數字時代搜索引擎競價排名的刑法規制

秦長森

(1.東南大學 法學院，南京 211189；2.泰興市人民檢察院 第五檢察部，江蘇 泰州 225400)

一、問題的引入

在數字經濟時代，搜索引擎推動著新一輪服務浪潮的發展。在其服務的眾多商業模式中，競價排名最為典型。這里的競價排名主要是指：企業與搜索引擎簽署合同，服務商向企業提供以網絡關鍵詞付費高低的標準，對購買同一關鍵詞的網站鏈接在網民的搜索結果中進行先后排序的一種網絡營銷類型。這種按照效果付費的網絡推廣方式不僅實現了盈利，還帶給企業客戶更大的曝光率。然而，競價排名商業模式的創新既是機會的來源，也是風險的來源[1]。隨著競價排名在商業應用中屢見不鮮，國內外司法實踐中出現了諸如商標侵權、虛假宣傳、不正當競爭等一系列法律問題。對此，各國逐漸采取更為嚴厲的措施來監管不合規的平臺企業。如谷歌通過搜索引擎競價排名使大量假藥廣告得以發布，受到美國司法部的刑事調查，最終與美國司法部達成和解協議，支付高達5億美元的罰款[2]。又如，歐盟修訂《視聽媒體服務指令》，要求各平臺采取更為嚴厲的安全保護措施[3]。在我國，雖然實務界與理論界開始關注搜索引擎競價排名帶來的法律風險，主張搜索引擎服務商承擔更多的法律義務[4]，但僅通過填平式的侵權法歸責與懲罰力度不強的行政處罰是否足以保護法益尚存質疑。對此，已有研究倡導利用刑法手段來規制搜索引擎競價排名的行為。高艷東[5]建議，“嚴厲罰則是敦促互聯網巨頭履行審查義務的有效辦法，不妨利用刑法來規制惡意的競價排名行為”。楊彩霞[6]認為，“競價排名的巨大社會危害與當前法律監管救濟的不足決定了對其進行刑法規制的必要”。由此觀之，學者已關注到搜索引擎競價排名的特殊性。但刑法畢竟是最嚴厲的“惡害”，學術研究的當務之急需要思考的是：如何確立刑法規制競價排名的正當性？采取何種刑法路徑規制搜索引擎競價排名的行為？如何利用刑法平衡競價排名服務提供者與互聯網企業合法權益之間的關系？基于上述問題意識，本文將分別從原因分析、路徑探究等方面展開研究，以期為我國當前的數字經濟建設略添智識。

二、搜索引擎競價排名刑法規制的實踐原因

刑法與其他公法的最大不同在于刑罰的嚴厲性，即刑法只能對嚴重侵害法益的行為進行規制[7]。在此基礎上，如欲證立搜索引擎競價排名具有刑法規制的必要性，首先需要從應罰性上分析該類行為是否具有一定的社會危害性，其次需要從需罰性上考量該類行為是否必須依據刑法來規制。

(一)應罰性層面的社會危害性分析

與搜索引擎服務商依據特定的算法規則進行自然排名不同，競價排名更多地參考了企業為購買關鍵詞所支付費用這一牟利因素[8]。受商業利益的驅使，搜索引擎服務商往往疏于對參與競價排名的企業展開充分的合規審核，使一些不符合資質的企業能夠通過競價排名營銷，具有欺騙性的信息也能通過競價排名得到傳播，甚至一些犯罪團伙也開始利用競價排名的便利獲取不正當利益。

首先，競價排名可能會誤導欺騙公眾，影響公眾的信賴利益。由于思維的慣性，用戶往往認為用搜索引擎檢索的結果越靠前，產品的信賴度就越高，但實際結果可能是金錢干預競價排名之后的結果。排名靠后的信息并不意味著沒有價值，排名靠前的信息也極有可能是虛假信息。如在“魏則西事件”中，魏則西正是基于對百度搜索治療方案的信任，選擇了“排名第一位”的某醫院，最終因治療方法的錯誤貽誤最佳治療時機，失去了寶貴的生命[9]。試想，倘若惡意競價排名長期大行其道，用戶發現不能從搜索結果中準確判斷與獲取信息反而上當受騙，便會逐漸喪失對搜索引擎作為網絡基本工具的信任[6]55。其次，競價排名損害了未參與競價排名企業的利益，易形成不正當競爭的局面。競價排名是企業客戶自我選擇的結果。通過支付競價排名的費用，企業客戶的網站便能夠在搜索引擎的檢索結果中獲得更為靠前的位置。若搜索引擎服務商不對企業客戶進行實質性地審核，便會導致一些不良企業客戶通過冒用他人企業商標、商業混同等方式進行不正當競爭[10]。當公眾因上述競價排名行為對服務來源或者產品產生混淆時，不僅會侵犯未參與競價排名企業的合法權益，還會影響正常的市場秩序。再次，搜索引擎服務商可能會利用競價排名濫用市場支配地位，擾亂網絡秩序[11]。在數字時代，互聯網營銷已成為企業經營司空見慣的模式，這也促使企業客戶形成對搜索引擎服務商的依賴心理。服務商完全可能利用企業客戶的心理以及在搜索引擎行業的優勢地位，變相強迫企業客戶競價排名。競價排名能夠為搜索引擎服務商獲得巨大收益。當搜索引擎服務商的收入取決于競價排名時，服務商會通過人為影響搜索結果的排名來逼迫企業參與其中[12]。搜索引擎能夠在一定程度上決定企業經營的好壞。倘若不對競價排名進行規制，便會放任搜索引擎服務商“奴役”企業，甚至在企業拒絕競價排名后，服務商會采取打壓措施惡意屏蔽企業網站，阻礙數字經濟的健康發展。最后，競價排名為網絡犯罪分子提供溫床，不利于形成預防打擊網絡犯罪的局面。筆者通過在裁判文書網上以“刑事案件”和“競價排名”為關鍵詞進行檢索，檢索時間截至2022年7月，共發現28件判決書與競價排名有關。其中，在“沈某等犯詐騙罪一案”中，犯罪分子通過購買競價排名，使事先制作的與國家正規招標網站名稱相近的網站排在搜索引擎相關詞檢索的首位，最終詐騙49家單位及個人共計187 255元(1)參見安徽省合肥市蜀山區人民法院(2021)皖0104刑初42號刑事判決書。。在“余某等犯非法吸收公眾存款罪一案”中，犯罪分子通過購買網站競價排名等方式推廣宣傳其線上理財平臺網站，以承諾年化10%收益率為誘餌，吸引不特定公眾購買線上理財產品(2)參見上海市浦東新區人民法院(2020)滬0115刑初5159號刑事判決書。。在“王某開設賭場罪”一案中，犯罪分子在明知56Y、4056為賭博網站的情況下，為牟取利益，將56Y、4056賭博網站在百度搜索引擎上進行競價排名推廣，并獲得非法資金125萬元(3)參見湖南省婁底市婁星區人民法院(2017)湘1302刑初362號刑事判決書。?？梢?，如果不及時對搜索引擎競價排名進行規制，就會導致競價排名淪為網絡犯罪的幫兇，說明競價排名可能具有的潛在社會危害性。

(二)需罰性層面的刑法規制必要性考量

現階段，對搜索引擎不法行為的有關規制主要是依據《中華人民共和國反壟斷法》(以下簡稱“《反壟斷法》”)、《中華人民共和國反不正當競爭法》(以下簡稱“《反不正當競爭法》”)以及《中華人民共和國廣告法》(以下簡稱“《廣告法》”)等民商事及行政手段進行?！斗磯艛喾ā吠ㄟ^侵權之訴保護法益，《反不正當競爭法》則通過行政處罰保護法益。但是，無論是侵權之訴還是行政處罰，均無法對法益的保護起到明顯的效果。就侵權之訴而言，司法實踐在判斷搜索引擎服務商是否需要承擔侵權責任時，認為大部分的案例不應當科以搜索引擎服務商過多的義務，否認搜索引擎競價排名行為構成侵權(4)例如“陳茂蓬訴百度案”[北京市海淀區人民法院(2006)海民初字第18071號民事判決書]；“美訊商標案”[上海市高級人民法院(2017)滬73民終230號判決書]等。。即便部分案例認定搜索引擎服務商構成幫助侵權，但由于侵權之訴的賠償數額只有幾萬元，且訴訟所需的時間較長，賠償的法益恢復效果并不明顯。以百度為例，2021年，其搜索服務與交易服務的營收高達952億元，比2020年增長21%；網絡營銷收入(廣告)達740億元，較2020年增長12%[13]。對此，有學者直言，“我國法律對于惡意競價排名基本沒有懲罰性賠償，相對巨額盈利而言，類似于企業繳納違法稅?！盵5]01就行政處罰而言，搜索引擎競價排名的相關案件涉及多個部門管轄，往往是有影響力的新聞事件曝光后，行政機關才會積極地采取措施。如“魏則西事件”曝光后，中華人民共和國國家互聯網信息辦公室立即成立調查組對百度展開調查，并對負責人進行約談。然而，當前立法對搜索引擎競價排名的性質并無直接規定，加之難以對搜索引擎競價排名的算法規則進行通識性理解，導致行政機關對于搜索引擎競價排名的監管意愿并不強烈。通過行政專項治理來應對社會熱點，不僅會形成監管的真空地帶，還會誘使搜索引擎服務商敷衍脫身。從受害者的角度來看，面對強大的搜索引擎公司，他們往往忌憚對其進行追責，更愿意讓直接侵權人來承擔責任，這也在一定程度上放任搜索引擎競價排名的行為。如上所述，惡意的搜索引擎競價排名不僅會侵犯網絡空間的正常秩序、市場的有序競爭，還會對公民的合法權益造成傷害，僅通過侵權之訴與行政處罰并不能有效地保護法益。

三、搜索引擎競價排名刑法規制的理論畛域

競價排名屬于市場調節的商業行為。倘若利用刑法來規制競價排名，則只能按照行政犯的制裁模式進行。由法秩序統一性原理可知，對行政犯構成要件的判斷首先需要援用行政管理法規來判斷行政犯的行政違法性；在此基礎上再進一步判斷其是否具有刑事違法性。唯有如此，才能實現對罪刑法定原則的堅守[14]。因此，必須要在前置法上判斷競價排名行為本身是否屬于違法行為，然后判斷競價排名行為是否存在合法性的抗辯事由。

(一)競價排名行為合法性與否的判斷

實務界和理論界對競價排名行為合法與否的判斷存在爭議，這一問題是對搜索引擎競價排名行為刑事歸責的前提。一方面，對于搜索引擎是否成立直接侵權，需要判斷其是否存在欺騙或者誤導的行為；另一方面，對于搜索引擎是否成立幫助侵權或共同侵權，則需要判斷搜索引擎是否具有安全審查的能力以及安全審查的義務。

1.搜索引擎是否存在欺騙或誤導的行為

國內外司法實踐對于搜索引擎行為違法性的判斷存在較大爭議，但就其是否屬于直接侵權已經達成共識。在我國“港益公司訴谷翔公司案”中，原告綠島風公司發現在谷翔公司搜索引擎中輸入“綠島風”后，結果顯示“贊助商鏈接，綠島風——第三電器廠”，點擊卻進入廣州市第三電器廠的網站，而后者生產的主要產品與原告相同并存在競爭關系。綠島風公司將第三電器廠與谷翔公司作為共同被告提起侵權之訴，認為兩者之間構成共同侵權。一審法院審理后判定，“被告第三電器廠的侵權行為成立，但谷翔公司作為搜索引擎服務商，不能編輯、控制第三電器廠的內容，且在訴訟過程中已經采取了必要措施阻止侵權行為的繼續，因此搜索引擎服務商并不存在欺騙或者誤導的行為，不構成共同侵權”(5)參見廣州市白云區人民法院(2008)云法民三初字第三民事判決書。。但二審法院卻認為，“谷翔公司的行為在客觀上對第三電器廠的商標侵權行為提供了幫助，應當成立幫助侵權”(6)參見廣州市中級人民法院(2008)穗中法民三終字第119號民事判決書。。澳大利亞也發生過相類似的案件。在谷歌公司訴澳大利亞競爭和消費者委員會一案中(Google v.ACCC)中，澳大利亞競爭和消費者委員會認為谷歌搜索引擎顯示的與一些贊助商有關的搜索結果傳達了誤導性或欺騙性的陳述，違反了1974年制定的《貿易行為法》第52條規定[15]。然而，初審法院的判決卻認為，“谷歌只是作為一個渠道傳達廣告商的信息，并不對其內容承擔任何責任”[15]155。后來案件上訴到高等法院，高等法院的法官亦認為，“谷歌既不能控制其用戶在進行搜索時使用的搜索詞，也不能控制廣告商在使用其AdWords服務時選擇的關鍵詞，并不屬于信息的來源，不應當承擔直接侵權責任”[16]。由上述兩個案件可知，當出現企業客戶因競價排名侵犯他人合法權益時，法院不會認定搜索引擎服務商存在共同侵權責任，但有可能存在幫助侵權責任。換言之，只有在幫助侵權的維度才能認為搜索引擎競價排名具有行政違法性。

2.搜索引擎是否具有安全審查能力與安全審查義務

前文初步排除了搜索引擎競價排名在直接共同侵權上的違法性，但并未否認其在幫助侵權維度上的違法性。對于后者而言便需要判斷搜索引擎在為侵權的企業客戶提供競價排名時，是否負有事先審查義務以及是否具有審查能力。就此而言，當前的判例觀點莫衷一是，并未形成一致答案。如在“大眾搬場訴百度商標侵權案”中，法院認為上海百度公司作為“競價排名”業務的經營者對于競價排名的注冊用戶明顯存在侵犯他人權益的行為，并未盡合理的注意義務，主觀上存在共同過錯，客觀上給上海大眾搬場物流有限公司造成了損失，故構成幫助侵權，應當就該侵權行為共同承擔賠償損失的民事責任(7)參見上海市第二中級人民法院(2007)滬二中民五(知)初字第147號民事判決書。。而在“美訊商標案”中，法院則認為，“除明顯違反國家法律法規規定的內容應主動排除外，通常情形下，搜索引擎服務商對于企業客戶選擇使用的關鍵詞不負有主動、全面、事先的審查義務”(8)參見上海知識產權法院(2017)滬73民終230號判決書。。申言之，搜索引擎服務商只需對諸如淫穢色情、恐怖信息等違反國家強制性法律規定的關鍵詞進行刪除，即可排除相應的責任。而對于商標侵權類的案件，并不需要在事前進行審慎性的審查，只要在事后關閉鏈接的通道即可免除侵權責任。但隨著社會的數字化發展，兩者都不再適應網絡社會對搜索引擎社會責任的要求。前者雖然重視搜索引擎公司審查競價排名的重要性，卻容易造成懲罰的“沖動”，盲目擴大適用我國單位犯罪的規定[17]。后者雖然能將刑法的適用限定在較小的范圍內，卻忽視了搜索引擎競價排名在現代社會中衍生的風險。事實上，對搜索引擎安全審查能力與安全審查義務的判定涉及利益衡量的問題，這不僅是刑法的要求，也是前置法的要求。譬如，我國《廣告法》第15至27條對一些涉及醫療藥品、教育、農業等與民生息息相關的廣告內容作了更為嚴格的要求，采取了更為嚴厲的保護措施，其中涉及的領域大都屬于作為共同體成員對于國家所提出的自然權利[18]。這點說明，在相互沖突的利益關系中，需基于利益保護之優先性，決定何者具有保護之必要性[19]。在市民生活中，一般都認為，公民的人身權利大于財產權利，因此對于食品、藥品、煙酒等人身依附性強的領域，應當認為搜索引擎負有較高的安全審查能力與安全審查義務。反之，對于一些與人身依附性不大的領域，就不宜科以搜索引擎較大的安全審查義務。

(二)競價排名行為合法性抗辯事由的商榷

平衡數字經濟發展與犯罪制裁，關鍵在于將刑法的適用限定在合適的限度內，進而才能實現良法善治的中國式法治現代化[20]。從理論研究的進路來看，搜索引擎可以援以“技術中立原則”與“避風港原則”來進行合法性抗辯。但在筆者看來，無論是技術中立還是“避風港原則”，都無法證成搜索引擎競價排名的不法屬性。

1.技術中立之否定

技術中立是1984年美國聯邦最高法院在環球電影制片公司訴索尼公司案中確立的一個法律原則。根據該原則，如果產品可能被廣泛用于合法的、不受爭議的用途，即具有實質性的非侵權用途，那么即使制造商和銷售商知道其設備可能被用于侵權，也不能推定其故意幫助他人侵權并構成幫助侵權[21]。但在筆者看來，技術中立原則并不能成為搜索引擎競價排名合法性的正當事由。技術本身并無價值偏好，在多數情形下對社會的發展有益，但技術本身也容易成為犯罪分子利用的工具。從外觀上看與犯罪無關的技術行為，在數字化時代完全可能異化成為犯罪。因此，數字時代的技術中立原則也面臨較多質疑。有學者認為，“技術中立原則確立的‘實質性非侵權用途’的寬松要求為故意設計的一種主要用途在于侵權、卻具有至少一種潛在合法用途的產品打開方便之門”[22]。雖然競價排名對發展數字經濟具有一定的進步意義，但當越來越多的案件利用競價排名實施犯罪，有關機關接連不斷對犯罪企業進行查處時，便很難否認搜索引擎對于利用競價排名實施犯罪的行為存在明知。與一般中立幫助行為具有的一般性與日常性不同，搜索引擎企業同時具有自由市場經營主體與監管主體的雙重法律形象，這決定了其屬性不可能是完全中立的[22]19?？傊?，如果搜索引擎服務商在明知競價排名不具有中立性仍提供服務時，便可認為搜索引擎服務商在客觀上存在幫助行為，在主觀上有了侵權的明知。

事實上，日益壯大的黑灰產業鏈是網絡犯罪迅速蔓延的關鍵因素。在這種背景下，通過刑法來規制競價行為便更加具有時代意義。無論是理論界還是實務界，均不反對網絡中立幫助行為的可罰性，只是在具體的限制路徑上存在差異(9)具體可參見劉艷紅：《網絡中立幫助行為可罰性的流變及批判：以德日的理論和實務為比較基準》，載《法學評論》2016年第5期，第40-49頁；鄒兵建：《網絡中立幫助行為的可罰性證成：一個法律經濟學視角的嘗試》，載《中國法律評論》2020年第1期，第109-133頁等文章。。在筆者看來，搜索引擎競價排名與普通的網絡幫助行為之間存在區別。競價排名的出現影響了商業自然排名的順序，不僅導致廣告信息與正常信息界限混淆，還使虛假廣告及鏈接愈加混亂，極大地增加了犯罪得逞的風險[23]。在數字時代，搜索引擎的功能日加凸顯，已無法與紙質媒體時代的信息傳播同日而語，無視搜索引擎競價排名對正犯行為的促進作用，則無法有效地應對當前嚴峻的網絡犯罪態勢。

2.避風港原則之排除

“避風港原則”最早來自于1998年美國《數字千年版權法案》對網絡服務提供者的責任限制條款。根據“避風港原則”的要求，如果網絡服務提供商既不參與用戶的版權保護，也不道用戶上傳的內容是侵權時，便可援用“避風港原則”來免除責任。但是，若網絡服務提供商在收到版權所有者或其代理關于具體侵權材料位置的詳細通知后，未能刪除或禁用對侵權材料的訪問，便會承擔侵權責任[24]。此后，“避風港原則”被大多數國家的立法所接受，如《歐盟電子商務指令》第15條明確規定，網絡服務提供者不承擔一般性的審查義務，不應當要求主動收集信息表明違法活動的事實或情況。我國的立法與司法對于網絡服務提供者不承擔一般性的審查義務也達成了共識[25]。

但在筆者看來，“避風港原則”并不適用搜索引擎競價排名服務的免責。根據“避風港原則”的要求，網絡服務提供者只有在對侵權行為不知情，且未因為侵權行為獲得利益時才能免除相應的侵權責任。然而如上所述，搜索引擎不僅在主觀上對企業客戶的不法行為存在明知或應知，還利用了競價排名服務獲得了高額的報酬。這種對自然搜索結果進行人工干預的行為對原告產生了影響，使競價排名服務提供商與原告的關系更加緊密，競價排名服務提供商理應承擔較之其他網絡服務提供者更高的審查義務[26]。況且，搜索引擎本身具有對關鍵詞的審查能力以及對競價排名技術的控制力，只要科以適當的義務便能保障數字經濟發展與公民權益保障之間的平衡。根據《廣告法》(2021年修正)第34條第2款的有關規定，廣告發布者對內容不符或者證明文件不全的廣告，廣告經營者不得提供設計、制作、代理服務，廣告發布者不得發布。推而廣之，競價排名服務提供者作為數字時代的新型廣告服務提供者，也應當對參與競價排名的企業資質是否合規、經營范圍是否合法、競價排名的關鍵詞是否違反強制性法律規定進行主動審查。但市場經營本身存在一定的風險，要求搜索引擎服務商承擔一定的強制性義務并非意味著將本屬于消費者承擔的市場風險轉嫁給網絡服務提供者。換言之，搜索引擎服務商的義務范圍是有邊界的，它無法承擔如前文所述商標侵權案中對知名商標進行判斷的義務。實際上，搜索引擎競價排名只提供了企業客戶公司的鏈接。盡管企業的資質、關鍵詞的檢查等可在事前進行審查，但企業也完全可以自主修改網頁的內容。因此，需要區分搜索引擎競價排名模式與網絡內容服務提供者的經營模式：前者的審查義務只是一種事前的審查義務，而后者則需要在事后對鏈接內容進行審查。然而，即便如此也不能認為搜索引擎競價排名可以適用“避風港原則”來進行免責。在網絡空間中，較之執法機構而言，網絡服務提供者不僅可以使用先進的技術來檢測非法活動，還對影響互聯網用戶和企業的網絡威脅有更廣泛的了解[27]。如果搜索引擎完全秉持“利益至上”的理念，不主動承擔一定的審查義務，將會大大增加網絡犯罪發生的風險。

總之，搜索引擎競價排名的特殊性決定了其既不能以中立的幫助行為為由主張免責，也無法憑靠“避風港原則”而拒絕履行義務。對于一些競價排名不合規的搜索引擎，應在有限的范圍內承認其行為的不法性；對于具有嚴重社會危害性的搜索引擎競價排名行為，則應當按照刑法來進行規制。

四、搜索引擎競價排名刑法規制的路徑展開

在解決搜索引擎競價排名刑法規制的困惑后，需要具體勾畫出對搜索引擎刑法規制的路徑。這一問題關乎三個方面，分別是“對誰進行歸責”“對什么進行歸責”“依據什么進行歸責”[28]。前已述及搜索引擎競價排名刑法規制的原因，因此，對搜索引擎競價排名刑法規制的路徑探討便需要從規范的視角評價競價排名行為的意義，然后將案件事實歸屬于法律規范的構成要件之下[29]。前者涉及對競價排名服務的性質界定，后者需要對搜索引擎競價排名可能侵犯的法益進行判斷。

(一)競價排名服務的性質界定

當前學界對于競價排名服務性質的認定存在兩種對立的觀點。觀點一認為，競價排名行為具有有償性、目的性、媒介性的特點，符合廣告的特征[23]72。觀點二則認為，競價排名服務屬于一種信息檢索服務，競價排名服務提供者屬于互聯網信息服務提供者[25]38。若依觀點一的邏輯，由于競價排名服務屬于廣告服務，需適用《廣告法》的有關規定來判斷搜索引擎是否能夠被認定為廣告發布者，進而判斷搜索引擎是否應當審查廣告企業主的資質以及廣告的內容。在這種路徑下，對于具有法益侵害性的競價排名則應當按照經濟犯罪進行規制。若依照觀點二的邏輯，由于競價排名服務屬于信息檢索服務，則應當按照《中華人民共和國民法典》關于網絡侵權的有關條款，判斷搜索引擎是否在主觀上知道或應當知道企業客戶的侵權行為。在該種路徑下，對于具有法益侵害的競價排名就有可能依據相關網絡犯罪或者經濟犯罪的共犯來進行處理。由此可見，對競價排名服務性質的不同理解將會導致對搜索引擎競價排名的刑法規制呈現出不同的方案。筆者認為，搜索引擎競價排名服務既是一種廣告服務，同時也是一種信息檢索服務，兩者之間并非是非此即彼的關系。

就廣告服務的性質認定而言，現行《廣告法》第2條第1款就該法規制的范圍限制在“商品經營者或者服務提供者通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者服務的商業廣告活動”上。就搜索引擎競價排名而言，競價排名的目的是為了促進企業客戶經營信息更為廣泛地在網絡空間中傳播。雖然競價排名只是在形式上將企業發布的鏈接通過更為顯著的方式被消費者所察覺，但通過競價排名商業模式，企業實現了對商品的間接介紹。因而可以將參與競價排名的企業當作商品經營者，將搜索引擎理解為廣告服務提供者。就信息檢索服務的性質認定而言，搜索引擎存在的目的是為用戶提供檢索服務，搜索引擎競價排名也應當屬于信息檢索服務。有觀點認為，“搜索引擎可以索引數據庫的表單，但無法超越數據庫所提供的內容，數據庫的內容對搜索引擎來說仍然是不可見的”[30]。申言之，搜索引擎競價排名服務只是提供數據庫的表單，并不屬于信息檢索服務。但筆者認為，在web1.0與web3.0時代中，信息的內涵截然不同。在web1.0時代，人與網絡的關系是單向傳播的，網站編輯信息發布給網民，網民只是被動地接受網站發布的信息，和網站沒有任何互動。因此，這一時期的信息概念主要與知識的傳遞和吸收有關。但在數字化的web3.0時代，信息呈現出不同的樣態，表達出不同的利益(10)如個人信息法益、數據安全法益以及隱私權法益等。，信息概念的外延也隨即更加廣闊。據此，便不可貿然將搜索引擎競價排名的信息排除至信息概念的范疇外。既然如此，搜索引擎競價排名理應屬于信息檢索服務的一種。

(二)搜索引擎競價排名行為的法益侵害可能與刑法評價

在將搜索引擎競價排名行為屬性進行雙重評價的基礎上，對這一行為的刑法歸責可通過共犯路徑與正犯路徑展開，對涉及到的罪名分別從網絡犯罪和經濟犯罪的維度思考。一種是傳統的共犯路徑。若競價排名用戶觸犯虛假廣告、電信詐騙、侵犯知識產權等罪名，且搜索引擎企業在明知客戶構成犯罪的前提下仍為其提供服務，則搜索引擎用戶可能被認定為相應罪名的共犯。另一種路徑則是正犯路徑，依據搜索引擎行為外觀可能侵犯的法益進行實質性的刑法評價?；诖?，下文將結合競價排名的行為本質與特征，在正犯路徑的維度對搜索引擎競價排名可能存在的刑法評價展開剖析。

第一，基于競價排名的互聯網廣告本質，結合相關行為的法益侵害性評價為虛假廣告罪。根據《中華人民共和國刑法》(以下簡稱“《刑法》”)第222條關于虛假廣告罪的規定(11)我國《刑法》第222條規定：“廣告主、廣告經營者、廣告發布者違反國家規定，利用廣告對商品或者服務作虛假宣傳，情節嚴重的，處二年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金?！?，該罪屬于典型的行政犯，既具有行政不法性也具有刑事不法性，主要保護法益屬于市場的經濟秩序(12)學界當下對諸如虛假廣告罪之類的經濟犯罪保護法益認識存在爭議，呈現出多元的局面。但本文仍按照傳統學說觀點將其界定為一種“市場經濟秩序”。。前已述及，在競價排名服務商業模式下，將搜索引擎理解為廣告經營者與發布者并不存在理論上的障礙，因而判斷競價排名服務是否會構成虛假廣告罪，歸責的關鍵在于判斷搜索引擎是否違反了《廣告法》規定的法定義務以及是否實質侵害了該罪的保護法益。一方面，我國《廣告法》第二章全面規定了廣告的內容準則，并設定了諸如“內容審查”“查閱證明文件”等諸多法律義務。如果搜索引擎服務商不履行或者不恰當履行法律規定的審查義務，無視企業客戶的要求，通過競價排名使虛假廣告置于搜索引擎中更為顯著的位置，便可認為搜索引擎服務商違反了國家的規定且對虛假廣告的法益產生了侵害。如果滿足司法解釋關于該罪情節嚴重的標準，便有可能與廣告主一起構成本罪的共犯。另一方面，由于廣告本身就具有夸大宣傳的特點，對于“虛假廣告”的認定仍需要進行實質地判斷。當某種夸大的廣告超出了社會的容忍界限時，才能認定為虛假廣告[31]。

第二，基于搜索引擎服務商的信息檢索服務提供者本質，在其不履行法律、法規規定的信息網絡安全管理義務，經監管部門責令采取改正措施后仍拒不改正，在造成嚴重后果或者情節嚴重時，考慮追究拒不履行信息網絡安全管理義務罪的刑事責任。需要考慮的是，應當如何判斷網絡安全管理義務的范圍？對于搜索引擎競價排名的商業模式而言，是否只要在搜索引擎服務商未對企業用戶的違法行為采取相應的技術措施或管理措施，便認為屬于該罪構成要件要素所規定的“不履行信息網絡安全管理義務”呢？學界對此存在爭議。一種觀點認為，“該罪的信息管理義務屬于內容管理義務、用戶信息保護義務以及信息備份留存義務”[32]。另一種觀點則認為，“該罪的信息管理義務并不是行政性的信息網絡安全管理義務，應當是刑事義務中的網絡信息安全保護義務”[33]。若仔細分析便會發現，無論是第一種觀點還是第二種觀點，均需要參與競價排名服務的搜索引擎，對競價排名鏈接中的內容進行實質性地審查。但搜索引擎公司并非鏈接內容的控制者，且搜索引擎的數據庫中存儲有大量的鏈接信息，如果強制其在事前對每一個鏈接的內容進行審查，無異于強人所難。根據風險支配原理，支配的另一面是答責，任何針對某一事實發生實施支配的人，都必須為此答責以保證他人不因此受到損害[34]。因此筆者認為，過度強調限縮和擴張義務內容的觀點均不可取。對于該罪義務內容的理解應當依據不同網絡服務提供者的特點，對網絡服務提供者的履行能力進行類型化、機能化的界定。據此，由于在競價排名的商業模式中搜索引擎所提供的服務屬于信息檢索服務，只有在搜索引擎沒有在事前對檢索的關鍵詞進行核查或者在事后沒有及時采取措施對相關的信息進行刪除時，才可認為符合該罪構成要件要素中“信息網絡安全管理義務”的規范目的。

第三，基于競價排名服務的行為特征，依據《刑法》第287條之二的規定，在搜索引擎服務商明知企業用戶利用競價排名實施電信網絡詐騙或者侵犯知識產權的行為，仍為其提供推廣行為時，便有可能構成幫助網絡信息犯罪活動罪。有學者提出，搜索引擎服務商還可能構成損害編造、故意傳播虛假信息罪、損害商業信譽罪、非法經營罪等[35]。但是，不能對搜索引擎競價排名的法益侵害可能性憑空想象。理由如下：首先，如果認為不法行為構成編造、故意傳播虛假信息罪需要以險情、疫情、災情、警情等信息為前提的話，便不能將搜索引擎競價排名認定為該罪。因為搜索引擎通常應用在商業領域，即便搜索引擎推廣險情、疫情、災情等信息，一般的理性人也不會相信。其次，如果認為行為構成損害商業信譽、商品聲譽罪需以廣告主的行為對其他經營體的商業信譽與聲譽造成實質性損害為前提，也不能將搜索引擎競價排名認定為該罪。原因在于，搜索引擎競價排名行為很難對商家的信譽造成實質上的損害，并不具有像損害商業信譽、商品聲譽等價的法益侵害性。最后，《最高人民法院 最高人民檢察院關于辦理利用信息網絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》(法釋〔2013〕21號)中對明知有虛假信息，利用信息網絡有償提供發布信息等服務擾亂市場秩序構成非法經營罪作出了處罰規定，由此可以認為搜索引擎競價排名服務有構成非法經營罪的可能性。但在有其他罪名可以適用的前提下，適用這一兜底性罪名并非為一種理性的做法。

綜上所述，對于搜索引擎競價排名的刑法規制，可分別在正犯維度與共犯維度展開。就正犯路徑而言，基于搜索引擎競價排名的應用場景與法益侵害，分別將具有刑法不法性的搜索引擎競價排名評價為虛假廣告罪、拒不履行信息網絡安全管理義務罪與幫助網絡信息犯罪活動罪。但是，對于搜索引擎競價排名的刑法規制需要保持在一定限度內方才具有正當性。若對不法企業客戶的行為只是按照虛假廣告罪等重罪論處，卻依據正犯路徑將搜索引擎服務商按照幫助網絡信息犯罪活動罪等相對較重的犯罪處理，會導致罪責倒掛，不利于企業的創新發展。有鑒于此，筆者更傾向于通過共犯路徑來規制搜索引擎競價排名行為。當然，除了上文提到的通過對刑法歸責的競價排名領域進行限制來限縮搜索引擎刑事歸責的范圍外，還可以確立搜索引擎服務商的從寬處罰事由。在某種意義上來說，受競價排名服務中虛假信息傷害的被害人，也完全可能成為危險的創造者與參與者，這便涉及危險接受中的“基于合意的他者危險化”理論?！盎诤弦獾乃呶ｋU化”主要是指：雖然給被害人造成實害結果的是他人的行為，但被害人認識到并且同意被告人的行為給自己帶來危險[36]。在這種情形下，最后實害結果的發生混合了被害人的自我參與行為，但起支配作用的依然是被告人的行為，并且無論從規范目的還是社會交往規范來看，對“基于合意的他者危險化”中的搜索引擎進行免責都無法實現對被害人信賴利益的保護[37]。然而，若搜索引擎企業事前在明顯的位置對競價排名信息進行標注，并將競價排名信息與自然排名信息進行區分，便可認為搜索引擎企業履行了必要的告知義務，建立了相應的合規措施，以此作為搜索引擎企業違法性降低的依據，在刑罰上獲得輕緩的處理。

五、結 語

數字經濟的發展需要平衡秩序與自由之間的關系。在這其中，刑法應如何作為將成為未來學術研究解決的課題。就搜索引擎競價排名的法律規制而言，隨著時代的變遷，針對這一問題需要尋求不同的應對方案。在web1.0時代，搜索引擎競價排名的社會危害性并不嚴重，僅通過行政與民事手段即可實現對法益的保護。但在web3.0時代，搜索引擎競價排名的社會危害性已然發生巨大的嬗變，只有利用刑法有限且及時地介入其中，才能實現對法益的全面保護。