日本雙重代表訴訟制度對我國的啟示
——兼評《公司法(修訂草案)》第188條之規定

李秀文，林彥

(福州大學 法學院，福建 福州 350116)

一、引 言

公司集團化經營已然成為趨勢，越來越多的企業選擇設立子公司以擴大經營規模。毋庸置疑，設立子公司具有分散經營風險，享受新建企業各項優惠政策，提升企業集團形象，提高經營效率等優勢。然而，由于子公司享有獨立的法律人格，當子公司發生違法行為時，應當由母公司以股東的身份追究子公司董事的責任，母公司股東無法穿越母公司這一主體直接行使訴權，這將造成母公司股東權利被稀釋之弊端。在實踐中，母公司的控股股東往往控制著子公司的管理層，在控股股東指使子公司管理層實施違法行為時，子公司自然不會提起訴訟，母公司亦不會主動追究責任。在母子公司集體不作為的情況下，將造成公司集團利益受損，進而間接導致母公司的中小股東的利益受損。由于我國現行法律并不承認股東穿越行使權利，母公司股東無法對侵害子公司利益的不法行為提出訴訟。若引入雙重代表訴訟制度，母公司股東則可以穿越母公司直接對上述不法行為提出訴訟，有利于恢復子公司利益，達到母公司的中小股東維護自身權利的目的。然而，假如股東濫用訴權，會使公司陷入累訴的漩渦，從而降低公司的效率和聲譽。因此，國外雖然在立法上確立了雙重代表訴訟制度，但在制度設計上對股東的權利行使設置了一定限制，以防止濫訴的產生。本文擬分析我國司法現狀及《中華人民共和國公司法(修訂草案)》(二次審議稿)(以下簡稱“《修訂草案》”)中關于雙重代表訴訟制度的規定，通過借鑒日本關于雙重代表訴訟的立法規定，以期對我國本土化制度構建提供參考。

二、我國引入雙重代表訴訟制度的實踐需求

我國現行《中華人民共和國公司法》(以下簡稱“《公司法》”)僅規定了單一股東代表訴訟，那么在母子公司的結構下，單一股東代表訴訟能否滿足現實需求？雙重代表訴訟的引入是否必要？為回應上述問題，筆者在Alpha案例庫中，通過高級檢索“全文”中以“母公司；子公司”為關鍵詞，“案由”中以“股東代表訴訟”為檢索條件，共獲取十一個案例。通過對案例樣本的分析，發現由于立法的缺失，在實際審判中會出現“同案不同判”的現象。其中，有八個案例不支持母公司股東的原告地位，包括詹德懿等訴陳蔡春詠等董事損害公司利益、公司知情權、公司盈余分配權案(1)參見汕頭市中級人民法院(2004)汕中法民四初字第66號一審民事判決書。、江文宏與吳金輝財產損害賠償糾紛案(2)參見上海市第二中級人民法院(2008)滬二中民五(商)初字第21號一審民事判決書。、黃少聯等與中山市惠振制衣有限公司糾紛案(3)參見廣東省高級人民法院(2013)粵高法立民終字第439號二審民事裁定書。、江蘇南通二建集團長信建設工程有限公司與上海沙家浜錚友實業有限公司等股東出資糾紛(4)參見上海市第一中級人民法院(2015)滬一中民四(商)終字第929號二審民事判決書。、盛世游艇會(香港)有限公司與盛世游艇會(中山)有限公司等損害公司利益責任糾紛(5)參見中山市第一人民法院(2017)粵2071民初21628號一審民事裁定書。、新佰益(香港)投資有限公司與中天公司等糾紛案(6)參見最高人民法院(2018)最高法民終113號二審民事裁定書。、廣東南博教育投資有限公司LEI Lie Ying Limited損害公司利益責任糾紛案(7)參見最高人民法院(2019)最高法民終521號二審民事裁定書。、杜逸軒等與任哲明損害公司利益責任糾紛(二審)(8)參見河南省高級人民法院(2020)豫民終1163號二審民事裁定書。。只有三個案例承認了雙重代表訴訟制度，包括海航酒店控股集團有限公司與趙小海等損害公司利益責任糾紛(9)參見山西省高級人民法院(2016)陜民終228號二審民事判決書。、南京樂多玩具有限公司與楊桂平損害公司利益責任糾紛(10)參見鎮江市中級人民法院(2020)蘇11民終2422號二審民事判決書。、任哲明與鄭淑燕等損害公司利益責任糾紛(一審)(11)參見南陽市中級人民法院(2020)豫13民初24號一審民事判決書。。

法院駁回原告起訴的理由有以下兩點：(1)原告為母公司股東，原告與子公司遭受的損失之間不存在直接的利害關系；(2)原告股東未向子公司董事會或監事(會)請求提起訴訟，不符合股東代表訴訟的程序。從判決內容可知，法院賦予原告訴權主要基于以下幾個要件：(1)母公司與子公司屬于全資關系；(2)母公司股東請求子公司提起訴訟被拒，或是子公司實際上被母公司董事和控股股東所操縱；(3)在全資母子公司中，子公司利益受損必然會導致母公司股東利益受損。法院駁回起訴的主要原因是不允許母公司股東越過子公司行使股東代表訴訟權，但在母子公司均不追究違法行為人責任時，若不允許母公司股東提起雙重代表訴訟，子公司的損失恐將難以得到救濟。而法院賦予母公司股東訴訟資格，則是基于全資母子公司的關系，在非全資母子公司的場合下就不能提起雙重代表訴訟。筆者認為，即使在非全資母子公司中存在其他子公司股東，也有可能發生怠于提起股東代表訴訟的情形。對于一項保護母公司股東利益的制度而言，無需將雙重代表訴訟的訴權行使限制于全資母子公司。

三、現行公司立法下母公司中小股東救濟途徑的困境

由于我國現行立法不承認雙重代表訴訟制度，在子公司利益遭受侵害時，母公司股東無法以原告身份提起訴訟。那么，在現行《公司法》的框架下，母公司股東是否存在其他的救濟途徑？可否嘗試下列兩種方式予以救濟？

(一)追究母公司董事責任難以救濟子公司損害

美國特拉華州最高法院認為，董事在單一公司中有義務監督公司業務，但只有在惡意的情況下才對其未能履行監督的行為負責。那么在母子公司架構下，母公司董事是否有監督子公司業務行為的義務？換言之，對于子公司董事或經理的違法行為，能否以母公司董事懈怠履行監督義務為由，通過追究母公司董事責任予以解決？母公司中小股東能否利用單一代表訴訟要求母公司董事承擔賠償責任以實現損害救濟？關于母公司董事對子公司業務經營的監督義務，美國大多數學者持否定意見。比如，General Rubber公司訴Benedict案(12)See General Rubber Co.v.Benedict，215N.Y.18，109N.E.96(1915).討論了在母子公司架構下，母公司董事是否對子公司經理負有監督責任。本案中，原告為General Rubber公司的股東，被告Benedict(下文稱B董事)是該公司董事之一。General Rubber公司(下文稱母公司)還有一家子公司，稱為General Rubber Company of Brazil(下文稱子公司)。子公司的經理是Arnold J. Hutter(下文稱H經理)，他同時也是另一家競爭公司的經理。在H擔任子公司經理期間，將子公司的資金挪用給競爭公司，導致母公司損失了185 000美元。原告股東指控被告B董事作為母公司董事明知子公司H經理挪用子公司資金的行為，卻默許并批準了這種行為。B董事沒有及時將H經理的不當行為告知母公司，如果B董事及時提供相關信息，母公司則可預防該損失。因B董事違反了母公司董事對子公司業務經營的監督責任，導致母公司間接損失金額超過185 000美元。法院最終支持了原告股東的訴求，認為被告B董事作為母公司的董事，對母公司負有善意和保護其財產的義務，對子公司的業務經營負有監督責任。本案在美國學界引起了不小爭議，反對觀點指出母公司的資產損失不是直接的，而是因子公司損失帶來的間接損失(13)See 215N.Y. 18Court of Appeals of New York.General Rubber Co. v. Benedic. May 11，1915.。誠然，被告B董事是母公司的董事，需要就其自身不當行為對母公司承擔責任。但事實上，直接損害發生在子公司，母公司的損失僅僅是子公司損失的間接后果，而不是額外的或獨立于子公司的損失(14)See Wells v. Dane，101 Me. 67，63 Atl. 324；Converse v. United Shoe Mach. Co.，185 Mass. 422，70 N.E. 444.。原則上，訴訟必須由直接受到損害的人提起，而不是由間接受到損害的人提起。因此，反對者認為原告作為母公司的股東，在本案中沒有訴權(15)See First National Bank of Meadville v. Fourth National Bank，N.Y. City，77 N.Y. 320，33 Am.Rep. 618；Potter v. Merchants’Bank of Albany，28 N.Y. 641，86 Am.Dec. 273.。

關于母公司董事是否承擔對子公司的監督義務，日本傳統上對這一觀點持否定態度。有學者認為，如果母公司或者其董事對子公司完全不施加影響力的話，子公司具有獨立法律人格，無論子公司發生任何事情，母公司及其董事都不會產生責任[1]。也有學者認為，母公司董事對子公司董事的業務執行進行指示等有實質性參與的情形下，才需要承擔責任[2]。2014年，《日本公司法典》雖未明文規定母公司董事在子公司管理方面的權限及義務與責任，但大體上認可了母公司董事對子公司的管理也屬于其職責的一種，在未履行其職責的情況下，需要承擔一定的責任。

中國的司法實踐又是如何看待此類問題呢？在深圳市華佗在線網絡有限公司、深圳市美谷佳科技有限公司損害公司利益責任糾紛(16)參見最高人民法院(2021)最高法民申1686號再審民事裁定書。中，美谷佳公司(下文簡稱A公司)是華佗在線公司(下文簡稱B公司)的全資母公司，李嚴為A公司股東、法定代表人、董事長及總經理。2014年1月10日，省二醫和B公司簽訂《合作框架協議》，約定雙方合作共建互聯網醫院。然而，2014年11月20日，省二醫又與友德醫公司(下文稱C公司)簽訂《友德醫網絡醫院合作協議》，約定視對方為廣東省內唯一的合作方，雙方共同合作網絡醫院項目。后查明，李嚴是C公司的實際控制人。A公司、B公司認為李嚴篡奪B公司商業機會，并將該商業機會讓渡于C公司，故起訴至法院，主張李嚴違反忠實勤勉義務，請求判令李嚴向B公司賠償。法院認為，公司法關于董事對公司所負的忠實義務不限于董事所任職的公司，還包括公司的全資子公司、控股公司等，如此才能保障公司及其他股東的合法權益，實現公司法設置忠實義務的立法本意。本案中，子公司與母公司是全資母子公司關系，其利益具有一致性。李嚴是母公司的董事，對母公司所負的忠實義務應自然延伸至子公司。同時，李嚴既是母公司的董事，又是競爭公司的實際控制人，該行為已經違反了競業禁止的相關規定。綜上所述，李嚴非法篡奪子公司的商業機會，應向子公司承擔賠償責任。本案雖然不是雙重代表訴訟案件，但卻引發了母公司董事是否對子公司的業務執行承擔責任的思考。

我國現行《公司法》并未規定母公司董事對子公司負有監督義務，大多數學者否定母公司董事對子公司的監督責任，理由如下：第一，母公司董事是否決定追究子公司董事的責任屬于其商業判斷的范疇，該決定應當被尊重[3]；第二，母公司股東追究母公司董事的責任恢復的只是母公司的利益，而直接遭受損失的子公司卻無人問津；第三，母公司遭受的僅是間接損失，損害金額難以計算；第四，母公司董事對母公司所負的忠實勤勉義務的內容，不包含其對子公司業務的監督。誠然，即便母公司董事對子公司的業務經營負有監督管理之責，但侵權行為發生在子公司時，要證明母公司董事怠于起訴與子公司遭受侵害之間存在直接的因果關系有一定的難度。因此，母公司股東通過單一代表訴訟追究母公司董事的責任這一途徑“治標不治本”。進一步而言，若子公司及其股東均拒絕起訴求償，應賦予母公司股東提起雙重代表訴訟的權利作為救濟手段。

(二)適用法人格否認制度難以賦予母公司股東訴權

法人格否認制度又稱為“刺破法人面紗”，是指公司股東濫用公司法人的獨立地位侵害債權人利益時，公司的獨立人格應當被否定，由實際控制人或股東與公司承擔債務的連帶責任。美國的一些法院將母子公司當作一個整體來看待，直接將母公司的股東視為子公司的股東，將法人格否認制度作為審理雙重代表訴訟的依據。

我國法院在適用法人格否認制度時，要求滿足主觀過錯、行為要件和結果要件三個因素[4]。在公司集團背景中適用法人格否認制度，法院最常適用的是財產混同、人員混同和業務混同[5]。通說認為，財產混同實為人格混同的實質因素，《九民紀要》也持該立場。但財產混同的認定標準復雜且嚴苛，有些法院存在依賴單一事實認定的傾向，其判決的嚴謹性遭受質疑[6]。在公司集團中，母公司向子公司派遣管理人員已為商業常態，即“一套人馬，多塊牌子”。如果僅以該表象認定人格混同，裁判理由未免過于輕率。只要這些人員以不同的身份從事管理工作，就不能簡單地認定為人員混同[7]。在業務方面，子公司與母公司為上下游關系實屬常見，幾家企業一并宣傳亦屬正常。若將這種情形一概視為業務混同，不僅與商業常識不符，也有導致法人格否認被濫用的風險[6]110-111。與之相比，雙重代表訴訟的行使范圍更廣，在子公司利益遭受侵害進而使母公司股東的利益受損時，母公司股東符合起訴條件即可提起訴訟。此外，法人格否認制度僅規定了一人公司的舉證倒置責任，其他類型的公司依舊適用于“誰主張，誰舉證”的舉證規則。原告股東需要證明子公司采取了哪些行動，這些行動是否對公司造成不利影響，是否嚴重到能夠適用法人格否認制度。但是，母公司的中小股東多為公眾投資者，對于公司的經營管理狀況不甚清楚，獲取上述信息需要付出大量的成本。若原告股東通過訴訟獲得的利益遠不及其所付出的成本，理性股東則會以“搭便車”的心理而冷漠對待。與法人格否認制度復雜繁瑣的舉證責任相比較，雙重代表訴訟制度僅需母公司股東證明自己具有原告資格以及母子公司的利益遭受侵害即可，很大程度上減輕了舉證責任。

綜上所述，當母公司中小股東的權利遭受侵害時，我國現行《公司法》難以提供有效的法律救濟。雙重代表訴訟制度是集團化運作中保護母公司中小股東的最后一道防線[8]。我國有必要引進雙重代表訴訟制度，以彌補立法空白。

四、日本雙重代表訴訟制度的發展

日本學界關于探討引入雙重代表訴訟制度予以保護母公司中小股東的利益起源于1993年日本三井礦山事件(17)參見日本最高法院1993年9月9日判決，載《民集》，第47卷第7號第4814頁。。案件概要如下：三池開發股份公司(下文稱B公司)是三井礦山股份公司(下文稱A公司)的全資子公司，A公司指使B公司以高價(市場價格400日元，購買價格530日元)購買C公司所持有的A公司的股份(1 550股)，并將其低價(300日元)出售給集團內的各個公司，由此產生的損失(35億5 160萬日元)由B公司承擔。對此，A公司股東認為子公司(B公司)購買母公司(A公司)股份屬于公司購買本公司股份，違反舊商法第210條之規定，對母公司董事等人提起股東代表訴訟，請求賠償B公司所遭受的損失。第一審及第二審法院均認定被告董事等人的損害賠償責任，日本最高法院也以“全資子公司所遭受的損害視為全資母公司所遭受的損害”為由駁回了被告董事等人的上訴。本案中，實際遭受利益損害的是子公司，但最高法院卻通過適用股東代表訴訟追究母公司董事的責任來救濟母公司的損害。學界對此判決進行強烈批判，并以此案為契機，呼吁引進雙重代表訴訟以解決此類困境[9]?！度毡旧谭ǖ洹吩?999年修訂中引入股份交換和股份轉移制度，為創設全資母子公司或控股公司開辟了一條更加便捷的路徑，日本母子公司數量從此迅猛發展[10]。

《日本公司法典》于2014年修訂之際，學界再次提議引進雙重代表訴訟。但在立法審議階段，學界與經濟界產生激烈爭議，大多數學者認同“在純粹控股公司中，原則上由母公司董事對子公司的業務執行進行監督，當子公司的董事侵害實施違法行為時，母公司董事礙于同事之間的特殊關系，不會及時追究子公司董事的責任，導致母公司及母公司股東被侵害的利益無法得到救濟”[11]。與此相對，一部分學者及經濟界主張母公司董事負有管理子公司業務之義務。當子公司發生違法行為時，母公司可通過股東代表訴訟追究母公司董事責任進行救濟，從而起到保護母公司股東的作用[12]。雙重代表訴訟制度的設置不僅對集團公司的建立產生障礙[13]，還有可能導致子公司董事對正常的商業判斷畏首畏尾，影響子公司的經營效率[14]。并且，實踐中一般由母公司的部門經理擔任子公司董事，部門經理實質上屬于公司職員，將公司職員納入代表訴訟的被告范圍不合適[15]。日本股東代表訴訟的起訴門檻低，目前就有不少濫用訴訟的存在，雙重代表訴訟的設置必定引發濫用訴訟的產生[16]。

經過學術界與經濟界的激烈爭論，日本最終以限制方式確立了雙重代表訴訟制度：(1)雙重代表訴訟的提起范圍限制于“最終全資母子公司”之中；(2)母公司直接或間接持有子公司股份的賬面價值應當超過董事違法行為發生當日母公司總資產的1/5，以證明母公司股東與“重要子公司”的利益具有重大利害關系；(3)將訴訟主體資格規定為連續6個月持有最終全資母公司等總表決權1%或已發行股份1%以上的股東；(4)在前置程序方面，日本規定自請求之日起60日內，子公司未提起訴訟或等待時間過長將造成公司受到無法彌補的損害時，母公司股東可代替子公司提起訴訟；(5)為了防止濫訴對正當目的作出相應規定，以加害全資母公司為目的，或子公司利益被侵害，而母公司利益沒有受損時，則不允許其提起訴訟。雖然對母子公司關系作出了詳細規定，但雙重代表訴訟制度自2014年引進以來一直被束之高閣，原因可能在于，日本雙重代表訴訟制度的法律規定過于嚴苛。

五、我國雙重代表訴訟制度的構建內容

2016年，我國的《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規定(四)》(征求意見稿)(以下簡稱“《征求意見稿》”)對雙重代表訴訟制度作出規定，但最終未正式引入。時隔數年，《修訂草案》第188條中再次出現了雙重代表訴訟的相關內容。從該條文中可以歸納出適用雙重代表訴訟的幾種情形：(1)母子公司為全資關系；(2)被告范圍包括子公司的董事會、董事、高級管理人員、監事會及監事。然而，對于母公司股東的主體資格、提起訴訟的前置程序、訴訟主體的正當目的等方面尚未作出新的規定。此次《修訂草案》的修改是基于深化國有企業改革、優化營商環境、加強產權保護、促進資本市場健康發展的背景。在公司數量大幅攀升、公司規模急劇擴張的當下，雙重代表訴訟作為一項保護母公司股東利益的重要制度，被納入《修訂草案》是值得鼓勵的。筆者將在下文結合日本立法與此次《修訂草案》的相關內容，對我國雙重代表訴訟制度的構建提出一些個人見解。

(一)母子公司的判斷標準

在回答本土制度建構中的“母子公司關系”之前，需要明確什么是“母子公司”。我國《公司法》第14條第2款規定了公司可以設立子公司，但沒有對母子公司的定義作出界定，本次新修訂的《修訂草案》也未對母子公司的概念進行詳細解釋。根據1998年出臺的《關于企業集團建立母子公司體制的指導意見》(體改生〔1998〕27號)，子公司包括全資子公司和控股子公司，母子公司之間應建立資本聯結紐帶。母公司是指其出資額或持股比例占有子公司資本或股本總額50%(不包括本數)的法人股東[17]，即只要一個公司持有另一個公司50%以上的股份，這兩家公司則形成母子公司。筆者對此表示贊同。

在我國，有學者認為，提起雙重代表訴訟的原告僅能為全資母公司的股東，因為在非全資子公司中還存在其他股東，母公司股東提起雙重代表訴訟將會剝奪其他子公司股東行使股東代表訴訟的權利[18]。但若僅限于全資母子公司中，母公司可以通過減持子公司股份的方式來規避訴訟。還有學者主張，只要母公司持有子公司過半數表決權時，母公司股東就享有提起雙重代表訴訟的權利[19]。另外，日本還對子公司的規模作出了要求，即董事違法行為產生之日，母公司直接或間接持有子公司股份的賬面價值應當超過母公司總資產的1/5，以此證明母公司股東與“重要子公司”的利益具有重要利害關系。筆者認為，只要將母公司持股比例規定在50%以上就足夠對子公司產生影響力，且不論子公司是否“重要”。

(二)母公司股東的資格要件

我國《公司法》規定了單一代表訴訟的原告資格，并根據不同的公司類型作出劃分。有限公司的股東不受持股比例和持股時間的要求；而對于股份公司的股東，需連續持股180天以上且單獨或合計持有公司1%以上的股份，這與2014年《日本公司法典》對股東代表訴訟持股要件的規定有類似之處。我國自2005年正式引入股東代表訴訟制度以來，有學者通過整理2006年至2017年的股東代表訴訟案件的數據發現，整體上案件數量呈現增長趨勢，但在其中的303個案例樣本中，股份有限公司的案例僅有10例[20]。設置持股比例和持股時間是出于防止濫訴的目的，但就目前實踐情況來看，股東代表訴訟制度在股份有限公司中幾乎沒有發揮作用的空間，擔心濫用訴權更是為時尚早。

由于股份公司中股權分散的特征，單獨持有1%以上股份的中小股東數量較少。實踐中，通過召集各位中小股東，從而達到合計持股1%以上的做法也并非易事。在日本，母公司股東需要持有母公司1%以上的股份才可提起雙重代表訴訟。但同樣基于股權的分散性，該持股要求對母公司股東實屬嚴苛。迄今為止，日本司法實踐中尚未出現雙重代表訴訟案例，足以說明持股比例要件是阻礙雙重代表訴訟應用的主要原因。由此可見，1%的持股比例要求對于中小股東而言較為嚴苛。筆者建議降低股東持股比例的標準，但具體比例還有待進一步的實證研究方可得出結論。關于持股天數，有學者認為要求股東連續持股180天并不合理，若公司成立尚未滿180天便發生了違法行為，股東將因不符合持股天數的要件而無法進行救濟[21]。降低持股比例實質上已經降低了母公司股東起訴的門檻。為了避免公司陷入訴訟的漩渦從而導致經營效率低下，持股天數不宜取消。建議與單一訴訟代表制度保持一致，原則上母公司股東需連續持股180天，在特殊情形下可以不受持股時間的約束。比如公司成立尚未滿180天的、在訴訟過程中因公司發生基礎性變更、公司惡意剝奪等客觀原因不具有股東身份的，不受持續時間的限制。

(三)被告范圍的確立

根據我國《公司法》第151條規定，代表訴訟的被告包括公司董事、監事、高級管理人員以及他人。在《修訂草案》中，董事、監事及高管的范圍擴大至子公司。董事、監事以及高級管理人員屬于公司內部人員，他們實施侵害公司利益的行為應受到法律的追究。但學界對“他人”范圍的界定卻有分歧。有學者認為，“他人”既包括公司的內部人員，也包括侵害公司權利的民事主體和國家機關[22]。公司的經營管理需要董事、監事、高級管理人員甚至是外部的利益相關者參與其中。若被告的范圍不包括外部人員，則可能忽視公司內部人員與外部人員里應外合、串通侵害公司利益的行為，追責不到位會留下后患。為了保障公司及中小股東的利益，公司有權追究侵害其利益的所有人員，而不論其是公司內部人員或是外部人員。另有學者提出，應對“他人”的范圍加以嚴格限制，否則廣大的“他人”將會長期陷入被公司股東提起代表訴訟的風險之中，無法安心與公司訂立合同、進行交易。該學者基于法律方法上的類推適用，認為“他人”是指與公司董事、監事和高級管理人“地位相當”的人員，主要包括控股股東、實際控制人、公司設立時的發起人及公司清算時的清算組成員[23]。

我國引入股東代表訴訟的主要目的在于解決公司股東與管理者之間以及公司控股股東與小股東之間的利益沖突，以及解決內部人控制以及控股股東對公司實際控制的問題[24]。雙重代表訴訟作為股東代表訴訟的延伸，處理的是企業集團內部不同主體之間的矛盾，維護的是母公司中小股東的利益。因此，雙重代表訴訟的主要訴訟對象應是母子公司的董事、監事、高級管理人員以及控股股東、實際控制人等內部人員。如果將公司債權人、侵害公司利益的行政機關等納入被告的范圍將與代表訴訟制度的目的相違背。綜上所述，我國《公司法》需對被告尤其是“他人”的范圍作出進一步細化，這既有利于防范雙重代表訴訟被濫用，保障公司的獨立法人地位，又能夠通過其監督功能實現維護公司利益，保障中小股東權益的初衷[25]。

(四)前置程序的設定

原告股東履行前置程序主要有兩種模式：一是分別向子公司和母公司提出請求；二是只向子公司或母公司提出請求。在第一種方式中，母公司股東要向子公司和向母公司提出請求，對股東造成過重負擔。首先，母子公司之間具有實際支配關系，母公司對子公司的董事、高級管理人員具有人事權，母子公司背后也有相同的實際控制人。在這種前提下，應默認母子公司具有相同的利益訴求，無需分別提起相同的請求。其次，母子公司形成了實際的控制關系。如果母公司拒絕提起訴訟，那么基于母公司的控制，子公司大概率也會拒絕提起訴訟。最后，若侵害子公司利益的行為正是由母公司控股股東或董事實施，基于控股股東或董事的影響力，母公司和子公司不可能提起訴訟以追究不法侵害人的責任。

在第二種方式中，原告股東應向子公司還是母公司履行前置程序？子公司是承擔侵害人實施不法行為的直接主體，因此，原告股東只需向子公司履行前置程序。結合我國《公司法》第151條的規定，雙重代表訴訟前置程序應設計為：符合原告條件的母公司股東在提起雙重代表訴訟之前，向子公司書面提起訴訟請求；在遭受拒絕或者自收到請求之日起三十日內未提起訴訟的，母公司股東自行向法院起訴。同時，雙重代表訴訟制度也應保留前置程序豁免的情況。值得注意的是，公司拒絕起訴并非都是因為怠于履行職責，為了維護公司形象和長遠利益也是重要因素之一。當公司做出不起訴的決定時，應在一定時間內出示書面文件以詳細告知原告股東不起訴的理由，使原告股東能夠及時全面地了解公司的意圖，避免不必要的訴訟[26]。原告股東只需向子公司履行前置程序。若子公司拒絕起訴，應當在一定時間內以書面形式告知原告股東不起訴的原因，避免司法資源的浪費。

(五)濫用訴訟的防范

《日本公司法典》為了防止濫用訴訟對正當目的作出相應規定，即以加害全資母公司為目的，或子公司利益被侵害，而母公司利益沒有受損，則不允許其提起訴訟。我國引入雙重代表訴訟制度時，應借鑒《日本公司法典》中有關預防濫訴的規定，以反面列舉的方式明確不得提起雙重代表訴訟的情形。

另外，在母公司沒有遭受實際損害的情況下也不可提起雙重代表訴訟，但實際損害的范圍還有待商榷。股價下跌、利益輸送等行為會給母公司帶來實際損害，這也是較為明顯的損害表現。然而，若一個母公司擁有多家子公司，其中子公司A因利益損害發生虧損，但子公司B的盈利能夠與子公司A的虧損相抵，這種情況下是否可以認為母公司遭受了實際損失？在這種情況下，母公司股東是否可以針對子公司A的不法行為提起訴訟？筆者認為，此時的母公司股東依舊可以提起雙重代表訴訟。公司集團的損失表面上已經由子公司B彌補，但事實上，子公司A的虧損依舊是存在。若不追究子公司A的不法行為，那么損失將無法得到真正的救濟。子公司A的管理層未盡到義務卻免于懲罰，會導致其在侵害公司利益時更加有恃無恐，對整個公司集團有害而無益。

(六)訴訟費用的改革

1993年之前的《日本商法典》規定股東代表訴訟的案件受理費以財產爭議數額計算，這條規定加重了股東的經濟負擔，常常發生訴訟成本遠高于訴訟利益的情況，導致股東代表訴訟制度在日本長期處于休眠狀態?！度毡旧谭ǖ洹吩?993年的修訂中將股東代表訴訟界定為非財產之訴，規定標的數額一律按95萬日元計算，受理費一律為8 500日元[27]。此次修改還規定了原告勝訴后，可以要求公司支付訴訟的相關費用。自日本訴訟費用改革后，股東代表訴訟案件有了大幅上升。

我國的《征求意見稿》第26條也規定了勝訴后公司應承擔原告股東因參加訴訟支付的合理費用，但是合理費用的范圍并不明確。原告股東為了訴訟所支出的律師費、差旅費、檔案材料查閱費等，是否都可視為合理費用？一旦敗訴，所有的費用是否需要原告股東來承擔？依據目前的訴訟收費標準，股東提起代表訴訟需要支付高昂的訴訟費用。參照我國《訴訟費用交納辦法》(國務院令第481號)，股東代表訴訟大多按財產性質的案件依相應比例分段累計交納訴訟費。在我國，通常由原告交納起訴費，直至勝訴后轉由被告承擔，因此原告在起訴時要承擔較高的訴訟成本。若缺乏保障股東利益的制度，基于理性經濟人的考慮和股份公司股票的流通性，中小股東可以“用腳投票”轉讓自己所持有的股份。然而，這有可能導致公司完全淪為大股東和董事斂財的工具，給市場經濟秩序和公眾投資者帶來諸多不利的后果。簡言之，股東支出了高昂的成本，卻沒有獲得相應的回報，這將極大挫傷股東的積極性。

同理雙重代表訴訟，高昂的訴訟費用是原告股東所要面對的第一道難題。即使原告股東支付了訴訟費用，獲得了勝訴的結果，也未必能夠從公司獲得足夠的補償和獎勵。勝訴時尚且如此，敗訴后的原告股東處境只會更加艱難?；谏鲜鰡栴}，筆者認為：第一，雙重代表訴訟的費用應當參照非財產案件的標準收取，進一步明確“合理費用”的范圍；第二，在敗訴時區分原告股東是否為惡意，當原告股東為善意時，公司應承擔一定的合理費用；當原告股東為惡意時，公司則不需要分擔股東因參加訴訟所支出的任何費用，若原告股東的訴訟行為給公司帶來損害的，還需承擔賠償責任。

六、結 語

現行《公司法》中規定的股東代表訴訟制度建立在單一公司結構之上，難以應對母子公司產生的問題，而雙重代表訴訟制度可以解決因公司架構不斷重疊導致頂層公司中小股東權利被稀釋的問題。在我國司法實踐中已經出現一系列相關的案例，學界對引入雙重代表訴訟制度的呼聲與日俱增，《修訂草案》中再次出現了雙重代表訴訟的相關內容，但具體的制度構建還尚不完善。面對司法與實踐中的困境，日本公司法的發展歷程在我國探究雙重代表訴訟的行進過程中具有一定的啟發作用。在雙重代表訴訟制度本土化的過程中，為鼓勵母公司股東在子公司遭受侵害時仗義執言，法律應設置一定的激勵措施，如降低訴訟成本、提高勝訴收益。但需注意的是，母公司股東的權利并不是無限擴張，為平衡股東與公司之間的利益沖突，必須對主體資格、前置程序、訴訟目的等方面進行規制。我國在引入雙重代表訴訟時，應不斷對其進行修正以期進一步完善我國《公司法》體系。