論我國董事義務的融合性建構路徑

成 朋，孫學亮

(天津商業大學 法學院, 天津 300000)

大陸法董事責任制度脫胎于以羅馬財產制度為核心的商會法,而英國土地信托制度中的信托概念孕育了英美信義義務的雛形,二者對規范董事行為都產生了深遠的影響。我國公司法同時吸收了兩種理論,目的是維護公司內部多元利益,但客觀上卻也產生了重復立法和價值位階混亂等問題。在2021年12月14日公布的《中華人民共和國公司法(修訂草案)征求意見》(后文簡稱《草案》)中,董事忠實義務與勤勉義務被進一步解釋,財產保護內容被融入其中,關聯交易、自我交易與同業競爭等典型行為被單獨立法,并且新增了董事的過錯連帶責任(1)參見《公司法(修訂草案)征求意見》第180條至第187條。。雖然《草案》的重塑意圖十分明顯,但由于理論上長期忽略了不同法系董事義務背后的歷史與邏輯差異,學術研究水平不足,導致我國在構建“融合性”立法所采用的看似博采兩家的“兼容并包”的模式又有疊床架屋之嫌。筆者旨在比照兩大法系的起源與視野的不同,分析我國董事義務適用困難的癥結所在。

一、兩大法系董事義務沿革對比

英美法國家董事義務以信義義務作為理論來源,在制度設計時結合本國實踐予以細化。美國標準公司法在(Model Business Corporation Act)將董事義務“兩分”為忠實義務與勤勉義務,并且在此基礎上進一步劃分了非善意行為、過失行為、關聯行為、未盡到注意監察的行為與違反公平交易行為[1]。在歐洲地區,德國公司法中的董事義務更強調歸責屬性,《德國有限責任公司法》第82條、第84條與第85條詳細規定了董事對公司負真實承諾義務、虧損報告義務以及保密義務;法國公司法雖然在內涵上并未超出德國公司法范疇,但是限縮了董事責任承擔方式,僅規定了賠償損失。各國董事義務內涵各異,各帶有很強的本國色彩,但同一法系董事義務的基本價值導向以及構成路徑上存在共性,基于這樣的現實特征,筆者便以法系作為線索來進行類型化研究。

(一)英美董事義務中的信托痕跡與司法介入

1.衡平法主導下信托義務的基礎塑造。信托始源于英國土地交易制度,并逐漸成為一種存在于所有法律生活領域內的精妙復雜的法律形式[2],鑒于信托與公司在所有制結構與行為模式中的相似,18世紀的法官與一般投資者都將其視為了“另一類信托”,使得董事信義義務大量借鑒了信托法的規定,例如1726年的“Bishop of Winchester v.Knight”案,本是房租爭議案件,但最終促成了禁止自我交易原則[3],1872年也有判例談及“董事不過是公司的受托人與代理人,在公司財產管理上是受托人,而在公司對外進行交易方面則是代理人[4]?！备蟹ü僭谂袥Q中直接將董事稱為“信義代理人”。這些案件背后衡平法都起著積極的推動作用。而衡平法的歷史需追溯至13世紀末,本意是“彌補普通法的漏洞,帶有補充性質”[5],就此衡平法院在不觸動普通法上“受托人”法律地位的前提下,簽署“正義”價值主導的督促返還原物的法令,并將不執行者以“藐視法庭”而入獄。英國公司法在董事義務上從實體與程序兩重維度分別借鑒了信托理論和衡平法裁判規則。因為信義義務所保護的對象權利是真實的、約定的,被稱為財產,但是仍然沒有明確的定性[2]149,衡平法院的法官堅持衡平法院的作用去維護這種不確定性價值來減少單純的董事義務被信義義務化可能導致的僵化問題,但也承認這加劇了董事濫用權利與盜竊公司財產的歸責困境。2006年英國公司法修改中提出要“在責任設置方面,擺脫原則性、空洞化言辭,針對董事和高管違反公司法的行為,在具體條文中加入責任承擔內容或方式。[6]”明確董事義務包括:(1)在權力范圍內采取行動 ;(2)促進公司成功;(3)行使獨立判斷;(4)行使合理的謹慎、技巧和勤勉;(5)避免利益沖突;(6)不接受第三方利益;(7)申報對擬議交易或安排的利益(2)參見Companies Act 2006:171-177。。這種基于實踐需求而積極立法所反映出的立法態度上的改變值得引起我國未來立法修訂的重視。

2.司法活動中商業思維的積極介入。雖然美國商業公司源于英國,但兩國在公司的認識上還是存在明顯差異。在英國,公司本為私人協會,在國家提供實體地位的協助下,以解決與非法人商業活動有關的一些實際困難;而在美國,公司是國家賦權設立的,外界干預更明顯[7],商業習慣或者法律政策介入立法是一貫方式。在1940年紐約最高法院在Litwin訴Allen一案中,法官宣稱:“(董事)對履行職責時的疏忽負有責任;因而在以合理的技巧和謹慎行事時,不對判斷錯誤或錯誤負責”[8],將董事義務所產生的責任風險限制在“疏忽”類型的主觀條件下,進而減輕了因為股東利益受損而發起的衍生訴訟的風險。學者也認為應當“承認信義義務的局限性,并重新審查我們將信義義務強加給受托從事我們業務的人的這一目標并且鼓勵好的行為者盡最大努力,并懲罰壞行為者”[9],司法到理論整體上更加體現商業效率價值,這種寬松態度鼓勵并促生了商業判斷規則與誠信原則(3)這里的誠信原則與民法中的誠實信用原則差異明顯,其清晰的概念為:“有意識地無視自己的責任,是確定受托人是否善意行事的適當(盡管不是唯一的)標準。面對行動義務,故意漠不關心和不作為顯然是不忠于公司的行為。它是無信仰行為的縮影?！币杂?In re THE WALT DISNEY COMPANY DERIVATIVE LITIGATION>。。

從最基本的意義上說,商業判斷規則保護決策者免于對股東承擔責任,只要他們的決定不明顯涉及自我交易[10]?，F在這種規則的內容已經被大多數州所接受,并普遍要求原告在起訴董事違反受托義務時,不僅要起訴董事做出了錯誤的決定,而且要起訴他們做出的決定是“惡意的”[11],以免過度干預。而誠信義務則更在此基礎上進一步區分董事主觀上的“懈怠”抑或“不知情”(一種介于惡意與善意之間的主觀態度)的適用情形,部分學者認為誠信義務是勤勉義務發展的產物,但也有學者認為它來源于大陸法國家的“誠實信用原則”。但歸根到底商業判斷規則與誠信原則都離不開借由司法裁判手段重塑董事義務的邏輯內核,前者是從外部控制司法對于公司治理的干預程度,后者則用以補充信義義務內涵不足。

當前美國法對于誠信原則的看法不一,還處于論證階段,而商事判斷規則被美國的法院花費了大量的時間去完善。有學者評價“商業判決規則純粹是一個判例法衍生的概念”,在2006年特拉華州最高法院主持的迪士尼衍生訴訟案(4)參見In re Walt Disney Co. Derivative Litigation, 907 A.2d 693 (2005)。中,當上訴人從人員雇傭程序、協議簽訂以及董事會會議審查方式等方面質訊董事會的違信時,法庭重申了將司法審查的范圍限制在章程賦予的董事會權力上的司法謙抑原則,始終強調商業判斷規則在適用中前提是“注意義務的違反與惡意行事”。在誠實義務的認定上,羅列了三種違反誠信義務行為:(1)實際意圖為造成損害的惡意受托行為;(2)有意識地無視自己的責任的故意瀆職行為;(3)重大過失且無惡意下的信托行動。這一系列的司法活動對兩種規則的解讀具備里程碑式意義,也表明這些規則的適用更需要以個案為立場。

信義義務同樣受到全球化的沖擊,政府監管、全球競爭和信息技術一直在改變著公司與董事會的角色[12]。為了解決愈發頻繁的由董事引起的投資人損害事件,有學者建議成立系統性的披露系統,既要督促董事進行詳細的披露,還要求類如美國證券交易委員會等監管機構對披露負責[13]。2010年出臺的《多德弗蘭克法案》的第951-957條中,美國政府強化了董事的信息披露義務并通過成立獨立的薪酬委員會制度的條款,同時還豐富了董事濫用職權后的責任承擔形式,如法案第954條規定,對于錯誤授予董事高管的薪酬,允許公司予以回收(5)參見DODD-FRANK WALL STREET REFORM AND CONSUMER PROTECTION ACT.SET954。。這種體現宏觀調控思想的利用經濟法手段提高行業標準去約束董事行為的規制路徑需要應引起我們的重視,尤其是對于董事義務來源認定中,公共利益因素應當被更多重視。

(二)大陸法視野下董事責任的更迭

1.財產保護理念的更迭。歐洲地區公司的商法傳統有著漫長的歷史。中世紀威尼斯銀行家們創建了源自“康曼達(command)”海上商業借貸形式的聯合公司[14],爾后誕生了董事責任的雛形——公司內的反對權體系。反對權的本質是合伙人之間用于約束彼此的合同規定。其借鑒了羅馬法上民事合伙的規定,主要包含兩項內容:其一是繼承等分共有物中不得有優先理由的原則,禁止部分合伙人占有全部公司財產;其二是合伙人對于未經由全體合伙人同意的財產處理事項有權提出恢復原狀,類似于如今的撤銷權。這些財產安全條款是對羅馬法的創新,體現了大陸法上法人財產與參與人的獨特關系:合伙人作為公司的實際控制人,其首要義務是保全公司財產。這種關系奠定了未來董事與公司的關系,如今大陸法國家的公司在治理結構上普遍實行二元制,股權與經營權共同影響公司治理,可二者并不具有權利本位上的對等關系,股權對于經營權有著單方面制約優勢。德國有限責任公司法規定了嚴厲的董事報告義務,要求董事需要以最大的注意去保全公司財產,并負責定期向股東負責披露公司財務狀況與債權關系,接受監事會的任免與監督。美國學者也普遍認為整體上歐洲的董事約束機制更加強調股東權利保護,主導這種權力分配格局的真正因素是大陸法國家公司財產中保全優先的理念。

2.同時體現意思自治與侵權保護的義務建構方法。19世紀初期,法國商法典在立法上放棄了主觀主義,改用了客觀主義立法標準,將商法典的立法基準擴張到商行為,打破了傳統商法與民法的治理隔閡[15]。而非商人主體參與商事活動所帶來的直接后果是原先決定商人間彼此權利義務分配的法律需要被完全重構,民法規范涌入了商法的構建,董事責任歸責原則與責任對象受到了債權與侵權法的影響。王澤鑒教授意簡言賅地說:“雖然在概念上需要區分,但債務與責任原則系相伴而生,如影隨形,難以分開。[16]”董事責任的構建中法定責任與契約責任都有涉及,但主要按照侵權理論予以構建,將契約義務視作補充卻成了主流趨勢。因為合同法強調保護意識自治,立法重點在于規范締約行為的自治性,而侵權法更擅長解決損害承擔問題,更加符合董事責任立法目的,試想如果董事的義務依合同而設,在董事的提名股東或者全體股東可以作為一個整體為其設定義務的情形下,責任產生將依據合同相對性的安排方式,大概率會導致不可能主動出于保護債權人利益設定董事義務的情況。因此,董事義務并不能單純建立于董事與公司的合同關系,需要立足董事所處的公司特殊地位,設計對更多相對人負責的開源性制度,因而通過侵權責任理論構建董事責任制度更貼合現實。

當然這不意味合同義務被董事義務全面排除,在一些純粹體現商事自治原則的領域內,合同義務仍然有效。在日本公司法中,允許通過股東大會事后決議、章程與責任簽訂合同,來減免董事責任,但是對于受眾為公司債權人等更為廣泛的損害賠償責任卻很難免除,甚至設立了嚴格責任制度,只要董事存在重大疏忽,便需要承擔責任[17]。

二、兩大法系董事義務中的根本性差異

樂觀的學者認為,公司法的歷史已經結束了[18]。但筆者卻持有不同的看法,公司法確實存在不斷地趨同與產生分歧的態勢,但也僅表現為從一個規范轉移到另一個規范,然后再轉向其他規范或返回的趨同往返[18]479,趨同來源于商業與管理的需求,而其分歧恰恰體現在很多地方,而在董事義務領域,兩大法系分歧顯著。

(一)生效方式存在差異

英美法國家董事義務在演進中存在不斷的揚棄過程。故早期的信托理論模糊,規則簡陋,歷史上衡平法院對于信托法的杰出貢獻與目前美國司法系統積極地參與董事義務的認定是一脈相承的。商業理論與經濟法理論積極地改變著董事義務的內涵,一些立足經濟法規制的新興理論的介入也使其在應對更為繁雜的公司治理難題時展露更高的適應性與效率性。而大陸法國家董事義務的產生、對象與歸責都貫徹了財產保護這一根本訴求。立法從保護公司財產出發,進一步穿透為對股東和相對人的保護,并且在此基礎上設置混合責任并區分對不同主體的責任承擔標準。日本公司法所設計的責任規制路線充分體現了這一思路,其公司法第423條與429條分別規定的董事對于公司和第三人的賠償責任,前者的責任認定采用主觀標準,并對董事懈怠履職需要承擔責任的也允許通過全體股東合議等手段實現一定程度的減免;但對于侵害第三人利益行為,則采用了董事主觀惡意與重大過失的主客觀結合標準,并排除免責事由。

內容差異背后反映的是法系立場差異,而公司的成立來源究竟是信托還是合同這一實際問題遠比立場差異更要復雜。合同本質是以對價為協議的基礎,但是在信托中,無須存在對價以使其執行,因合同相對人利益保護產生的阻礙更小,適用更加便捷。反之大陸法義務體系更加封閉,第三人與司法介入的空間較小,但在歸責上對象選取更具優勢?？偟膩碚f,董事義務在不同法系中生效方式大相徑庭。

(二)董事善意產生的作用存在差異

兩大法系董事義務雖然都致力于促進公司治理有效,可英美法董事義務始終需要結合董事主觀,對于可能造成的利益損失僅作為影響要素般看待,其始終將善意與惡意作為重要立法依據,認為董事義務蘊含著壓制惡意的作用,表現為鼓勵董事積極為公司牟利抑或通過責任保險來幫助其免除責任。而大陸法董事義務在損失賠償規則上無論范疇還是作用均獨立于主觀因素,行為事實主導的損害認定模式也限制了董事的善意所可能造成的免責介入。董事主觀意愿現在立法上并不獨立,必須借由董事行為才能產生作用。德國公司法在董事責任中羅列了3類典型責任:虛假陳述、違法虧損報告、違反保密義務。這三種典型責任都以董事客觀損害為立法基準,對于董事善意的證明必須基于善意行為,例如對董事違反保密義務的審查中,董事可以提出“基于適當的信息,為了公司利益”的抗辯。在2006年的德國聯邦示范判例[19]上,法官對于公司董事虛假陳述責任認定的最終依據不單于體現通知義務的招股計劃書,更著重考察了是否告知義務行為上,一定程度無視了公司法上所規定的外觀免責,也暗示了董事善意作用需要積極表意這種具體行為才能參與責任免除。

三、對當前融合性立法的認識與修正

(一)兩大法系移植現狀

我國董事義務的立法主要體現在了《公司法》《中華人民共和國企業破產法》(后文簡稱《破產法》)與《中華人民共和國證券法》(后文簡稱《證券法》)以及相應配套法規?！豆痉ā纷鳛楹诵囊幏?奠定了董事義務的基本框架,確立了遞進結構的概括性規范、禁止性規范以及責任承擔條款三部分主要內容。但仔細研讀我國《公司法》,既規定了忠實義務與勤勉義務,又存在財產保護義務;一方面通過“雙層制”的管理機構予以加強內部監管體系,卻又在董事權利賦予上格外大度,支持其積極作為,可見雖然立法在內容上吸收了兩大法系精髓,可是忽視了解決差異的融合與重構,重復規定現象十分突出。融合問題已被立法機關所關注并著重修改,但即便《草案》在延續現行公司法類型規制的基礎上,擴充了義務種類的適用范疇,適度統籌了各類分配的法律責任,但還未達成系統性解決方案。

(二)存在問題的表現

1.概括性規范?！豆痉ā?47條規定了我國董事義務概括性規范的二元來源,規定了信義義務與財產保護義務兩種義務類型。二者實質上存在重疊部分,董事忠實義務中同樣強調董事不得濫用公司財產的行為指引。就此《草案》直接刪去董事的財產保護義務,可筆者持保留態度。因為財產保護義務的真正價值在于維持公司結構中所有權結構的穩定,并最終回歸司法屬性,最大程度維護股東意思自治后差異化調整與規制[22]。我國股權集中趨勢明顯,董事與股東身份混同現象突出,未來公司所凝集社會利益更加多元,而財產保護義務對于構建內外部的財產保護具有綱領性作用,放棄這種立場可能會造成更嚴重的股東與債權人利益受損。英美法董事義務一貫以債權人保護不足而遭人詬病,歷史上也曾經爆發過如“安然公司破產案”這種黑天鵝事件,這都揭示了單純的信義義務并不能切實保護公司治理中各方主體利益。因此,概括性規范中規定財產保護義務仍有獨特價值。

2.禁止性規范。禁止性規范是概括性規范的具象化與列舉式,《公司法》在第148條規定了7項具體禁止行為以闡述內容。這種立法形式在董事義務設立伊始效果明顯,但缺乏與時俱進水平,無法靈活適用。例如禁止性規范中規定的自我交易與關聯交易,雖然二者均以未經股東會知情為過錯表現,但前者表現得更加隱蔽,股東會也更容易受到程序性欺詐,在認定時理應執行更高的義務標準,這點在我國法律上還未體現?！恫莅浮窋U容了禁止性規范,將關聯交易、自我交易與競業限制內容單獨立。筆者認為或許需要將值得關注的責任類型通過禁止性規范先予規定,來發揮禁止性規范的探索作用。如我國《公司法》將公司社會責任法定化,但是缺乏與董事責任結合的經驗,盡管實踐中有關企業社會責任的權力都歸屬于董事會,但如果對涉及社會責任的問題產生歧義,股東并非不可能以董事會越權為由掣肘公司承擔社會責任的決定[23],這就導致了責任始終無法獨立;同時勤勉義務要求董事為公司牟利,這也在約束著董事從社會利益角度從事治理的主觀動力。對于這種近乎“列車”困境的立法難題,可以通過先行羅列典型代表行為并借由禁止性規范予以立法。

3.董事責任承擔。當前的責任承擔方式廣泛地分布于多部法律規范中,但是彼此關聯性較低,且責任處理標準不統一[24]?！豆痉ā穬H僅規定了損害賠償責任,而《破產法》第125條將責任類型擴大到了民事責任;《證券法》上對于董事義務著眼于其信息披露義務與不得擾亂市場秩序義務這兩種具體行為上,主要責任類型包括賠償損失、返還非法收益、罰金甚至于解除職務,責任種類繁多客觀產生了使用中不協調的問題。而除了責任類型,還存在一些法律空白的情況,最為明顯的是在《上市公司治理準則》(后簡稱《準則》)中,規定了董事責任規定可通過合同保險的方式予以免除,但是這種做法在法律層面尚處空白,大量有限責任公司的董事無法適用。

(三)解決措施

掃除積弊需要從兩個角度入手。其一為責任類型,董事責任與民事責任在承擔方式因有所區別,比如將《破產法》上的民事責任進一步明釋為賠償損失或者是恢復原狀;《證券法》上責任并未區分董事與其他規則主體,導致了董事虛假陳述責任的歸責上始終缺乏經濟領域的懲戒,未來立法可以通過區分主體的懲戒程度與手段,幫助責任承擔精確化。其二為責任減免,目前我國沒有任何法律層面的減免類型與減免數額,《準則》所規定的內容無法適用于絕大部分公司。這方面的域外經驗相當豐富,我國應積極借鑒。

結語

我國立法上統括吸收兩大法系的根本原因在于需要短期形成基本義務體系。而如何使我國公司法在未來指導公司治理上仍能煥發活力,就必須在回溯二者起源的基礎上尋找未來。美國曾于20世紀80-90年代大規模學習德國公司法上的債法保護要素,結出了信義義務實質化與誠實原則的誕生這兩項碩果。這種結合主義的本土化道路亦是我國公司法改革必須面對的。