者不行使職權的,則依職權啟動行政違法行為監督程序。而對不涉及民商事、行政、刑事等訴訟權利救濟的普通信訪事項,根據“屬地管理、分級負責,誰主管、誰負責”原則,人民檢察院控告檢察部門應當告知控告人、申訴人向主管機關反映,或者將控告、申訴材料轉送主管機關并告知控告人、申訴人,同時做好解釋說明和教育疏導工作。因此,對于控告、申訴符合《人民檢察院行政訴訟監督規則》規定的檢察監督管轄范圍及受理條件的,導入行政訴訟監督程序辦理;不符合行政訴訟監督案件受理條件的舉報、信訪等事項,不宜作為行政違法行為案件進行監督,否則可能致使檢察機關異化成政府信訪部門或者政府行政執法監督部門?！逗鲜∪嗣駲z察院關于充分發揮行政檢察職能積極探索開展行政違法行為監督的通知》中更是明確,“注重在履行審查逮捕、審查起訴和訴訟監督等檢察職能中發現行政機關違法行使職權或者不行使職權的線索”“要防止四面出擊查找線索或用宣傳手段發動社會公眾舉報、控告發現線索”。

4.檢察機關與行政機關建立和運用信息共享、案件移送等機制,可以作為行政違法行為監督的線索來源。檢察機關基于辦案或者共享機制開展的數據獲取,屬于檢察履職的必要過程,處理、篩選過程性信息發現線索,屬于辦案履職的合理延伸。比如,檢察機關利用“兩法銜接”平臺或者行政執法信息共享平臺開展監督工作,亦屬于“履行法律監督職責中發現”。

(三)可作為檢察機關的監督對象

監督對象,是指檢察機關可以對行政機關哪些職權性行為開展監督。確定監督對象應當立足檢察職能,以檢察機關辦案中發現的行政違法行為為基礎,實現與其他監督制度有機銜接。主要包括:

1.行政訴訟受案范圍規定的行政行為。納入行政訴訟受案范圍的行政行為,均應受到人民法院的司法審查?！缎姓V訟法》第11條規定,人民檢察院有權對行政訴訟實行法律監督。檢察機關的行政訴訟監督與行政審判同屬行政訴訟法框架,行政訴訟可審查的行政行為當然能夠成為檢察機關開展行政違法行為監督的監督對象。

2.行政機關根據人民法院的生效裁判、協助執行通知書、準予執行裁定書作出的執行行為。根據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》第一條第二款第七項的規定,上述不屬于行政訴訟受案范圍。這是基于此類行為具有一定的“司法性”,不屬于可訴行為而排除。但是,由于此類行為屬于人民檢察院行政非訴執行監督范圍,因此,應當成為行政違法行為檢察監督的監督對象。

3.損害國家利益、社會利益和他人合法權益的行政調解行為。根據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》第一條規定,“調解行為以及法律規定的仲裁行為”不屬于行政訴訟受案范圍,但實踐中有的行政機關以調解為名,不當插手民事糾紛、利用行政優勢地位強迫當事人接受調解,損害國家利益、社會利益和他人合法權益,人民群眾反映強烈。因此,將其作為行政違法行為監督對象能夠有效加強對該類行為的司法監督。

4.行政規范性文件。有的觀點認為,行政規范性文件涉及法律法規細化、政府重大行政決策制定等,目前行政機關內部已有比較健全的行政規范性文件合法性審核和備案審查制度,且行政復議、行政訴訟活動中也規定了當事人對行政規范性文件的附帶審查制度,不宜作為行政違法行為檢察監督的對象。有的觀點則認為,檢察機關作為國家的法律監督機關,抽象行政行為也理應屬于監督范圍,應該有權對規范性文件的合法性進行檢察監督,而且這一職責在整個檢察監督中應該居于首要地位?！秶鴦赵恨k公廳關于加強行政規范性文件制定和監督管理工作的通知》(國辦發〔2018〕37號)規定,“(十)強化備案監督。探索與人民法院、人民檢察院建立工作銜接機制,推動行政監督與司法監督形成合力,及時發現并糾正違法文件?！睂τ跈z察機關監督規范性文件提供了支撐。同時,根據《中華人民共和國行政訴訟法》第53條的規定,規范性文件屬于人民法院司法審查的范疇。因檢察監督遵循“全面審查”原則,所以規范性文件應屬于行政違法行為檢察監督的對象。制定與發布規范性文件,是行政機關實施行政管理、行使行政職權、履行行政職責的一種重要方式。實踐中,有些行政行為侵犯公民、法人或者其他組織的合法權利,是地方政府及其部門制定的規范性文件中越權錯位等規定造成的。早在2004年《法治政府建設意見》中就指出,“公民、法人和其他組織提出的審查建議,要按照有關規定認真研究辦理。對違法的規章和規范性文件,要及時報請有權機關依法予以撤銷并向社會公布。備案監督機構要定期向社會公布通過備案審查的規章和規范性文件目錄?！薄吨腥A人民共和國行政訴訟法》第十三條規定未將行政規范性文件列入行政訴訟受案范圍,但在第五十三條規定“公民、法人或者其他組織認為行政行為所依據的國務院部門和地方人民政府及其部門制定的規范性文件不合法,在對行政行為提起訴訟時,可以一并請求對該規范性文件進行審查。前款規定的規范性文件不含規章?！斌w現了對司法機關對行政規范性文件進行附帶性審查的思路。根據附帶性審查的思路,行政規范性文件并非行政違法行為直接監督的范圍,但檢察機關在辦理案件中如果發現行政規范性文件存在超越職權制定;限制或者剝奪公民、法人和其他組織依法享有的權利;增設行政許可條件;擴大實施行政處罰的行為、種類和幅度不合法情形的,可以實行附帶性審查,向制定機關或者有權機關提出審查建議。一些地方檢察機關也對規范性文件監督開展了探索。比如,湖北省十堰市某區人民檢察院在辦理一起行政裁判結果監督案件中,發現行政機關在該案中提交的《區礦產資源管理辦法》部分內容與上位法內容相抵觸,區人民檢察院向區司法局提出檢察建議,認為司法局負有對全區行政規范性文件進行合法性審查的職責,建議司法局依法處理上述規范性文件與上位法相抵觸的內容,全面加強全區的行政規范性文件合法性審查工作,該建議得到了司法局的采納,司法局已建議相關單位及部門中止適用該規范性文件,目前該文件正由區自然資源和規劃局修訂。

5.行政機關違反法律規定、可能影響人民法院公正審理和執行的行為。作為檢察機關監督對象的行政違法行為,不等同于行政行為。對于一些違法的行政職權性行為,如法律、法規、司法解釋作出明確規定,也應作為檢察機關的監督對象?！度嗣駲z察院檢察建議工作規定》第9條規定,人民檢察院辦理行政訴訟監督案件或者執行監督案件,發現行政機關有違反法律規定、可能影響人民法院公正審理和執行的行為的,可以向有關執法、司法機關提出糾正違法檢察建議。根據該規定,行政機關違反法律規定、可能影響人民法院公正審理和執行的行為屬于監督對象。

6.在以上列舉的五種監督對象中,還存在兩種需特別提及的情形:

(1)檢察機關開展兩法銜接反向銜接工作中發現的行政違法行為?！缎姓幜P法》第27條規定,對依法不需要追究刑事責任或者免于刑事處罰,但應當給予行政處罰的,司法機關應當及時將案件移送有關行政機關。實踐中,“不刑不罰”問題較為突出,有的行政機關接收案件線索后,并不能依法作出行政處罰,導致違法行為人逃避應當承擔的行政責任。最高人民檢察院《關于推進行刑雙向銜接和行政違法行為監督構建檢察監督與行政執法銜接制度的意見》規定,檢察機關決定不起訴的案件,行政檢察部門審查后認為需要給予行政處罰的,經檢察長批準,提出檢察意見,移送行政主管機關處理。行政檢察部門對行政主管機關的回復和處理情況要加強跟蹤督促,發現行政主管機關違法行使職權或不行使職權的,可以依照法律規定制發檢察建議等督促其糾正。據此,檢察意見的跟蹤督促中,發現行政機關未依法作出行政處罰的,檢察機關可以制發檢察建議督促糾正。

(2)行政訴訟監督案件中與案涉行政行為存在關聯的多階段行政行為。行政管理具有過程性,包括受理、審查、形成處理決定等環節,有時還涵蓋多個行政決定。實踐中還較為典型的多階段行政行為如首次行政許可與許可延續、建設規劃許可與竣工驗收、房屋征收拆遷與關聯程序、內部批復調查與處置決定等,在該類行為中,雖然各個行為已經具備了行政行為的成立要件,能夠獨立地對外產生行政行為的效力,但先行為是后行為所必須的權利來源和內容基礎,且先行為的合法性能夠對后行為產生影響。對于這種存在較高關聯的行為,檢察機關在辦理行政訴訟監督案件中可作為監督對象一并審查,以提高監督效能。

四、檢察機關開展行政違法行為監督的監督方式

檢察機關開展行政違法行為監督主要是為了督促行政機關依法行政和嚴格執法,促使其自查自糾,發揮預警效果。相關行政行為的違法性只是依據法律進行的推斷。(26)參見劉藝:《構建行政檢察監督機制的意義、方法和重點》,載《人民檢察》2016年第16期。檢察監督的本質在于以程序性的制約權來實現對實體的監督。(27)參見劉樹選等:《法律監督理論和檢察監督權》,載《國家檢察官學院學報》1999年第4期。中發28號文件提出“可以依照法律規定制發檢察建議等督促其糾正?！睓z察建議是檢察機關開展行政違法行為監督的最重要方式?！度嗣駲z察院檢察建議工作規定》第五條規定了檢察建議的五種類型,即再審檢察建議、糾正違法檢察建議、公益訴訟檢察建議、社會治理檢察建議、其他檢察建議。2018年研究修訂《人民檢察院檢察建議工作規定》時,最高人民檢察院曾在第五條檢察建議類型中規定了“監督履職檢察建議”,并專門規定一條“人民檢察院在履行職責中發現負有監督管理職責的行政機關應當履行職責而未正確履行,致使個人或者組織合法權益受到損害的,可以向行政機關提出監督履職的檢察建議”。但考慮到2018年人民檢察院組織法未就檢察機關對行政機關違法行使職權或者不履行法定職責進行監督作出規定,2019年正式發布的《人民檢察院檢察建議工作規定》就刪除了這一檢察建議類型。從17個省級院出臺的文件看,多把行政違法行為監督檢察建議歸入糾正違法和社會治理檢察建議兩種類型。比如,《吉林省人民檢察院行政違法行為監督工作指導意見》規定:“人民檢察院向行政機關制發督促履職檢察建議,可就糾正行政違法行為、履行法定職責、停止實施違法行為、更換行政執法人員、移送涉嫌犯罪案件、加強和改進社會治理等提出建議”。又如,《上海市檢察機關關于探索開展行政違法行為檢察監督工作的工作方案》規定:“對行政機關行政不作為的,可以發出糾正違法類檢察建議,及時督促其依法履行職責;對行政機關在執法過程中存在違法行為的,可以發出糾正違法類檢察建議,督促相關行政機關糾正其違法行為;對行政行為存在執法不規范、不合理的,可以發出社會治理類檢察建議,督促相關行政機關改進執法行為”。再如,《安徽省檢察機關辦理行政違法行為監督案件工作指南》《湖南省人民檢察院關于充分發揮行政檢察職能積極探索開展行政違法行為監督的通知》《新疆維吾爾自治區人民檢察院行政違法行為法律監督工作指引(試行))》等文件規定,開展行政違法行為監督可以制發糾正違法檢察建議,提出改進工作、完善治理的檢察建議。

現行的《人民檢察院檢察建議工作規定》雖未考慮對行政違法行為監督的檢察建議類型,但規定了“其他檢察建議”?！捌渌麢z察建議”指四類檢察建議之外的其他類型的檢察建議,為檢察建議工作的創新發展預留空間?，F階段,宜將行政違法行為監督案件中制發的個案檢察建議解釋為其他檢察建議。

首先,該類檢察建議不同于社會治理類檢察建議。社會治理檢察建議的目的是為了促使相關單位、行政機關更好的履行職責,性質上是法律監督職能的一種延伸;而行政違法行為監督檢察建議本身就具有法律監督的性質。從內容上看社會治理類檢察建議主要是督促行政機關、行業主管部門完善相關工作制度、改進工作、依法履行相關職責等內容,其中包含一部分行政違法行為監督的含義和內容,同時也可以普遍適用;行政違法行為監督多是涉及具體的行政違法行為,聚焦督促監督糾正行政機關不履職或不依法履職行為,適用上個別性較強。從對象上看,社會治理類檢察建議的發送對象可以是企事業單位或社會組織等,較為寬泛,而行政違法行為監督檢察建議只針對行政機關,其專門性、針對性更強。

其次,該類檢察建議不同于公益訴訟類檢察建議。公益訴訟檢察建議在范圍上專門針對特定領域;在目的上重在保護國家和社會公共利益;在性質上與后期的訴訟具有同一性,作為訴前檢察建議的色彩更加濃厚,要求同時能夠保障后期的行政公益訴訟得以順利進行。因此,與行政違法行為監督檢察建議的目的和性質存在明顯區別。

最后,該類檢察建議不同于糾正違法類檢察建議。糾正違法類檢察建議的性質和目的主要在于保證行政訴訟的順利進行,適用范圍和線索來源上局限于訴訟監督活動,與行政違法行為監督檢察建議有明顯的區別。

辦理行政違法行為監督案件,除制發“其他檢察建議”糾正個案行政違法行為外,對于行政行為難以在本案中得到糾正,但確有監督必要的,可以適用《人民檢察院行政訴訟監督規則》規定的辦理行政檢察案件的其他監督方式,如向行政機關通報、向黨委人大報告等予以監督。需要說明的是,有的觀點認為,提出抗訴不僅是對法院審判權的直接監督,也是對行政執法行為的間接監督,也屬于行政違法行為的監督方式。(28)參見崔建科:《論行政執法檢察監督制度的構建》,載《法學論壇》2014年第4期。筆者認為,通過抗訴對行政行為的監督屬于監督法院生效行政裁判產生的附隨效果,不宜將抗訴作為監督行政違法行為的方式。

五、檢察機關開展行政違法行為監督的界限問題

檢察監督是黨和國家監督體系中的一環,與行政監督、民主監督等同屬監督體系的重要組成部分。各種監督方式在促進行政權力依法運行方面可以發揮各自功能,形成監督合力、增強監督實效。以行政訴訟監督為主要內容的行政檢察與行政審判同屬行政訴訟法框架下的行政權監督制度,應當區分行政違法行為檢察監督與行政復議、行政訴訟的界限,以及與行政公益訴訟的界限。

1.與當事人權利救濟的界限。當事人不服行政行為,可以向復議機關申請行政復議或者向人民法院提起行政訴訟。原則上,檢察監督不能取代復議和訴訟制度。對于經過人民法院實體審查的行政行為,檢察機關通過對行政訴訟活動的監督,實現權利救濟;對于未經過實體審查的行政行為和當事人喪失復議權和訴權的行政行為,通過對行政行為進行實質性審查和判斷,以監督糾正、促成和解等方式,實現權利救濟;對于當事人不具有訴權且未提起復議或者訴訟的,符合前文所述監督范圍的,檢察機關可以開展監督。

2.與行政公益訴訟訴前程序的區分。行政公益訴訟的訴前程序是檢察機關針對特定領域損害公益的行政行為提出檢察建議的監督程序,屬于廣義上的行政違法行為監督范疇。(29)一些學者持行政公益訴訟與行政違法行為監督具有從屬關系的觀點。參見劉暢等:《行政違法行為檢察監督的邊界》,載《行政法學研究》2017年第1期;肖中揚:《論新時代行政檢察》,載《法學評論》2019年第1期;秦前紅:《兩種“法律監督”的概念分野與行政檢察監督之歸位》,載《東方法學》2018年第1期;劉藝:《中國特色行政檢察監督制度的嬗變與重構》,載《人民檢察》2018年第2期。換言之,行政公益訴訟是行政違法行為監督的方式之一,行政違法行為監督范疇更大。實踐中,公益訴訟檢察和行政檢察并行發展,在檢察機關內部也分別由公益訴訟檢察部門和行政檢察部門分別履行相應的法律監督職責,因此,有必要劃出原則性邊界。

有的觀點認為,特定領域和損害國家和社會公共利益是區分行政公益訴訟和行政違法行為監督的標準。筆者認為,目前,公益訴訟通過行政訴訟法、單行法律授權,形成了“4+10”行政公益監督領域,(30)包括生態環境和資源保護、食品藥品安全、國有財產保護、國有土地使用權出讓4個訴訟法明確列舉的領域和英雄烈士保護領域、未成年人保護領域、軍人地位和權益保障領域、安全生產領域、個人信息保護領域、反壟斷領域、反電信網絡詐騙領域、農產品質量安全領域、婦女權益保障、無障礙環境建設領域。公益訴訟的特定領域比較明確。但是,行政檢察監督與行政公益訴訟均代表國家和社會利益,即使在“4+10”領域中,如行政生效裁判和案涉行政行為損害國家和社會公共利益時,檢察機關可依職權啟動行政訴訟監督程序。同時,還有一些案件顯然不宜通過公益訴訟程序予以監督。以“周某某與湖北省武漢市某區行政審批局撤銷公司登記檢察監督案”為例。2021年11月,湖北省武漢市居民周某某在辦理新公司注冊登記時得知,同年3月15日有人冒充其身份通過網絡電子登記的方式注冊成立了某江茂商貿有限公司(以下簡稱江茂公司),周某某被登記為公司法定代表人、股東、執行董事兼總經理,該公司連續三個月未進行納稅申報,共欠繳稅款36.36萬元,被稅務部門認定為非正常戶。周某某遂以其身份被冒用為由,向武漢市某區行政審批局(以下簡稱區審批局)申請撤銷江茂公司登記并向某派出所報案。區審批局受理周某某的申請,向湖北省市場監督管理局了解江茂公司網上注冊情況;向登記注冊的電子簽名系統提供商某網絡科技有限公司確認人臉識別過程存在造假視頻的情形;到江茂公司注冊地址進行了現場核查,發現該處房屋為他人住宅而非江茂公司的注冊地址和辦公地址,最終認定周某某被冒用身份注冊了江茂公司的事實成立,遂通過國家企業信用信息公示系統進行了為期45天的公示,公示期間無人提出異議。區審批局還先后向區社保局、區稅務局、區公安分局、中國銀行武漢分行營業管理部去函征詢意見。除區稅務局回函稱該公司自登記以來共欠繳稅款36.36萬元并被認定為非正常戶外,其他單位均未回函。區審批局認為,在江茂公司尚有欠繳稅款的情況下,撤銷登記可能對社會公共利益造成重大損害,不同意周某某撤銷江茂公司登記的申請。周某某多次向區審批局提出異議。在黨委政府優化營商環境工作部署中,職能部門加強聯系協作、情況通報、協調處理的背景下,區審批局主動向武漢市某區人民檢察院(以下簡稱區檢察院)移送案件并邀請介入,區檢察院審查后認為,根據《國家稅務總局關于規范實名辦稅工作若干問題的通知》,稅務機關對主張身份證件被冒用于登記注冊的法定代表人,根據登記機關登記信息的變化情況,更改法定代表人與納稅人的關聯關系。江茂公司的欠稅信息并不會因該公司被撤銷登記而刪除。在江茂公司被區審批局撤銷登記后,周某某需要向區稅務局提出更改申請,由區稅務局對周某某與江茂公司的關聯關系進行更改。檢察機關就此征求了稅務部門意見,最終認定區審批局未依法撤銷登記行為違法,向區審批局發出檢察建議,督促其依法履職,及時撤銷江茂公司的登記,同時對類似申請進行清理,對符合條件的申請及時辦理撤銷登記手續,避免類似情況再次發生。本案很難認定為行政公益訴訟訴前程序案件。因此,是否涉及損害國家和社會公共利益并非區分行政公益訴訟訴前程序和行政違法行為監督的當然標準。

與行政違法行為監督相比,行政公益訴訟更加注重“可訴性”,只有具備可訴性,才具備提起行政公益訴訟的條件。換言之,行政公益訴訟的訴前檢察建議,如果沒有得到被建議單位的采納,檢察機關有權提起行政公益訴訟,該類檢察建議以訴的形式保障其效力。行政違法行為監督的檢察建議,如果沒有得到采納,檢察機關不能提起訴訟,應當依據《人民檢察院檢察建議工作規定》第二十五條,“被建議單位在規定期限內經督促無正當理由不予整改或者整改不到位的,經檢察長決定,可以將相關情況報告上級人民檢察院,通報被建議單位的上級機關、行政主管部門或者行業自律組織等,必要時可以報告同級黨委、人大,通報同級政府、紀檢監察機關”之規定,通過向上級單位等部門報告,保障檢察建議的效力。在制發檢察建議時,要從是否存在適格的訴訟主體作為被告、是否存在損害國家和社會公共利益的事實、是否屬于法律明確規定的領域、是否存在明顯的行政違法行為四個方面判斷和把握“可訴性”。以“是否存在損害國家和社會公共利益的事實”為例,行政公益訴訟的訴前檢察建議更強調公益受損,一般應當有具體的公益受到侵害的事實,而行政檢察下的行政違法行為監督對侵害是否已經發生并無界限要求,行政違法行為監督更多是立足個案發現的普遍性、苗頭性或者傾向性問題開展監督,可以是事后監督性質的,也可以是預防性質的。比如,“特定行業涉刑人員行政處罰大數據監督模型”中,檢察機關發現司法機關、行政機關、用人單位之間存在數據壁壘,部分特定行業涉刑人員通過隱瞞、謊報等方式逃避了刑罰之外的行政處罰,向相關部門制發檢察建議推動特定行業開展涉刑人員專項排查,把涉刑記錄核查作為特定行業從業準入和資格審查的必經環節,實現由個人提供無犯罪記錄證明到主動治理的模式轉變。(31)《數字檢察,“能量”究竟有多大?》,載《檢察日報》2022年11月20日第2版。通過主管部門的提前有效履職,落實特定行業的資格準入制度,從制度機制上預防行政機關以“不掌握情況”為由的行政不作為問題。

六、結語

知其所來明將所往。在全面依法治國的時代背景下,應責勝任的法治政府建設被提到了更加重要的位置。檢察機關開展行政違法行為監督作為推進法治政府建設的協同力量,應重點思考如何在檢察職權范圍內最大限度釋放司法效能,在恪守檢察權的邊界的前提下依法能動履職,進而在嚴密國家監督體系、維護人民群眾合法權益等方面有所探索和突破。目前,檢察機關開展行政違法行為監督的實踐探索仍在繼續,地方實踐已經走在了理論研究和制度規范的前列。檢察機關在進行探索的同時,必須保持清醒和冷靜,以規范化促進這項工作的長遠發展。