居住權的執行排除效力及其展開

張思偲

(西南政法大學,重慶 401120)

一、問題之提出

涉居住權房屋面臨執行,居住權人可對執行標的提起執行異議。 異議能否得到支持,根據《全國法院民商事審判工作會議紀要》第119 條和《最高人民法院關于人民法院辦理執行異議和復議案件若干問題的規定》(以下簡稱《執行異議和復議規定》)第24 條的規定,人民法院“應當就案外人對執行標的物是否享有權利、享有什么樣的權利、權利是否足以排除強制執行進行判斷”。涉居住權執行異議之訴的審理,法院應當確定個案中居住權是否存在,居住權是否優位于執行依據上之權利。 這涉及“是否享有”“享有什么樣權利”的事實查明、“權利是否足以排除強制執行”的爭議審理,并將影響是否啟動“帶居拍賣”的執行裁定。 但就上述各環節的處理,實踐中面臨三重困境。

其一,居住權是否僅限于登記產生? 《民法典》第369 條規定“居住權自登記時設立”,我國居住權采“登記生效主義”。 一方面,在《民法典》生效之前,居住權已經作為司法承認的習慣物權存在。 而這一時期對居住權的現實需求,最終促成了居住權的成功入典[1]。 另一方面,涉執行司法解釋為保障居住利益,以不同的構成要件規定了足以排除執行的“居住利益”。 如何認定這些習慣性的事實權利與法定的居住利益成為實踐難題之一。

其二,居住權能否排除強制執行? “是否足以排除強制執行”是執行異議審查的標準,但沒有一般性權利順位規范的明文規定。 在針對用益性質和特殊群體保障目的的權利執行上,現行法呈現出矛盾。 典型的例子是《最高人民法院關于人民法院民事執行中拍賣、變賣財產的規定》(以下簡稱《拍賣解釋》)第28 條的規定,體現的是用益性質權利劣后①。 《最高人民法院關于人民法院民事執行中查封、扣押、凍結財產的規定》(以下簡稱《查凍扣解釋》)第4、5 條的規定體現的是生產利益保障優先②。 而在《中華人民共和國民事強制執行法(草案)》(以下簡稱《強制執行法(草案)》)第101 條和第130 條、《執行異議和復議規定》第26 條至第31 條的規范中,也體現了居住利益優先與用益性質劣后的不同取向。 如何識別居住權權利順序,亦即能否排除執行的立法意圖成為實踐難題之二。

其三,若居住權不能排除強制執行,那么應當如何執行涉居住權住宅? 被認為不能排除強制執行的居住權,基于物之追及效力,法院通常采取“承受主義”的做法,裁定“帶居拍賣”。 但居住權作為對住宅之全部的支配,具有無償性與無限期的特征,勢必影響到債權實現。 從房屋買受人的角度來說,其購買房屋之目的無非收益或使用。就收益而言,因居住權的無償性約束,房屋買受人無法通過居住權人交付使用費獲益;又因居住權的客體為房屋整體,房屋買受人將很難通過將房屋二次租賃給其他人獲益。 就使用而言,居住權人與房屋買受人并無身份關系,而無限期的居住權意味著房屋買受人需要無限期容忍居住權人的使用,直至居住權人的死亡。 除此之外,經登記的居住權合同具有物權性,房屋買受人還有可能需要承擔更多的物上之債[2]。 正是如此,“帶居拍賣”往往流拍[3]。 如何處理不能排除強制執行的帶居住權房屋成為實踐難題之三。

二、居住權范圍的法定與例外

異議法院通過登記確認權屬的做法,源自形式審查的簡易處理。 但居住權具有特殊性,不宜單以“登記”作為判斷的標準。 本節的討論目的即例外認定未經登記的居住權存在的解釋構造,以劃清居住權的實質范圍。

(一)事實居住權的證立與范圍

根據《民法典》第369 條的規定,居住權自登記時設立。 無論是以合同方式設立居住權,還是以遺囑方式設立居住權,居住權只有自登記后方才設立。 但是對于形成于《民法典》生效之前而未登記的事實居住權,一概否認其物權效力是否具有正當性?

1.賦予事實居住權物權效力的正當性

《民法典》實施前居住權雖未被直接納入《物權法》下的法定物權體系,但司法實踐和社會生活中都屢見不鮮③。 從“物權法定主義緩和”與《民法典》溯及力的角度,這一部分前《民法典》時代的“意定居住權”能夠直接升格為物權性質的居住權。

首先,用益物權因其有不斷滿足社會發展的需要,有在法定類型之上擴張的必要[4]。 習慣物權、事實物權是為緩和物權法定主義的理論創制,能夠解釋未登記的居住權之物權性質。 習慣物權理論承認一般社會情理、習慣等無形規則中形成的經驗物權[5]143。 相應地,《民法典》實施前,法官通過適用《婚姻法》有關贍養的條文,結合占有、真實出資以及登記備案等事實直接或間接地承認物權性的居住權。 事實物權理論認可未經法定形式公示而又真實存在的事實物權[6]。 從《執行異議和復議規定》第24 條、第28 條以及第29條的規定可以看出,最高法也間接承認事實物權的存在:未采取法定的公示方式的物權雖然效力較弱,但仍應保護物權取得人之權利[7]439。 2001年頒布的《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋(一)》(以下簡稱《01 年婚姻解釋》)第27 條直接確認了事實居住權的存在以及保護的必要性。 執行異議之訴中已形成法官應當對執行標的的權屬進行實體而非形式判斷的觀點[8]。 在確認事實居住權存在的情形下,其是否具有法定的物權效力,就需要進一步考慮《民法典》的溯及力。

其次,《民法典》時間效力的規定為事實居住權的法律賦權提供了規范基礎。 《民法典》能夠直接調整效力延續至《民法典》實施后的持續性法律事實。 根據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉時間效力的若干規定》第1條的規定,“民法典施行前的法律事實持續至民法典施行后,該法律事實引起的民事糾紛案件,適用民法典的規定”。 就居住權而言,由于《民法典》調整的是居住權在住宅上的如何延續,在此情況下,新法能夠直接適用于該法律事實。 舊法效力下的“居住權約定”,只要當事人間保有物權的意思,應即可升格為居住權[9]。

2.應當承認的事實居住權的類型

基于習慣物權、事實物權以及新法溯及力的原理,應當承認事實居住權的物權效力。 考慮到申請執行人已經為實現權利付出成本并積極作為,因此,對事實居住權的承認應當有一定限制,以平衡主體間之利益。 實踐中,存在的事實居住權主要包括以下三類。

第一種類型是雖然居住權未登記,但是在已為過去裁判文書所確認④。 《民法典》只規定了合同與遺囑兩種方式設立居住權,對法官能否通過判決形式設立居住權未置一詞。 但是就《民法典》生效前,判決確認當事人享有居住權的,應當認為判決生效之時居住權成立。 理由是《01 年婚姻解釋》第28 條已經為居住權的存在賦權。 結合《物權法》第28 條規定,“法律文書導致物權設立的,自文書生效時發生效力”。 因此,法院判決居住權成立的,即使尚未辦理登記,也應認為居住權存在。

第二種類型是雖然居住權未登記,但以類似的手段公示“居住權約定”。 習慣物權理論要求,當事人在交易的時候應當遵循嚴格的儀式,增強證明力量。 事實物權理論也要求,當事人須能夠證明物權的存在。 即使權利人對物的支配沒有通過登記或是占有表現出來,但只要有證據表明權利人有合法依據可以決定物的歸屬即可[5]151。 未登記居住權中,也存在類似的習慣性的事實居住權。 此時,不宜以未登記排除其物權效力。 例如,在“董明秀、孫鎮等案外人執行異議糾紛”中,董明秀與王志強之間未辦理居住權登記,但相關居住權約定已在諸城市房產管理局備案⑤。 在法律沒有明文規定是否需要登記的情況下,就應當認為當事人已經采取了具有公示效力的方式向外界表明居住權的事實,因而能夠產生物權的效力。通過房產管理局、公證處、村委會或是居委會等機構備案、公證的方式公示的居住權約定,在《民法典》生效之后應直接升格為居住權。

第三種類型是未登記而社會生活中形成了居住利益存在的社會習慣,雖應當認為居住權不存在,但應當參照對居住權人的保護規范。 典型的情形包括父母購買房屋登記于孩子名下而保留居住權、夫妻離婚后在離婚協議中約定居住權、老人在分家協議中將所有權變更給繼承人而保留居住權以及老年人以房養老中保留居住權。 前述情形因指向特定群體的生存利益,業已形成保障該群體居住利益的社會共識⑥。 有觀點認為,應將此類生活經驗予以確認,成立事實上的居住權[10]。筆者認為,社會習慣上的居住利益與居住權較難區分,只應承認與法定居住權相重合的具有底線保障性的部分。 而在未成立法定居住權的情形下,為照顧上述特定群體的生存需求,可以類推居住權保護的方式實現居住利益。 例如,老人分家協議中為自己保留的居住權,雖然直接產生居住權,但因其居住利益的確需保障,可類推《民法典》第366 條,以對抗所有權人要求搬離的請求權。 而此時的抗辯因缺乏權利的可預見性,不能用以對抗第三方的債權人。 但是,這并不意味著經驗習慣上的居住利益無需保障,后文將詳細討論保障的方式。

(二)法定居住權的發現與重述

基于依法律行為而生與非依法律行為而生兩種形式,可將物權劃分為意定物權與法定物權?！睹穹ǖ洹芬幎ǖ暮贤绞脚c遺囑方式設立的居住權即屬于意定居住權。 因《民法典》第369 條排除了居住權的可繼承性,因而法定居住權主要是指基于《民法典》第229 條規定的判決書等法律文書生效而產生的居住權。 但《民法典》并未規定法定居住權,這是否代表我國法否定法定居住權的存在?

我國法并未否定法定居住權的存在。 必須承認的是,從住房保障制度、憲法實施角度以及比較法的通行做法來看,法定居住權確有存在的現實需要。 第一,住房保障制度的不完善。 從實際來看,存在的大量針對老年人、殘疾人以及未成年人等特殊群體的居住利益保障的社會需求。 然而,由于國家在公房供應為主向商品房供應為主的改革中暫未建立相應的住房保障制度,個體只能再次向家庭尋求居住利益保障[11]。 另外,現有的住房保障制度范圍限于城鎮,有必要通過法定居住權制度將保障范圍拓展至農村[12]。 現行的討論中,也不乏學者主張,通過將宅基地資格權解釋為法定居住權,以實現居住利益保障之目的⑦。 第二,憲法實施的要求。 《憲法》第45 條規定,“公民在年老、疾病或者喪失勞動能力的情況下,有從國家和社會獲得物質幫助的權利”,滿足公民憲法性居住權問題上,國家與社會是主要的義務主體[13]。 憲法的實施主要指基本權利的實施。 按照《中國共產黨第十八屆中央委員會第四次全體會議公報》中提出的“公民權利保障法制化”的要求,需要通過立法將憲法上的基本權利轉化為同名或近名的權利[14]。 第三,就比較法例的通行做法,《法國民法典》《瑞士民法典》和《意大利民法典》均承認了法定居住權的存在以及產生方式⑧。

居住利益的保障需要公私法協同,法定居住權的概念工具提供的是在市場經濟住房商品化背景下居住利益的私法實現方式⑨。 從《民法典》的功能定位、規范描述以及體系解釋的角度,這一私法方式具有可行的制度空間。 首先,《民法典》在社會治理中的定位,《民法典》是一部固根本、穩預期、利長遠的基礎性法律[15]。 作為憲法實施法的《民法典》,其基礎性體現在通過創制民法概念與制度,為其他單行法提供基礎概念和制度供給[16]。 《民法典》中意定居住權的相關規定,能夠為法定居住權的設立、存續與消滅提供規范材料。

其次,《民法典》雖然沒有明確規定法定居住權,但其第366 條與369 條的規范內容體現了居住權具有明顯的人役性特征,主要反映了家庭成員間互相幫扶的倫理需求[17]。 這與《憲法》第45條的規范意旨不謀而合。 但單就意定方式顯然無法實現對特殊群體居住利益的基本權利保障需求,有必要通過法定方式予以確定[18]。 《民法典》第229 條的一般規定也為司法設立法定居住權提供了制度窗口。 而《中華人民共和國民法典物權編解讀》中明確提及“還可以通過裁判設立”法定居住權的類似期許[19]。

最后,我國法體系中也存在法定居住權存在的規范基礎。 在我國也有法定居住權的規范慣例。 根據《01 年婚姻解釋》第27 條的規定,法院可以判決離婚配偶保證另一方的法定居住權。

《民法典》生效實施后,對單行法律、司法解釋的理解,不能局限于文義細微差異,而應當置于《民法典》構建的制度與規范體系之下解釋[20]?；诖死斫?在現行法中能發現類似法定居住權的規范基礎。 《民法典》第366 條的對居住權的定義中,提示了居住權“以滿足生活居住的需要”的目的性因素。 這一明示的立法目的,能夠幫助尋找語言表述不同,但權利內核一致的規范⑩。例如,為貫徹善意執行,司法解釋中保有居住利益保留的條款:《查凍扣解釋》第4 條中的“對被執行人及其所扶養家屬生活所必需的居住房屋”?！吧罹幼〉男枰迸c“生活所必需的居住房屋”所表達的都是居住利益的保障,后者甚至表達了更加強烈的傾向,能夠被認為是法定居住權。 據此,類似將住房作為“生活所必需”或“生活必需品”等的法條,可以經法教義學整理并形成通說以反哺司法。 而制定者在考量其是否含有居住利益保障的基礎上后,在法律整理中修改措辭,采用法定居住權的表述,整合納入居住權的范疇。

執行異議之訴能夠實現確認之訴的功能,這使得在訴訟中法定居住權人可以請求確認居住權的存在。 在這種情況下,法院可以通過承認法定居住權的存在,確保居住利益的實現。 而判決設立的法定居住權應當直接依據《民法典》第229條的一般規定而產生,無需受第368 條登記生效主義的約束。

法定居住權需要法官通過裁判予以確立,裁判行為顯屬于公權力行為。 法官對居住權的確認是為了實現憲法上居住利益保障的公共目的,這一舉措有可能侵害到同為私主體的所有權人以及第三方債權人的利益。 故為防止法定居住權的肆意擴張,對法定居住權的賦權,還需要經過比例原則的檢驗。 比例原則的核心是目的、手段衡量方法。 私法中的比例原則要求以適當性、必要性與均衡性考量沖突雙方何者得以行使及其行使限度[21]。 這意味著,當作為公共目的的居住利益保障尚未達到必須保護的必要程度,或是有其他能夠實現目的而對債權人利益損害更小的替代保護手段,即不宜確認法定居住權的存在。 以上述《查凍扣解釋》第4 條規定確立的“法定居住權”為例,依據《查凍扣解釋》第5 條規定,“在保障被執行人及其所扶養家屬最低生活標準所必需的居住房屋和普通生活必需品后,可予以執行”。 在這種情況下,因通過其他方式保障了居住利益,法官即不宜認定涉案房屋上法定居住權成立。

上述說理,并不試圖打破《民法典》確立的居住權“登記生效主義”,對居住權成立的判斷標準仍應當以登記作為原則。 但是,在足以證明存在的事實物權以及確有法條明文的法定居住權情形,應允許登記生效主義之例外。

三、居住權優先性之規則與闡釋

執行異議之訴是案外人對執行標的所享有的權益與執行申請人的請求權的優先效力糾紛[22]。最高人民法院通過多部司法解釋,規定了不同情境下處理執行異議中權利沖突的規范。 居住權因兼具有居住利益保障目的和用益物權屬性的,分散式立法導致現有規范指出了不同的處理方式:《查凍扣解釋》第4 條規定生活所必需的房屋不得拍賣。 而《拍賣解釋》第28 條對擔保物權與用益物權的順位做出了一般性規定,即在用益物權影響到擔保物權權利實現的情況下,應當滌除。兩條規則都有作為涉居住權執行一般規則構建的規范潛能。 而該兩條規范因指向能夠排除強制執行與不能排除強制執行的矛盾法律后果,因而不能共同作為一般規則。 在“存疑時不使其他規定被廢棄”[23]的方法論指引下,可供選擇的解釋路徑即一般與例外的規范關系。

規范與規范間一般規則與例外規則的關系,將影響法律解釋、類推適用與舉證責任上[24]68。具體到居住權與其他權利執行處理規則言之,若以《拍賣解釋》第28 條為基礎作為一般規則,形成原則上可以執行,例外不能執行的規范。 以舉證責任為例,“影響到債權實現”“生活所必需”或是“唯一住房”的例外事實均需要由居住權人承擔行為意義上的舉證責任與結果意義的證明責任。 而若以《查凍扣解釋》第4 條作為一般規則,則居住權人僅需承擔行為意義的舉證責任,而無需承擔“影響到債權實現”“非生活所必需”或是“非唯一住房”的事實的證明責任所產生之不利后果。 除此之外,一般規則的解釋可以從寬解釋,而例外規則只能嚴格解釋,不得擴張其適用范圍[24]。 構建不同的一般規則將導致執行與不能執行的范圍的此消彼長。 因此,從統一法適用的角度,也有必要確定涉居住權執行中的一般規范。

(一)第28 條一般規則之否認

實踐中執行法院認為居住權系用益物權,拍賣房屋并不會影響到居住權人使用。 在居住權影響到拍賣的情況下,為實現前順位的擔保物權,可依據第28 條第2 款滌除居住權。 這樣的思路,也延續到了《擔保制度司法解釋》的制訂上[25]392。在此基礎上,對本條的擴張適用成為了處理居住權的一般方式[26]。 但筆者認為第28 條不能作為涉居住權執行的一般規則,理由如下。

從適用的場域來看,《拍賣解釋》第28 條第2款的預設場景是登記在先的擔保物權與用益性權利的優先順位。 一方面,擔保物權與其他權利具有較大差異。 擔保物權與其他權利的區別在于,擔保物權是就特定物享有的優先受償權。 另一方面,擔保物權優先的順位源于公示的順序,本條無法回答公示在后的擔保物權與居住權的先后關系。 而實務界觀點來看,多數認為登記在先的居住權能夠對抗登記在后的擔保物權[25]391。 因而基于擔保物權的特殊性與適用范圍的狹窄,只能認為登記在先的擔保物權對抗居住權是基于公示公信的例外。

從制度的源流來看,《拍賣解釋》第28 條第2款形成過程中并未考慮到居住權的存在。 第28條的原型為2004 年出臺《拍賣解釋》的第31 條,彼時的用益物權制度尚未形成體系,實踐糾紛較少。 爾后《物權法》新增的地役權,私主體間少見,影響變價的更是鳳毛麟角?。 第28 條中對用益物權的規定,尚未經歷過《民法典》的正當性檢視,不能單獨作為解決方法。

從體系的角度來看,結合《執行異議和復議規定》第28 條、第29 條,《查凍扣解釋》第4 條、第5 條以及《強制執行法(草案)》第101 條等法條,居住利益一直都是執行過程側重保護的利益。例如,《執行異議和復議規定》第29 條所規定了名下無其他用于居住的房屋的商品房買受人可以請求排除強制執行的權利,該權利被稱為“房屋消費者物權期待權”[7]431。 但該權利實際上并不滿足相應的構成要件,而是商品房買受人之居住利益的保護目的成為得以排除的正當性基礎[27]?！皾M足生活居住需要”的居住利益需求,在居住權的規范中作為法條的構成性要素之一。 這意味著,居住權自產生之始,便帶有保障居住利益的政策傾向[19]541-542。

因此,從適用場域、制度源流與體系解釋的角度而言,《拍賣解釋》第28 條難以直接作為解決居住權的系列執行爭議案型之一般依據。

(二)居住權優先性體系展開

那么,能否以《查凍扣解釋》第4 條作為一般規則呢?

從適用的角度來看,《查凍扣解釋》第4 條規范目的在于排除生活所必需房屋的拍賣、變賣或抵債。 這一規范文義可在不進行擴張解釋的情況下,涵蓋居住權與債權、擔保物權等一般情形下執行依據所載權利。 而從體系解釋的角度,《查凍扣解釋》第4 條正是基于居住利益保障的目的而做出的規定,與居住權的立法目的契合。 因此,《查凍扣解釋》第4 條作為一般規則具有合理性。具言之,就與金錢債權等債權請求權以及后登記的擔保物權間的順位,居住權應處于優先順位。就前者而言,符合物權優先于債權的一般處理方式。 而就后者而言,也符合權利成立在先者優于成立在后者(prior tempore potior iure)的原則。 考慮到居住權附著于特定房屋之上,一經執行,將不再具有再次實現之可能[28]。 原則上居住權能夠排除強制執行。

以《查凍扣解釋》第4 條為一般規則處理涉居住權執行案型,能夠兼顧法律效果與社會效果。

從法律效果言之,通過以不能執行為原則,保障居住利益可執行為例外的規范構造,能夠減少執行程序中對居住權人利益的忽視。 通過例外可以執行的“保障居住權人最低生活標準所必需的居住房屋和普通生活必需品”情形,可以改變債權人在執行過程中較之于居住權人更優越的談判地位,平衡債權人與居住權人的利益,在保障居住利益實現的同時最大限度保障債權之實現。 除前文所述舉證責任上的優勢,當以《查凍扣解釋》第4 條為一般規則解釋的優勢還在于:一方面,法官能夠對生活所必需的房屋進行擴張解釋,嚴格限縮例外情形的適用與類推適用。 例如,對于商住一體的房屋顯然并非居住房屋,但如果被執行人在此之上為居住權人設立了居住權,居住權人確也用于居住,那么可以將居住房屋的文義擴張至用于居住的房屋而不限于屬于居住性質的住宅。類似的情況,還有可能存在于房車、小產權房等情形。 嚴格限縮例外情形則體現在,執行人在提供了顯著低于居住權人現有居住水平的生活條件后,居住權人可以因保障達不到要求而請求排除執行。 另一方面,如果以《拍賣解釋》第28 條作為一般規則,將會導致去除居住權的考量因素為“影響權利實現”。 這種情形主要是指由于居住權的存在,權利人在債權屆期未獲清償而啟動執行拍賣時,競買人因無法即時取得對房屋的占有和使用而流拍[29]。 這一情形主要從權利人的視角考慮,沒有考慮到居住權上所負載的居住利益保護要求。 而以《查凍扣解釋》第4 條作為一般規則,其需要考量的因素主要是居住利益是否得到保障。 以居住權人為本位顯然更能實現居住權制度所承載的居住利益保障目的。

從社會效果言之,居住利益保障一直是我國政策制定、涉執行司法解釋制定所考量的主要因素之一。 黨的二十大報告多次強調“住有所居”,政策取向始終著眼于居住利益。 司法文件中,也要求執行過程中保障居住利益。 《最高人民法院關于在執行工作中進一步強化善意文明執行理念的意見》第1 條,就強調了著眼于黨和國家發展戰略全局,執行過程中人民法院應當最大限度減少權益影響,實現法律效果與社會效果有機統一。并且,這樣的做法符合立法計劃對符合居住權與文明執行對居住利益側重保障的需要。 例如,《強制執行法(草案)》第101 條即規定不得執行被執行人及其所扶養的家庭成員必要的生活物品。

在此基礎上,為實現法秩序的穩定,還需要以《查凍扣解釋》第5 條、“執行異議和復議”第20條以及《拍賣解釋》第28 條為例外規則的形式確立權利順位,并以此為基礎構建涉居住權執行規范群。

在能夠保障居住權人最低生活標準所必需的居住房屋和普通生活必需品或者擔保物權成立在先的例外情況下,方可執行涉居住權房屋。 有疑問的是,當存在《執行異議和復議規定》第20 條第1 項“名下有其他能夠維持生活必需的居住房屋”情形時,如何處理? 筆者認為,居住權人名下是否有其他房屋,并不影響認定其享有的對涉執行房屋的居住利益。 出于保障居住利益的目的,申請執行人不可以此抗辯要求繼續執行。 就居住權與擔保物權之間的順位,如果居住權與擔保物權都進行了登記,此時應當以登記順序作為處理的一般方式。 在《民法典》生效前創設的居住權與抵押權,同樣應當依公示順序作為處理方式。如果認為居住權存在但因其他因素未公示或無法確定公示時點時,則應當在通過替代方式保障居住利益的基礎上執行涉案房屋。

四、居住權去除必要與司法實現

(一)“承受主義”之揚棄

物權具有追及效力,即物權人之物無論輾轉至何人之手,物權人均可直接行使其物上權利。在此理論基礎上,“承受主義”即指物上負擔隨物之移轉而移轉。 根據《民法典》第405 條、第406條以及《拍賣解釋》第28 條的規定,“承受主義”主要適用于限制物權與租賃權。 在此理論背景與規范基礎下,對于不能排除強制執行的居住權,實踐與學理多延續“承受主義”的做法?。 但是這一做法沒有考慮到居住權的特殊屬性。

居住權對住宅建立的全面支配以及無償性、無期性特征將導致“帶居拍賣”的嘗試落空。 根據《民法典》第368 條和第370 條的規定,居住權原則上無償設立,在期限屆滿和居住權人死亡的情形下消滅。 在社會場景中,居住權往往以居住權人的死亡作為消滅事由,約定期限消滅的居住權較少,使居住權同時具有無償性和無期性的特征。 這將導致潛在的房屋買受人收益和使用的期待降低,最終導致債權人權利難以實現。 基于居住權的上述特征,筆者認為,只有在以下情形中方可直接啟動“帶居拍賣”。

其一是居住權有期限。 根據《民法典》第367條的規定,所有權人可以與居住權人約定居住權的期限。 執行法院通過載明居住權的明確期限,能夠為買受人提供合理預期。 其二是居住權有償。 《民法典》第368 條規定,當事人可以另行約定居住權有償設立。 在此情形下,雖然買受人可能無法使用房屋,但也可通過收取“租金”的方式獲益。 其三是債權數額顯著小于住宅價值。 當債權額度顯著低于住宅之價值,此時要求拍賣住宅本就不合理,執行法院應當變更執行標的。 其四是債權人自愿提出“帶居拍賣”。 在債權人自愿承擔因“帶居拍賣”無法清償的風險時,法院不應阻攔。

執行應當兼顧效率與權利保護。 為實現執行效率,避免債權人權利落空,不宜機械地采取“承受主義”的做法,而應采取多種方式在保障居住利益的情況下,實現執行申請人之權利。

(二)去除方式之優化

正如前文所述,“承受主義”基于物權追及效力而生,而“去除主義”的正當性可以通過物上代位效力取得。 物權的追及效力與物上代位效力并不具有孰優孰劣之分,而只是制度選擇[30]。 例如,在《物權法》時代,根據第191 條的規定,抵押物不能隨意轉讓。 抵押權人無法追及經其同意轉讓的抵押物,但可對轉讓之價款享有相應的物上代位權利。 而在《民法典》時代,根據第406 條,抵押權能夠隨意轉讓,不再具有絕對的物上代位性,但抵押權人享有完全追及效力。 而在《民法典》第443 條、第444 條的權利質權轉讓上,仍然墨守了物上代位的做法。 在涉居住權執行的場合,“承受主義”具有諸多弊端,因而選擇以物上代位為根基的“去除主義”更能兼顧居住利益與債權利益。

參與分配制度為居住權的去除提供了制度可能。 對于居住權的消滅,居住權人能夠通過居住權合同向所有權人請求承擔違約責任。 但因所有權人此時往往負債累累,僅有此套房屋。 故居住權人在同意去除居住權的情況下,在此執行中申請參與分配。 根據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第506 條第2款的規定,“對人民法院查封、扣押、凍結的財產有優先權、擔保物權的債權人,可以直接申請參與分配”。 當居住權被滌除,并不是其物權效力被否認,而是其追及效力被否認,但其物上代位效力仍然存在。 而法條中“優先權”的表述能夠涵蓋居住權,賦予居住權以物上代位效力,從而使居住權人能夠從拍賣款中參與分配、得到賠償。

除參與分配外,對居住權的去除,執行法院還可以促成居住權人與申請執行人達成協議。 因居住權的無償無期性,居住權人與申請執行人協議的主要爭點在于對價之上。 據此,筆者認為可通過承認居住權人優先購買權、轉化有價租賃的方式確保對價公平,以實現居住權的去除。

對于涉居住權房屋,居住權人應享有優先購買權。 根據《民法典》第726 條,房屋承租人享有優先購買權。 一般認為,承租人享有優先購買權的原因是盡量維持財產的現有秩序,并給予承租人維持現有生活狀態的機會[31]。 而在居住權的場合,有同樣的秩序需求,并且還具有更強的維持現有生活狀態的取向。 在執行的場合,優先購買權規則設置尤其還能體現其效率本質。 對于申請執行人而言,只要能夠盡快實現債權,究由何人拍得房屋并不重要。 因此,有必要通過類推的方式,賦予居住權人優先購買權以兼顧居住利益與執行效率。

在居住權人無力購買房屋的情形下,可以通過將居住權轉化為有價租賃的方式實現居住權的去除。 誠如前述,居住權的人役性使其具有無限期的特征。 但在房屋執行的場合,無限期的居住權將嚴重阻礙房屋買受人的收益與使用。 通過將居住權轉變為有價租賃的情形,能夠破除居住權的無限期,能夠滿足只求收益的房屋買受人需求。而租賃合同最長20 年的期限要求,也使房屋買受人能夠保有房屋使用的期待。

在居住權人既不愿意參與分配,也不愿意與債權人協商的情形中,如果存在有不足以排除強制執行的情形,應債權人的申請,執行法院應當協助確定居住權的價格標準。 就補償主體而言,為避免居住權人的范圍擴大化致使判斷標準難以確定,居住權的主觀范圍應當僅限于居住權人本身,而不包括其他共同居住人。 在居住權是有償取得的場合,執行法院可以直接按照居住權合同的價款確定居住權價格。 而當居住權合同沒有約定或合同金額遠低于市場租賃均價時,執行法院應當以租賃均價作為居住權價格標準,并結合使用期限、房屋面積、所處位置等因素做出綜合性判斷,保證居住權人權益不因替換而受損[27]。 對于居住權的剩余期限,在無約定或以居住權人死亡為期限的情形下,執行法院可根據居住權人的身體健康、財務狀況等因素酌定居住權期限,并在按照市場租賃均價保留補償款。

需要注意的是,就社會習慣形成的未公示居住權以及簽訂了居住權合同但尚未登記的債權性居住權,因并未公示而不具有順位利益帶來的排除執行效力,但因其具有的居住利益保護取向,同樣可以通過上述方式獲得補償。

五、結論

居住權人與申請執行人就房屋強制執行的沖突在實踐中十分常見,因牽涉到居住利益保障的政策傾向,相關問題極具實踐價值。 同時,這一沖突還橫跨物權編、婚姻家庭編、民事訴訟法與民事執行法等諸多法領域,理論價值巨大。 經過分析,本文得出以下結論。

其一,登記要件只能約束《民法典》生效后的居住權設立。 在《民法典》生效前的居住權若由判決設立、采取了類似公示方式或者經由習慣創設,應當認為居住權已經存在。 并且應當基于“滿足生活居住的需要”語素,尋找法律、司法解釋中的法定居住權,并在之后的立法中一致采取法定居住權的用語。

其二,圍繞《查凍扣解釋》第4 條構建涉居住權執行的一般規則,即居住權能夠排除一般債權、后順位擔保物權針對涉居住權房屋的強制執行?。 以《查凍扣解釋》第5 條、《執行異議和復議規定》第20 條以及《拍賣解釋》第28 條為例外規則的形式確立權利順位。 即在能夠保證居住權人生活所必需、有其他能夠維持生活所必需的房屋以及擔保物權處于優先順位三種情形下,不能排除強制執行。

其三,對于不能排除強制執行的居住權,不應因循《拍賣解釋》第28 條的規定采“承受主義”。而應當通過參與分配制度、居住權人與債權人協商以及執行法院酌定居住權價值來實現居住權的去除。

注釋:

①《拍賣解釋》第28 條規定:“拍賣財產上原有的租賃權及其他用益物權,不因拍賣而消滅,但該權利繼續存在于拍賣財產上,對在先的擔保物權或者其他優先受償權的實現有影響的,人民法院應當依法將其除去后進行拍賣”。

②《查凍扣解釋》第4 條規定:“對被執行人及其所扶養家屬生活所必需的居住房屋,人民法院可以查封,但不得拍賣、變賣或者抵債”。第5 條規定:“對于超過被執行人及其所扶養家屬生活所必需的房屋和生活用品,人民法院根據申請執行人的申請,在保障被執行人及其所扶養家屬最低生活標準所必需的居住房屋和普通生活必需品后,可予以執行”。

③《民法典》生效前的案例,參見河南省駐馬店市中級人民法院(2013)駐民三終字第 411 號民事判決書,福建省福州市中級人民法院(2019)閩01 民終 1615 號民事判決書,江蘇省南通市中級人民法院(2017)蘇06 民終2412 號民事判決書。

④ 參見案例遼寧省葫蘆島市連山區人民法院(2021)遼1402 民初3522 號民事判決書。

⑤ 參見山東省濰坊市中級人民法院(2023)魯07 民終2178 號民事判決書。 類似的案例,還有湖南省衡陽市中級人民法院(2022)湘04 執復16 號民事判決書。

⑥ 相關的報道有:陳瑩,許梅:《女兒賣掉父母唯一住所,買家訴苦“拿不到房”》,《浙江法治報》,2023 年5 月30 日;王鵬,胡昊:《巧用居住權,化解房產過戶風險》,《檢察日報》,2021 年9 月22 日;耿利君,鄭裕虹:《設立了居住權的房產,能被執行嗎?》,載于微信公眾號“深圳市中級人民法院”,2023 年10 月7 日,https:/ /mp.weixin.qq.com/s/VP1Vpm0Sfl0Izq _ W6LeRUA,2023 年10 月23 日最后訪問。

⑦ 相關的研究,參見向超:《“三權分置“下宅基地制度的目標變遷與規制革新》,《政法論叢》2023 年第5 期,第106-116 頁;綦磊:《宅基地“三權分置“政策的經營型居住權實現路徑》,《江漢論壇》2022 年第12 期,第120-126 頁。

⑧ 參見《法國民法典》第579、625 條以及第763-766 條;《瑞士民法典》第746、776 條;《意大利民法典》第978、1026 條。

⑨ 正如前文所述,對老年人、殘疾人以及其他特殊群體的居住利益的保障,是《憲法》實施的必然要求。 法定居住權僅是司法上保障居住利益的一環,類似的方式還有公租房、廉租房等制度規劃。

⑩ 實體法中的規范基礎包括但不限于《未成年人保護法》第16 條和《民法典》第34 條對法定監護人對被監護人合法權益保障的規定;《婦女權益保障法》第2 條的平等權利規定;《民法典》1043 條對優良家風以及《民法典》第1058、1059、1074、1075 條對家庭成員需要盡的義務的規定,都能夠作為法定居住權的規范基礎。而執行中對居住利益保障的特別要求的法條還有《強制執行法(草案)》第101 條。

? 在威科先行上搜索引用《拍賣解釋》第28 條條文的案例中,以“地役權“為關鍵詞的只有6 份文書。 參見孫鵬,徐銀波:《社會變遷與地役權的現代化》,《現代法學》2013 年第3 期,第73-75 頁。

? 實務做法可參見江蘇省新沂市人民法院(2021)蘇0381 執異83 號民事判決書。 學界觀點參見單平基:《居住權與抵押權的并存及優先位序》,《東方法學》,DOI:10.19404/j.cnki.dffx.20231116.001;谷佳杰:《民法典的實施與民事強制執行法的協調和銜接》,《河北法學》2021 年第10 期,第33 頁。

? 待《強制執行法(草案)》通過后,應以第101 條第1 款作為一般規則。