上市公司股權代持協議效力審視

祝 彬

(南京醫科大學馬克思主義學院, 江蘇南京 211112)

一、問題的提出

有限責任公司股權代持協議效力的問題,因《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規定(三)》(以下簡稱“《公司法解釋(三)》”)第二十四條一錘定音的規定以及有限責任公司的特點,理論界和司法實務中基本一致認同了有限責任公司股權代持協議的有效性。未上市股份有限公司股權代持協議的效力問題,司法實務中多參照有限責任公司股權代持協議的效力認定處理,也基本上達成共識。當然,特定行業對于股權代持具有特殊要求的有限責任公司和非上市股份有限公司,其股權代持的效力判斷問題需要根據相關的規定以及代持行為對社會的危害性進行判斷。例如,在原告福州天策實業有限公司訴被告福建偉杰投資有限公司、第三人君康人壽保險股份有限公司(非上市公司)營業信托糾紛一案中[1],涉案《信托持股協議》因被認定損害社會公共利益而被判無效(1)最高人民法院在該案中認為,中國保險監督管理委員會制定的《保險公司股權管理辦法》盡管屬于部門規章,但中國保險監督管理委員會是依據《保險法》的明確授權制定的該管理辦法。該管理辦法中“任何單位或者個人不得委托他人或者接受他人委托持有保險公司的股權”的規定,具有實質上的正當性與合法性。保險行業涉及眾多不特定被保險人的切身利益,保險公司這種潛在的經營風險在一定情況下還將危及金融秩序和社會穩定,進而直接損害社會公共利益,最終認定涉案《信托持股協議》無效。。

上市公司股權代持協議效力的問題近年來成為司法實務界和理論界關注與爭議的熱點問題。之所以被關注,乃是因為對此問題在理論界認識上的分歧和司法裁判的不同認定。之所以會出現前述的認識分歧和不同認定,因為缺少直接、明確的法律規定,對于上市公司股權代持協議效力的認定,需要通過證券相關法律、行政法規和規章對上市公司的治理要求,結合股權代持協議的具體情形去判定代持行為是否構成違背公序良俗,進一步判定股權代持協議的效力。在一系列的認定過程中,學者們難免會產生不同的觀點,司法裁判者難免會有不同的認定,甚至出現了兩起完全相同的案件[2],不同的法院對涉案股權代持協議的效力認定卻截然相反(2)一審南京市秦淮區人民法院、二審南京市中級人民法院均認定涉案的《股份代持協議》無效;一審上海浦東新區法院、二審上海市第一中級法院均認定涉案的《股份代持協議》有效。兩起案件事實完全相同,兩個原告以《股份代持協議》中約定的原告住所地法院管轄條款,分別在南京和上海對同一被告提起訴訟。。這種相互矛盾的判決讓社會對司法的統一性、公平性和權威性產生懷疑,也不利于具體問題的解決。因此,有必要厘清上市公司股權代持協議效力判斷的價值趨向、認定標準和規則,以及協議被確認無效之后的利益分配和損失分擔等問題。

二、上市公司股權代持的外在表現形式及內在原因

1.股權代持的外在表現形式

通過對上市公司股權代持糾紛相關司法判例的調研發現,代持人和被代持人之間股權代持關系的確立存在不同的形式。最常見的當屬直接簽訂股權代持協議的方式,其他還有通過信托方式確立代持關系的、通過簽訂代理協議方式確立代持關系的、通過簽訂擔保關系確立代持關系的。不管什么形式,應當根據雙方的意思表示判斷是否屬于股權代持關系。無論代理關系下的股權代持,還是信托關系下的股權代持,或是股權轉讓關系下的代持,甚至是持股會名義下的股權代持等,其實質均屬于股權代持范疇[3]。

2.股權代持的內在原因

通過對既有司法判例的歸納和梳理發現,司法裁判中對上市公司股權代持原因予以深究的并不太多。通常情形包括:基于隱蔽身份而委托他人代持;基于身份不合持股要求而委托他人代持;基于減少名義股東人數而安排委托代持;基于委托理財的目的發生的代持;更有基于惡意規避監管規則發生的代持行為,如規避信息披露義務、隱藏關聯交易、實現內幕交易、規避董監高的任職回避要求、實現操縱市場的目的等。

3.股權代持糾紛的案由

因股權代持糾紛引發的訴訟,司法裁判案例中常見的案由包括:股權轉讓糾紛、股票權利確認糾紛、企業出資人權益糾紛、執行異議糾紛、與公司有關的糾紛、合同糾紛[4]等。案由雖有不同,但訴請無外乎代持股權的歸屬、收益的分配和損失的分擔。

三、上市公司股權代持協議效力認定考察

1.認定上市公司股權代持協議有效的觀點

此類觀點認為,在《公司法解釋(三)》第二十四條明確肯定有限責任公司股權代持行為效力的情形下,并未有法律、行政法規明確禁止上市公司股權代持行為,因此,對于上市公司股權代持行為效力的判斷可以參照前述規定認定為有效[5]。司法實踐中,一些法院的判決認為上市公司股權代持行為并未違反法律、行政法規的強制性規定,應當有效。例如,在許倬俁與陳黎明、湖南大康國際農業食品股份有限公司企業出資人糾紛案件[6]中,湖南省懷化市中級人民法院認為,盡管《公司法》和《證券法》對于上市公司股權、債券的轉讓和交易做出了限制性規定,但只是對公司股份、債券轉讓和交易在履行時具體場所做出了限定,并沒有對上市公司股權代持關系效力做出禁止性規定。在唐守余和孫兆國合同糾紛案件[7]中,一、二審法院均認定雙方之間簽訂的《股權擔保書》實質是綜合性的糾紛解決協議,并非單純的擔保合同,擔保書中的約定為當事人真實意思表示,合法有效,孫兆國應當將其所持有的上市公司山東日科化學股份有限公司股份810萬股過戶登記至唐守余名下,并最終獲得最高人民法院認定。這種以法律、行政法規未對上市公司股權代持行為禁止為由全面認定代持行為效力的觀點和做法,忽視了上市公司的固有屬性、證券市場的監管規則。長此以往,司法裁判與行政監管的沖突必然愈演愈烈[4]。

2.認定上市公司股權代持協議無效的觀點

備受關注的楊金國與林金坤股權代持糾紛案件[8]發生以來,司法實踐中認定上市公司股權代持協議無效的判例越來越多。該案中,最高人民法院認為公司上市發行人必須股權清晰,且股份不存在權屬糾紛,上市公司需遵守如實披露的義務,披露的信息必須真實、準確、完整,屬于證券行業監管的基本要求,也是證券行業的共識。上市公司股票發行過程中不得隱匿真實股東,即上市公司股權不得隱名代持。上市公司股權代持違反上市公司系列監管規定,對廣大非特定投資人利益構成侵害,損害了社會公共利益,協議應當無效。該案中,最高人民法院并未考慮股份代持的數量、代持股份占已發行股份的比例,也沒有認定是否構成違反法律、行政法規,而是從違反系列監管規定,進而損害社會公共利益的角度進行論證股權代持協議的無效。在苗某訴吳某案件[2]中,南京市中級人民法院認為涉案《股份代持協議》無效,其主要理由和觀點比較契合最高人民法院在楊國金與林金坤案件中的觀點。南京市中級人民法院認為,由于股份代持,必然影響上市公司的股權清晰,導致上市主體的不實信息披露和相關主體對代持行為的刻意隱瞞,進而會影響證券監管部門對內幕交易和關聯交易的審查,對高管人員任職回避的監督等,這將關系到以信息披露為基礎的證券市場整體秩序和廣大投資人的合法權益,將有損證券市場秩序和社會公共利益。

在杉浦立身與龔茵股權轉讓糾紛案件[9]中,上海金融法院詳細闡述了上市公司股權代持行為對公序良俗的破壞。上海金融法院的觀點表明,法律規定民事法律行為因違背公序良俗而無效的目的在于對民事領域意思自治的限制,但由于公序良俗概念內涵和外延具有較大的不確定性,在司法實踐中難以精準界定,應當審慎適用,以免其被濫用而過度限制民事主體的意思自治。公序良俗意指公共秩序和善良風俗,公共秩序是指經濟、政治、文化等領域的基本秩序和根本理念,是與公共利益相關的基礎性原則、價值和秩序。不同領域存在不同的公共秩序,具體判斷所涉公共秩序的內容時,首先應當依據該領域的法律、行政法規為準。在該領域的法律和行政法規沒有明確規定的情況下,判斷某一下位規則是否構成公共秩序時,應當從實體正義和程序正當兩個方面考察。其中,實體正義是指該規則應當體現該領域法律和行政法規所規定的國家和社會整體利益;程序正當是指該規則的制定主體應當具有法定權威,且規則的制定與發布應當符合法定程序,具體可以從法律授權、制定程序、公眾知曉度和認同度等方面綜合考量。證券法授權證券監督管理機構制定證券發行的條件,證券監督管理機構制定的《首次公開發行股票并上市管理辦法》規定,發行人應當如實披露股份權屬情況,屬于證券市場中應當遵守,不得違反的公共秩序。

也有部分案件中,由于股權代持的目的是為了實施犯罪行為,從而被法院認定代持行為屬于以合法形式掩蓋非法目的,從而否定了股權代持行為的效力。例如,在北京政泉控股有限公司和北大資源集團控股有限公司委托合同糾紛一案[10]中,一、二審法院均認為,北大資源公司為購買關聯公司(北大醫藥股份有限公司)的股票,規避信息披露義務,與政泉公司簽訂代持協議,其違反上述信息披露義務的目的是為了配合李某(因內幕交易罪被追究刑事責任)在所涉股票交易中謀取非法利益。涉案《股權代持協議書》屬于以合法形式掩蓋非法目的,應屬無效。

3.上市公司股權代持協議效力應當區別對待的觀點

關于上市公司股權代持協議效力問題,理論界和司法審判實踐中均未形成統一定論,但是自楊金國與林金坤案件之后,上市公司股權代持行為無效的觀點逐步占據優勢。不過,理論界和司法實務界仍有部分觀點堅持對上市公司股權代持行為的效力應當區別不同情況看待。在認定上市公司股權代持行為效力方面,應綜合考察代持歷史原因、代持比例及效果等因素,注重代持行為與損害社會公共利益之間的因果關系[4],而不應當一概認定無效。2019年新修訂的《證券法》將股權結構的重要變化作為上市公司必須披露的大事件之一,有學者據此推導出該規定的立法主旨并未否定股權代持行為,而僅僅是作為信息披露的重要內容,并進一步認為,即便上市公司,股權代持也并非要一概杜絕,而是可以通過信息披露等監管措施進行風險防控[11]。

根據股權代持比例判斷上市公司股權代持行為是否有效的觀點不在少數,因為股權代持比例的大小直接決定著股權代持行為對證券市場公共秩序的損害情況?！叭绻值谋壤苄?不屬于必須披露或者納入監管的情形,不能對上市公司、中小投資者產生影響,達不到損害證券市場公共利益的,代持也不必然導致無效?！盵12]同時,代持人與被代持人的身份、被代持的上市公司股份是公開發行還是定向發行、代持行為發生的時間等往往成為綜合考慮的因素。例如,在陳某訴吳某案件[13]中,一審上海市浦東新區人民法院認為,原告陳某和被告吳某均系第三人實達公司旗下子公司案外人興飛公司的高管,涉案實達公司股份系向該企業員工定向增發。原被告同屬內部員工身份,并不屬于《證券法》等法律、法規所規定的對上市公司發行人需履行的信息披露義務的范疇。而且,本案系上市公司對子公司員工定向增發股份情形,故增發時會在上市公司公告披露的信息中予以概括表述。此外,即便從第三人實達公司的上市規模和涉案股權情況來看,本案涉案股權僅占第三人實達公司所發行股份的極少部分。在股權的代持方與被代持方均系員工、代持行為遠早于限售股解禁之前的情況下,如此微小比例的股權代持情況,尚不足以構成因披露不實而損害到資本市場基本交易秩序與基本交易安全,損害到金融安全與社會穩定,從而損害到社會公共利益;故亦不足以導致雙方的代持行為無效,最終認定雙方之間的《股份代持協議》有效。

四、上市公司股權代持協議效力認定的建議

上市公司股權代持協議效力的認定,不能僅從合同的相對性而囿于代持者和被代持者之間的意思表示考慮,應當從上市公司的特點、法律法規的價值趨向和司法的統一性等角度考慮。

1.上市公司的特點

上市公司作為公眾公司,其核心特點就是持股者中包括眾多不特定的投資者,眾多不特定的投資者往往并不實際參與公司的決策、經營和管理,公司的經營、決策和管理往往由大股東和實際控制人負責,是公司法中“委托代理理論”的典型體現。因此,為了保護眾多不特定投資者作為“委托人”的合法權益,公司法、證券法等相關法律、行政法規和行政規章對于上市公司的大股東、實際控制人、經營管理層等“代理人”對公司的經營管理行為做出了嚴格的監管規定,并不時根據實際情況對監管規定進行調整、完善。尤其是上市公司監管制度中的信息披露制度、關聯交易規則和董監高任職回避規定,成為保護廣大不特定投資者知情權、決策權和財產權益的重要制度。股權代持該如何對待,的確不純粹是實際出資人與名義股東兩者之間的事情,因為附著公司形態的差別,對于股權代持的法律衡量亦必然產生差別[3]。因此,股權清晰成為對上市公司眾多監管事項中的重要一環,它也是監管制度得以落實、金融秩序得以保障,從而防止不特定投資者利益免受侵害的重要支撐。

所以,基于上市公司的上述特點,上市公司股權代持協議已經不再僅僅關系協議中代持人和被代持人之間的權益,同時還關系到廣大不特定投資者的合法權益,并進而影響到國家對金融秩序的構建和管理。

2.法律規定的內在價值趨向

《公司法解釋(三)》第二十四條的規定,明確了有限責任公司股權代持的效力。但是,對于上市公司股權代持的效力卻沒有相關法律、行政法規、司法解釋的規定予以明示。一般認為,國務院證券監督管理機構因《證券法》第十一條的規定(3)《證券法》第十一條規定,“設立股份有限公司公開發行股票,應當符合《中華人民共和國公司法》規定的條件和經國務院批準的國務院證券監督管理機構規定的其他條件”。而獲得了授權。因此,國務院證券監督管理機構制定的股份有限公司公開發行股票的規則有別于普通的行政規章,應當具有等同于法律的效力[3]。中國證券監督管理委員會(以下簡稱“證監會”)頒布的《首次公開發行股票并上市管理辦法》第十三條規定:“發行人的股權清晰,控股股東和受控股股東、實際控制人支配的股東持有的發行人股份不存在重大權屬糾紛?！蓖瑸樽C監會頒布的《上市公司信息披露管理辦法》第三條規定:“信息披露義務人應當及時依法履行信息披露義務,披露的信息應當真實、準確、完整,簡明清晰、通俗易懂,不得有虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏?！?4)《證券法》第七十八條也有同樣的規定:“信息披露義務人披露的信息,應當真實、準確、完整,簡明清晰,通俗易懂,不得有虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏?！钡谒臈l規定:“上市公司的董事、監事、高級管理人員應當忠實、勤勉地履行職責,保證披露信息的真實、準確、完整,信息披露及時、公平?！睆那笆鲎C券法、證監會頒布的規章內容可以看出股權代持的價值趨向,股權清晰是對上市公司的核心要求之一,對于上市公司股權代持所持的態度顯然是否定的。

2019年之前,一些司法實踐中的判例依據前述規定并從破壞公序良俗、社會公共利益的角度否定了上市公司股權代持協議的效力,引發了較大的爭議。為此,2019年最高人民法院頒布了《九民紀要》,其中第31條進一步明確:“違反規章一般情況下不影響合同效力,但該規章的內容涉及金融安全、市場秩序、國家宏觀政策等公序良俗的,應當認定合同無效。人民法院在認定規章是否涉及公序良俗時,要在考察規范對象基礎上,兼顧監管強度、交易安全保護以及社會影響等方面進行慎重考量,并在裁判文書中進行充分說理?！笨梢?規章的內容是否涉及金融安全、市場秩序、國家宏觀政策等公序良俗成為了司法實踐中判斷違反規章是否導致合同無效的依據,為上市公司股權代持協議效力的認定明確了思路。

3.司法裁判的統一性和權威性要求

綜合前述對于上市公司股權代持協議效力觀點的分析,結合司法實踐中的判例情況,完全有效說已經難以為繼。無論理論界還是司法實務界的觀點,持區別對待觀點者仍然較為普遍。但是,區別對待觀點面臨的最大問題就是司法裁判時如何統一標準和尺度,防止出現同案不同判的現象。

根據代持股權的比例考慮代持行為對證券市場的沖擊和影響、考慮對社會不特定投資人的損害,并進而作為依據認定上市公司股權代持協議的效力,具有很大的主觀性、隨機性、不確定性。每個法官的認識和感知存在差異,自由裁判的掌握尺度難以統一,將難免會出現案件事實相同、判決結果矛盾的情況。至于同樣作為考量因素的代持者和被代持者的身份、代持股份是公開發行還是定向發行、代持行為發生的時間、代持的歷史原因和效果等,在沒有相關規定予以明確和量化的情況下,由裁判者自由裁量,亦將導致認定標準的不一和矛盾。如前述苗某訴吳某和陳某訴吳某股份代持糾紛案件,兩案事實情況完全相同,南京兩級法院和上海兩級法院對涉案股份代持協議的效力認定就截然相反。這種同樣案件相互矛盾的判決結果對于司法的統一性和權威性無疑是一種嚴重的損害。

綜上,對于上市公司股權代持協議的效力認定,應當從保護不特定投資者合法權益、保障證券市場的透明度、維護金融秩序和證券監管制度、遵循證券法律相關規定的價值趨向等角度出發,認定上市公司股權代持協議為無效。當前法律制度框架下,完全可以認定,上市公司股權代持違反了法律授權專門監管部門制定的規章,且按照規定應當受到相應的嚴厲懲罰,因而屬于以合法形式掩蓋非法目的、或有損社會公共利益的行為等,可以按照我國《合同法》第五十二條第三項、第四項等規定,認定為無效[3]。關于上市公司股權代持應為無效的理念,與防范上市公司股權代持現象的蔓延相切合,與行政部門的行政監管相銜接,與上市公司股權代持應當從嚴監管與打壓的現實需求更符合。恰如朱慈蘊老師所言,為了減少股權代持現象,法院不支持、不鼓勵規避法律、行政法規以及規章的股權代持行為是值得贊同的[14]。無論如何法律都不應當鼓勵違法行為,將上市公司股權代持協議統一認定為無效,符合上市公司的特點、法律規定的價值趨向、司法統一的要求。

五、股權歸屬和損益分配

值得注意的是,上市公司股權代持協議被認定無效后,法院對有損公共利益(違背公序良俗)的行為所產生的收益予以認可并在當事人間進行分配,本身存在一定程度的道德悖論[15]。但是,筆者檢索到的司法判例無一例外均承認股權代持投資收益的正當性,也許是在維護公序良俗和私法公平之間的無奈妥協和最佳選擇。

首先,損益的分配應當尊重當事人在代持協議中的相關意思表示?！盁o論股權代持合法與否,必須關注股權代持中的信任因素,這種帶有契約精神性質的信任是否觸犯了法律,是另外一個問題,如果我們忽視了信任因素,早早地將其歸入合法或不法的類型中,是非常不合理的?！薄盁o論代持關系合法與否,只要代持人反悔或背棄了委托人的信任,就不應當受到鼓勵,而應使其背負道德和倫理上的責難?！盵16]盡管股份代持協議被認定無效,但是代持協議中所體現出的代持人和被代持人的真實意思應當尊重,尊重代持人和被代持人簽訂股權代持協議之時的真實意思是獲取案件判決結果公正的最佳途徑。上海市浦東新區法院在判決書中指出:“即便《股份代持協議書》存在違反法律行政法規的情形,然購買涉案實達公司股份系出于原告陳某真實意思表示并不違反法律行政法規,原告陳某可依據其系涉案股權的實際所有人另行向被告吳某提出變更登記等確權主張?！盵13]上海金融法院在杉浦立身與龔茵股權轉讓糾紛一案[9]中亦認為,雖然系爭《股份認購與托管協議》無效,但無效之原因并非意思表示瑕疵,而是違反公序良俗,因此該協議中關于收益與風險承擔的約定仍體現了雙方的真實意思。最高人民法院在楊金國與林金坤股權轉讓糾紛一案[8]中持相同觀點,雙方協議因涉及上市公司隱名持股應被認定無效,但并不意味著否認楊金國與林金坤之間委托投資關系的法律效力,更不意味著否認雙方之間委托投資的客觀事實;同時,也不意味著否認林金坤依法持有上市公司股權的效力,更不意味著否認林金坤與亞瑪頓公司股東之間圍繞公司上市及其運行所實施的一系列行為之效力。同時認定案件屬于“不能返還或者沒有必要返還的”情形,楊金國可以請求公平分割相關委托投資利益,但是要求將訴爭股權過戶至其名下的請求則難以支持。

其次,股權的歸屬應當兼顧意思表示和過戶的可操作性。關于代持股權的歸屬問題,司法實踐中存在不同的觀點。上海市高級法院傅偉芬法官傾向于代持的股份歸名義股東所有,認為這樣不會影響名義股東過往上市過程中的系列行為效力,維護正常的商事交易秩序。筆者認為這種說法難以成立,即便代持的股份歸屬于被代持人,亦不會影響名義股東在過往上市過程中的系列行為效力。根據現行法律規定和精神,被代持人登記成為顯名股東之后也無權否定名義股東此前實施的商事行為。因此,股權的歸屬仍應當優先考慮代持人和被代持人的約定。只有在根據法律規定或者公司相關文件的規定被代持人無法成為顯名股東時,代持的股權歸屬名義股東才比較合理。此時,將代持股份判定為名義股東所有,而名義股東則需要給付實際出資人巨大數額的投資本金和收益,法院應允許雙方協商拋售股票,協商不成,實際投資人可以申請法院拍賣、變賣代持的股票[15]。

最后,意思表示不明的情況下,股權投資損益應當根據公平原則分配。此種情況下如果投資有收益,則應當首先考慮將代持股權購買之時的價值分配給被代持人,增值部分根據對投資收益的貢獻程度進行分配;如果投資失敗帶來損失,則應當考慮對投資損失的過錯程度在代持人和被代持人之間確認損失分擔。