土地經營權權利性質及融資擔保制度的實際檢視

江 虹，于濤源

（湖南農業大學公共管理與法學學院，長沙 410125）

農村土地經營權權能的明確需要以其性質的確定為前提，《中華人民共和國農村土地承包法》（以下稱《農村土地承包法》）對土地經營權性質的定性采用了“擱置”“含糊”的態度，《中華人民共和國民法典》（以下稱《民法典》）也未對其進行明晰［1］。物權的支配性、排他性、優先性等特點導致土地經營權具有長期性和穩定性的特征，并且物權受法律保護的程度大于債權。因此土地經營權的權利性質應當被定義為物權，應對土地經營權融資擔保制度進行實際檢視，抓住其具體窘境，探究解決方法。

1 土地經營權的權利性質

《農村土地承包法》修訂后落實農村土地“三權分置”，構設了所有權、土地承包經營權、土地經營權的權利結構，未針對土地經營權的權利性質進行確定的說明?！睹穹ǖ洹芬参唇o出土地經營權權利性質的確切定義，學界對此一直存在爭議。

1.1 土地經營權性質的理論爭論

關于土地經營權的權利性質，學界主要存在3種觀點。一是從土地經營權可轉讓、可抵押擔保的角度界定土地經營權為物權［2］。二是認為土地經營權其實是租賃權的一種，而租賃權的性質是債權，因此不能用物權來規范［3］。三是以立法目的為切入點，依據“物債二分說”對土地經營權的權利性質進行界定［4］。無論是建立在土地承包經營權上還是建立在土地所有權上的土地經營權，都被認定為包含物權和債權兩種性質［5］。

1.2 從政策目標分析土地經營權的權利性質

中國土地是公有制的，僅可以在本集體內部進行流轉，不允許用于土地承包經營權擔保融資，這不僅導致農村承包地難以實現其財產價值，還阻礙了市場化配置土地資源。增加設立土地經營權可以實現兩種權利自由流轉和擔保融資。因此，土地經營權自身功能的實現取決于其物權的性質特征，故應將其權利性質認定為物權。

首先，債權在轉讓時必須經過債務人的同意，而物權不用，因此將其認定為物權更能促進財產權利的自由流通。在“三權分置”的權利結構中，在土地流轉功能得到充分發揮時，才能促使土地權利最優配置的實現。因此，應當將土地經營權看作物權?！睹穹ǖ洹返?39 條的規定再次印證了土地經營權的物權屬性。

其次，土地經營權看作物權更有利于土地經營權人進行抵押融資。將土地經營權定性為物權才可以設定抵押，反之，則只能設定權利質押?！睹穹ǖ洹返?81 條和第342 條規定明確提出了土地經營權可以用于抵押，認可其是一種物權。

最后，土地經營權的物權屬性更有利于保障土地經營權人的合法權益。物權屬性可以使土地經營權人對抗第三人，排除包括所有權人在內的其他人的干擾，減少政府和集體的干涉。如果將土地經營權定義為債權則不具有這些優勢。因此，應當將土地經營權定義為物權［6］。

1.3 從法理根據分析土地經營權的權利性質

一方面，土地經營權的權利性質為物權更符合《民法典》的體系結構?！睹穹ǖ洹凡捎梦餀?、債權二分的立法結構，在物權編中定義土地經營權的內容，正式明晰了土地經營權的物權性質。

另一方面，土地經營權符合物權的基本特征。根據《民法典》中對物權的定義，物權具有支配性和排他性。在實踐中，土地經營權人能夠對特定的農業用地享有占有、使用和收益，體現了權利人對客體的支配性、排他性。根據《民法典》第341 條的規定，流轉期限為5 年以上的土地經營權經登記可以對抗善意第三人，也證明了該項權利具有排他性。

根據中國《民法典》及《農村土地承包法》的規定，上文所述所有權、土地承包經營權、土地經營權三類土地經營權中，前兩類由土地承包經營權派生，第三類由集體土地所有權派生。因此，農村土地“三權分置”構建了以土地集體所有權、土地承包經營權和土地經營權為內容的權利結構，滿足了中國土地經營者土地權益不斷加強的實際需求［7］。因此，土地經營權定為物權屬性更恰當。

2 土地經營權融資擔保的制度現狀與實踐窘境

“放活土地經營權”政策的出臺是為了激發土地活力，至關重要的措施是允許土地擁有者以融資擔保的形式為農業生產吸引充量的資金。然而只有將土地經營權的權利性質定義為物權，才能將土地用于融資擔保，真正落實“三權分置”的政策目標，真正激發土地活力，充分釋放政策紅利。

2.1 土地經營權融資擔保制度的現行規范

中國法律對土地承包經營權的融資擔保經歷了由禁止到允許的過程。1995 年《中華人民共和國擔保法》將土地承包經營權排除在可抵押之列。2003 年《農村土地承包法》對家庭承包方式取得的土地承包經營權能否抵押做了模糊處理。2007 年《中華人民共和國物權法》從原則上做出禁止性規定，卻又做出但書規定，對不得抵押的財產規定了除外情形，為土地經營權合法抵押留下了立法空間。

2018 年《農村土地承包法》首次將土地經營權法定化，并對其流轉方式、流轉原則、流轉收益、登記效力和再流轉等做出了詳細的規定。該法第47條及第53 條也首次從法律層面確認了土地經營權抵押融資的合法性，第53 條明晰了采用招標、公開競價、公眾協商等方式承包的農村四荒土地，經過登記確權后，被允許依法采用抵押方式流轉土地經營權。2020 年《民法典》對“三權分置”的基本架構進行了重述，第339～342 條是對土地經營權的一般性規定，第381 條正式將土地經營權抵押法定化。

2.2 土地經營權融資擔保制度的試點實踐

綜觀各試點地區的實踐做法，土地經營權抵押的典型模式主要有直接抵押模式、反擔保模式和第三方擔保模式［8］。

直接抵押模式主體為土地經營權人和金融機構，客體為抵押物土地經營權。這種模式下雙方交易成本低、融資效率高，然而金融機構承擔的風險較大，因此融資數額有限、難以進行規?；洜I。

反擔保模式主體包含借款人（即農戶）、農村合作社、保證人以及金融機構等多方。這種模式下土地經營權在合作社內部實現流轉，金融機構也更愿意通過合作社發放貸款。但是反擔保過程中農村合作社自身的法律地位不明晰，作用范圍有限。

第三方擔保模式下主體包含農戶、金融機構和擔保機構。這種模式下，有政府參與，具有較好的風險控制機制，有利于交易安全。但缺點是整個程序較為繁雜，需要支付土地價值評估費用、擔保費用及利息，成本高昂，且融資周期較長。

2.3 土地經營權融資擔保制度的實踐窘境

2.3.1 土地經營權融資擔保法律規范滯后性 《農村土地承包法》中僅籠統地將其規定為其他抵押方式。該法第47 條中沒有就土地經營權融資擔保進行具體的制度建設，導致實踐中政策先行與法律滯后的沖突，影響土地經營權融資擔保的發展。

《農村土地承包法》第24 條將土地承包經營權的權屬證明統一為土地承包經營權證，但沒有對土地經營權的權屬證明作具體規定。確權登記缺乏統一的權屬證明，客觀上會阻礙土地經營權財產價值的實現。

2.3.2 土地經營權融資擔保設定程序條件不合理《農村土地承包法》第46 條規定土地經營權人進行融資擔保需以承包方同意為先決條件，為土地經營權設置了不合理的負擔。從權利屬性來看，土地經營權權利人有權自由處分享有的用益物權，如果抵押融資時需要取得承包方的同意，就限制了土地經營權的融資，有違“三權分置”政策初衷。

2.3.3 已有融資擔保實現方式難以直接適用 《民法典》物權編中規定的抵押權的實現方式一般為協議折價、變賣和拍賣。原則上土地經營權的抵押也應適用上述方式，然而協商折價方式需要有中立權威的評估機構和客觀合理的評估標準。實踐中還沒有建立上述評估機構與評估標準，因此很容易出現評估主觀性與隨意性。對于變賣、拍賣方式而言，受讓人的受讓意愿受到諸多因素制約。特別是當需要實現擔保物權時，常會出現收益無法償還貸款的情形，也會在很大程度上抑制受讓方的意愿。

3 健全土地經營權融資擔保制度的對策建議

3.1 促成立法、促進政策法律化

在融資擔保制度方面需要進行更加細化且準確的立法規定限制?；诂F實條件，《農村土地承包法》第47 條使用了“融資擔?！边@一上位概念來進行界定的做法，可以在一定程度上避免相對固定且具有滯后性的法律條文無法解決問題的尷尬。但結合《民法典》的法律規定可知，中國現施行的適用于土地經營權融資擔保物權的制度主要內容還是有與抵押相關的規定，因此應該對土地經營權抵押的相關法律規定進行再細分，如肯定抵押作為土地經營權的流轉方式，取消抵押需經承包方同意的相關法律規定及政策，對抵押方式、糾紛解決等問題制定詳細的法律規定。同時修正《中華人民共和國農村土地承包經營糾紛調解仲裁法》《不動產登記暫行條例》及相關司法解釋中與《農村土地承包法》相互沖突的規定，使得土地經營權融資抵押有法可依。

3.2 健全土地經營權的登記保護（確權登記）

《農村土地承包法》沒有規定土地經營權的權屬證明，不利于土地經營權的保護，給土地經營權的流轉增加了障礙。國家可以出臺有關登記管理辦法的相關文件，將權屬證明形式統一為流轉經營權證，從而與土地承包經營權證進行區分。并規定只有當土地經營權人獲得流轉經營權證后，才可向金融機構抵押貸款。

此外，也需要明晰抵押物的范圍，根據《民法典》及司法解釋的相關規定，土地經營權的抵押效力不及土地上的農作物。因此，當出現抵押權實行的情形時，附著農作物應被納入抵押財產之列，但對農作物所得，抵押權人無權優先受償是更優選。

3.3 改進土地經營權融資抵押實現機制

土地不僅是一種財產，也是一種必要的生產要素。因此可以引入“強制管理模式”將其生產價值也利用起來，即行政部門通過制定委托代理人的方式管理抵押物，以該抵押物生產經營過程中所生孳息來優先清償債權的制度。

該模式將管理重點從土地的交換價值轉移到土地的使用價值方面，以從事農業生產的收益優先清償債權。抵押人并不喪失土地經營權，只是暫時喪失抵押物收益權，當債務清償完后，土地經營權可自動恢復。強制管理模式可以平衡土地經營權融資抵押中各方利益，充分實現土地經營權的價值。

3.4 重視土地經營權融資擔保配套制度健全

土地經營權融資擔保制度具有系統性和整體性的特點，其發揮作用離不開相關配套措施與制度的整體構建。一方面，要健全土地經營權價值評估體系與評估標準。建立中立的第三方土地經營權價值評估機構，制定客觀的評估規則，構建科學的價值評估標準，建立評估追責機制。另一方面，需要構建多元化的風險防范與分擔機制。盡管許多地方政府在土地經營權融資擔保中扮演著風險承擔者的角色，但是財政兜底的風險負擔模式并不是長久之計，而且行政色彩濃厚也會在一定程度上影響金融機構的積極性。因此，需要多元化手段讓政府更多地回歸到監管職能，最大限度降低風險系數，才能確保土地經營權融資擔保的穩健發展。

4 結語

土地經營權的物權屬性有利于充分發揮土地權利的流轉功能，實現土地財產價值、促進土地資源市場化優質配置。放活土地經營權旨在釋放其自身活力，關鍵在于允許土地經營權以融資擔保的形式為農業生產注入充量資金。然而土地經營權融資擔保制度仍然面臨諸多實踐窘境，應在促成立法、促進政策法律化的同時重視土地經營權融資擔保制度的整體構建。土地經營權融資擔保制度的健全不僅需要理論支撐還需要在實踐中逐步探索。