網絡賭博犯罪的罪名體系與法律適用*

王華偉

一、問題的提出

隨著網絡通訊技術的普及和廣泛運用，近年來網絡賭博犯罪呈現愈演愈烈之勢。根據最高人民檢察院發布的有關數據，起訴的賭博類犯罪中，開設賭場罪占八成以上，網絡賭博成為主要犯罪形式。2021 年前三季度，全國檢察機關起訴開設賭場罪63238 人，同比上升高達40%。①參見史兆琨：《新型開設賭場犯罪高發，嚴格依法懲治“不手軟”》，載《檢察日報》2021 年11 月30 日，第1 版。同時，由于互聯網中沒有物理層面的國邊界限制，且不同國家、地區對待賭博行為的法律政策差異較大，跨境賭博的問題也越發嚴重。公安部披露的數據顯示，2022 年全年共偵辦跨境賭博相關犯罪案件3.7 萬余起，打掉網絡賭博平臺2600 余個、實體賭場1100 余個、非法支付平臺和地下錢莊2500 余個。②參見李忠勇：《斬斷跨境網絡賭博犯罪“鏈條”》，載《法治日報》2023 年1 月4 日，第5 版。

面對網絡語境下嚴峻的賭博犯罪形勢，我國的司法機關和立法機關采取了一系列舉措。例如，最高法在2018 年和2020 年陸續發布了三個關于網絡開設賭場罪的指導性案例，③三個案例分別是指導案例第105 號洪小強、洪禮沃、洪清泉、李志榮開設賭場案，第106 號謝檢軍、高壘、高爾樵、楊澤彬開設賭場案，第146 號陳慶豪、陳淑娟、趙延海開設賭場案。最高檢則于2021 年發布了五項懲治開設賭場罪的典型案例，④參見《檢察機關依法懲治開設賭場犯罪典型案例》，https://www.spp.gov.cn/spp/xwfbh/wsfbh/202111/t20211129_536894.shtml，2023 年3 月1 日訪問。足見其對該類案件司法適用的重視程度。2020 年，最高法、最高檢、公安部聯合發布了《辦理跨境賭博犯罪案件若干問題的意見》（以下簡稱2020 年《跨境賭博意見》），對跨境賭博的法律適用進行了詳細規定。緊隨其后，2021 年生效的《刑法修正案（十一）》一方面將開設賭場罪的基礎刑從3 年調整到5 年，另一方面在原有賭博罪、開設賭場罪之外獨立增設了組織參與國（境）外賭博罪。至此，我國《刑法》規制網絡賭博的罪名體系得到了全面的升級和完善。然而，在刑法規定和司法解釋共同組成的規范體系之下，賭博罪、開設賭場罪、組織參與國（境）外賭博罪之間的罪名關系變得越來越復雜，法律適用的不確定性更為凸顯，已經成為困擾司法實務的突出難題。有鑒于此，本文將圍繞網絡賭博這一核心概念，分析問題出現的主要原因，在此基礎上系統梳理上述三項罪名之間的規范關系，理順法律適用的內部邏輯，以期為司法實務提供可行的參考思路。

二、賭博罪和開設賭場罪的關系

（一）歷史成因

1979 年《刑法》中只有賭博罪一個條文，包含了聚眾賭博和以賭博為業兩種行為方式。之后，由于賭博活動的蔓延，1997 年《刑法》修訂時，立法者在該條中增加了開設賭場這一行為類型。此后，三類賭博犯罪行為共用同一罪名和刑罰幅度，雖然如何區分聚眾賭博和開設賭場也存在一定爭議，⑤參見杜國強、胡學相：《賭博罪的司法困境及出路》，載《法律適用》2007 年第11 期。但是問題尚不十分突出?？紤]到開設賭場行為比一般賭博犯罪行為的社會危害性更大，立法者在2006 年通過《刑法修正案（六）》將開設賭場行為獨立成罪，并設置了明顯更為嚴苛的加重法定刑幅度。⑥參見許永安主編：《〈中華人民共和國刑法修正案（十一）〉解讀》，中國法制出版社2021 年版，第326-327 頁。由此，對聚眾賭博和開設賭場進行清晰界分，就成為直接影響定罪量刑且難以回避的問題。然而，長期以來，賭博罪和開設賭場罪之間的邊界非常模糊，⑦以賭博為業行為和開設賭場罪的區分較為清楚，因此本文主要探討的是聚眾賭博型賭博罪和開設賭場罪的界分，下文亦同。二者處于何種法條關系爭議很大。之所以形成這一局面，主要有以下幾個方面的原因。

其一，兩罪實行行為具有類似性。聚眾賭博，通常是指糾集多人從事賭博；而開設賭場，則是指開設以行為人為中心，在其支配下供他人賭博的場所。⑧參見張明楷：《刑法學》，法律出版社2021 年版，第1415-1416 頁。從字面意義上理解，兩罪的構成要件存在明顯差異，但是從行為的實質內涵分析，二者具有很強的親緣性。一方面，按照2005 年最高法、最高檢《關于辦理賭博刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（下文簡稱2005 年《賭博案件解釋》）第1 條的規定，聚眾行為實際上就是組織行為；另一方面，開設賭場行為雖然強調了賭場的場所性要件，但是賭場的運營一般仍需通過組織行為才能得以維系。據此，開設行為絕不僅僅是物理意義上的“搭建”，而是同時包含了以組織行為為核心的經營行為。正是在這一語義邏輯結構中，聚眾賭博和開設賭場的實行行為內涵存在一定的重合。

其二，司法解釋的擴張性規定，加劇了清晰界分兩罪行為的難度。根據文意的理解，“開設賭場”核心的含義應當是指設立并經營賭場的行為。不論是開辦實體的賭場，還是設立賭博網站，都屬于本罪最典型的實行行為。但是，由于賭博通常并非正當行為，除了賭場內部固定的工作人員之外，賭場的經營需要諸多外圍性主體的支持，尤其是招攬賭客的人員。為了更為有效地規制這部分主體，2010 年最高法、最高檢、公安部《關于辦理網絡賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》（下文簡稱2010 年《網絡賭博意見》）第1條規定，利用互聯網、移動通訊終端等傳輸賭博視頻、數據，組織賭博活動，為賭博網站擔任代理并接受投注或參與賭博網站利潤分成的，屬于《刑法》第303 條第2 款規定的“開設賭場”行為。由于該司法解釋第2 條明確規定了按照開設賭場罪共同犯罪處理的具體情形，從體系解釋的角度來理解，第1 條的上述行為被規定為了開設賭場罪的正犯。但是，從一般人的觀念來看，賭博網站的代理和參與賭博網站利潤分成的人，并非嚴格意義上賭場的“開設”者和狹義的“經營”者。準確來說，實施了組織賭博行為的賭博網站代理，原本只是開設賭場的幫助犯，但卻是聚眾賭博型賭博罪的正犯。上述司法解釋的規定實際上將開設賭場罪的幫助犯提升為了正犯，排斥了賭博罪的適用。⑨類似的問題也存在于組織跨境賭博的情形之中。按照《跨境賭博意見》第2 條的規定，以營利為目的，受境外賭場指派、雇傭，組織、招攬中華人民共和國公民赴境外賭博，或者組織、招攬中華人民共和國公民赴境外賭博，從賭場獲取費用、其他利益，構成開設賭場罪。這種情形原本也可以被評價為聚眾賭博型賭博罪，但是司法解釋將其直接上升為了開設賭場罪的正犯。同時，在實踐中，網絡賭博的代理存在諸多層級，其具體內涵也并不十分清楚，客觀上也加劇了本罪法律適用的不確定性。例如，實踐中對賭博網站代理的概念存在形式和實質的不同認定標準，⑩參見姚珂、田申：《論利用網絡開設賭場犯罪的法律適用》，載《中國檢察官》2012 年第9 期。這會直接影響相關行為能否構成開設賭場罪的認定結論。如果行為人只是充當下級代理人，通過提供賭博網站的賬戶和密碼招引賭博客戶，沒有再發展下級代理人的，能否認定為開設賭場罪存在很大爭議。?參見任志中、汪敏：《審理網絡賭博案件適用法律的若干問題》，載《人民司法》2005 年第4 期。

其三，信息網絡技術的介入進一步模糊了兩罪之間的邊界。在現實空間，實體賭場的運營需要一系列硬件的支持，而單純的聚眾賭博者通常不長期支配和控制這些場所，往往只是賭場的使用者和被服務者，因此賭博罪和開設賭場罪的界分相對容易。但是，信息網絡技術的應用使得賭博犯罪發生了網絡化的轉型，很多賭場被轉移到線上，以虛擬化的方式呈現，因而也大大降低了對賭場實體硬件的要求。隨之而來，通過對賭場實體硬件的控制來界分賭博罪和開設賭場罪的做法能否維系便存在疑問。借助于稀松平常的信息通訊手段，在網絡中劃定一個虛擬空間并在其中組織賭博變得非常容易，因此兩罪的邊界也變得越發模糊。例如，近年來通過微信群組織賭博的行為，屬于開設賭場罪還是賭博罪，便引發了較大爭議。行為人創建一個微信群，借助于搶微信紅包這樣的娛樂手段，便輕而易舉地設立了由其支配的賭博空間和賭博規則，如果對此加以寬松理解，被定性為開設賭場罪的案件數量勢必迅速增加。

（二）罪名界分

關于賭博罪和開設賭場罪的關系，理論上存在不同的見解。一種觀點認為，兩罪構成一般法和特別法的法條競合關系，優先適用特別法的規定；?參見李淼：《賭博罪的法教義學重構》，載江溯主編：《刑事法評論》第43 卷，北京大學出版社2020 年版，第638 頁。另一種觀點認為，二者構成想象競合的關系，應從一重罪處罰。?參見羅開卷、趙擁軍：《組織他人搶發微信紅包并抽頭營利的應以開設賭場罪論處》，載《中國檢察官》2016 年第18 期。問題的復雜性在于，學界對如何區分法條競合和想象競合這對概念本身尚存在較大分歧。但是目前較為有力的觀點，都強調了法益同一性對認定法條競合的關鍵意義。?參見張明楷：《刑法學》，法律出版社2021 年版，第628 頁；周光權：《刑法總論》，中國人民大學出版社2021 年版，第403 頁；王彥強：《犯罪競合中的法益同一性判斷》，載《法學家》2016 年第2 期。盡管賭博類犯罪的保護法益在理論上也存在多種理解，但是賭博罪和開設賭場罪在法益侵害性上并無本質的差異，因此在法條競合的基本方向上確認兩罪關系是妥當的。開設賭場是一種可以通過組織聚眾賭博來實施的特殊組織行為形態，前者的外延被后者所包含，而前者的構成要件內涵要求多于后者，需要額外具有經營性的特質。?關于法條競合關系中概念外延與內涵的關系，參見陳興良：《法條競合的學術演進——一個學術史的觀察》，載《法律科學》2011 年第4 期。故本文認為，在一定的情形之下，開設賭場罪與賭博罪可以構成特別法與一般法之間的法條競合，優先適用開設賭場罪。

在承認兩罪可能構成法條競合的前提下，如何具體厘定賭博罪和開設賭場罪的適用邊界，是實務中更為棘手的問題。對此，一種觀點傾向于從“賭場”要件的認定，來劃定兩罪的邊界。該觀點認為，開設賭場中的“賭場”不是指一般進行賭博的場所，而是指行為人所控制，具有一定的連續性、穩定性，在一定范圍內為他人所知曉的專門用于賭博的地方。?參見邱利軍、廖慧蘭：《開設賭場犯罪的認定及相關問題研究——以〈刑法修正案（六）〉和“兩高”關于賭博罪司法解釋為視角》，載《人民檢察》2007 年第6 期。尤其是在利用微信紅包進行賭博的情形中，司法判例中已經出現了一種按照賭場內人員架構完整性來區分兩罪的傾向。?參見林丹丹：《從組織架構談賭博罪與開設賭場罪的區別》，載《中國檢察官》2017 年第16 期。而與之相對的觀點則認為，區分兩罪的重點并不在于“賭場”概念的認定，而在于客觀行為。在此基本方向上，有的觀點強調行為人是否具有營業性的特征，?參見周立波：《建立微信群組織他人搶紅包賭博的定性分析》，載《華東政法大學學報》2017 年第3 期。還有的觀點則更注重行為人對賭博活動是否具有明顯的組織、控制和管理能力。?參見張艷：《網絡賭博犯罪疑難問題研究》，載《中國檢察官》2017 年第2 期。

但是，從行為客體和實行行為進行界定的兩種思路，并非相互對立，而應予以結合判斷。較之于賭博罪，開設賭場罪調低了入罪罪量門檻，沒有要求具有營利目的作為前提，同時顯著提升了刑罰幅度，且現行司法解釋大幅擴張了該罪的正犯適用范圍。在此背景下，出于罪刑均衡的考慮，對開設賭場罪的構成條件不宜作過于寬松的解釋。因此，“賭場”要件和 “開設”行為，應當同時進行具體限定，且二者的判斷要點本身也存在一定的共通之處。

1.賭場的構成條件

實體空間賭場的認定并不復雜，而典型的賭博網站往往具有投注平臺、兌換機制、支付結算等機制，將其認定為“賭場”完全處在語義解釋邊界和國民觀念認同的范圍之內，通常也無疑義。但是，借助網絡通訊技術建立的非典型性賭博空間，例如微信群等通訊群組，能否認定為賭場則爭議較大?？偟膩碚f，應當對網絡空間開設賭場行為和現實空間開設賭場行為進行同等評價，?參見于志剛：《網絡開設賭場犯罪的規律分析與制裁思路——基于100 個隨機案例的分析和思索》，載《法學》2015 年第3 期。這種基本方向固然正確，但具體如何實現法律解釋上的相當性，仍然沒有共識。少數的否定性觀點認為，不宜將微信群解釋為開設賭場罪中的賭場，因為建立微信群的成本極低，可隨時解散，與實體賭博場所的控制程度不同，而且微信群具有一定程度的封閉性。?參見張建、俞小海：《建立微信群組織他人搶紅包的行為應定為賭博罪》，載《中國檢察官》2016 年第18 期。但更多的肯定性觀點主張，用于賭博的微信群，由于供多人參與賭博，具有持續性，可由群主管理運營，因而可以定性為賭場，可構成開設賭場罪。?參見應奎碧：《利用“微信紅包”賭博行為分析》，載《中國檢察官》2018 年第4 期。在最高法指導性案例第105 號、第106 號的評析意見中，實務界更是總結出了網絡空間賭場應當具有的組織性、持續性、開放性等特征，才能認為其具備與有形物理空間的賭場相同的屬性。?參見楊菲、湯媛媛、馬蓓蓓：《〈洪小強、洪禮沃、洪清泉、李榮志開設賭場案〉的理解與參照》，載《人民司法》2021 年第17 期；錢安定、楊治、馬蓓蓓：《〈謝檢軍、高壘、高爾樵、楊澤彬開設賭場案〉的理解與適用——以微信搶紅包形式進行網絡賭博的定性》，載《人民司法》2021 年第17 期。本文有限度地認同肯定論的觀點，并認為網絡空間賭場的核心限定條件不在于其設立成本和難易程度，而在于其是否具有高度組織性和對外開放性。

其一，不論從客觀解釋論還是主觀解釋論的角度，特定的網絡賭博空間都可能被解釋到賭場的概念范圍之內。一方面，在互聯網已經高度普及的當代社會，諸多社會行為和活動都有了網絡化的對應形式。網絡賭博和網絡賭場對一般民眾而言并不陌生，將主要用于賭博的特定網絡空間定性為賭場，基本符合民眾的一般認知。另一方面，在網絡賭博逐漸成為主流賭博形式的過程中，立法者先后將開設賭場行為和組織參與國（境）外賭博行為獨立成罪，實際已經完全認可和接納了網絡賭場的概念，這意味著賭場語義內涵的網絡化理解不違背立法者原意。

其二，對網絡空間中賭場的認定，行為成本和難易程度不是重要的考慮因素。在現實空間，開設賭場的成本和難度都要顯著更高，不論是場地的費用、賭博工具的花銷，還是人員的組織成本，乃至逃避法律追究的策略，都存在著相當高的門檻。而在虛擬空間，借助于電子通訊技術的便捷經濟性和網絡的超強傳播力，開設賭場的成本和難度幾乎可以低到忽略不計。以在微信群通過搶紅包的方式賭博為例，行為人只需免費拉群，簡單設立一套賭博規則，便可在網絡空間中迅速擴大參與賭博的規模。然而，網絡賭博空間的簡易性、便捷性特征，并非否定其具有刑法中賭場性質的可靠理由。信息通訊技術使諸多人類活動的效率提升，實屬普遍的社會趨勢，其同樣會延伸到犯罪領域。只要特定的通訊群組、網絡空間屬于主要用于賭博的固定場域，雖然其運營成本很低，但是與實體的賭場并沒有本質區別，其法益侵害性完全有過之而無不及。

其三，高度組織性和對外開放性是網絡空間賭場的核心構成條件。較之于一般的聚眾賭博行為，開設賭場行為之所以實現了質的飛躍，需要刑法加以更為嚴厲的規制，主要在于其不僅能夠創設一種持續存在的法益侵害性，而且可以將這種法益侵害向不特定多數的社會公眾擴散。一方面，網絡空間的賭場要滿足這兩項要求，首先需要通過具有穩定性、層級性的內部組織架構來保障。因此，在較為松散、簡易的通訊群組中組織他人賭博，或頻繁更換網絡平臺組織他人賭博的情形，認定為賭博罪而非開設賭場罪更為妥當。另一方面，聚眾賭博和開設賭場都有組織他人賭博的行為內涵，但是二者之所以在應罰性上呈現明顯差異，重要的原因在于開設賭場行為突破了相對封閉的圈子，使法益侵害具有了更強的公共屬性。?可資比較的是，在德國刑法中，如果賭博行為不具有開放性，原則上不構成犯罪，這也說明了開放性對賭博行為不法內涵的重要意義。Vgl.Deutsches Strafgesetzbuch § 284 Abs.1.因此，行為人組織特定的對象在微信群中進行賭博，即使人數較多，也不宜簡單認定為開設賭場罪。但是，對外開放性的認定也不能進行機械理解，只要特定的網絡賭博空間或平臺具有向不特定多數擴散的可能即可。微信群通常需要掃描二維碼或者他人邀請才能加入，但是這并不能否定其開放性。事實上，即使是現實空間的賭場，出于逃避追究的考慮，往往設置在非常隱蔽的地方，而且還需要通過一些驗證才能進入。

2.開設的行為內涵

開設賭場罪的實行行為也并非完全簡單等同于其表層字面含義，而是應當在此基礎上進行實質性解釋。有一定代表性的觀點認為，對賭博活動是否具有明顯的組織、控制和管理能力，是區分賭博罪和開設賭場罪的關鍵。?參見宋君華、邢宏偉、陳啟輝：《開設賭場罪與聚眾賭博罪之區分應重點判斷行為人對賭博活動的控制性》，載《中國檢察官》2012 年第24 期；張艷：《網絡賭博犯罪疑難問題研究》，載《中國檢察官》2017 年第2 期。但是，這種控制性的標準仍然相當模糊，因為聚眾組織賭博者作為賭博活動中的關鍵角色，事實上對賭博行為也有很強的控制力。反之，現行司法解釋已經將賭博網站的代理行為有條件地納入了開設賭場罪的實行行為，如果代理人只是扮演著為賭博行為牽橋搭線的角色，其對具體賭博行為的控制性卻未必很強。本文認為，開設賭場服務于具有存續性、反復性、多次性的賭博活動，屬于典型的營業犯，?理論上常常認為，營業犯一般以營利為目的。參見高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》，北京大學出版社、高等教育出版社2022 年版，第190 頁。雖然開設賭場罪的構成要件并沒有規定“以營利為目的”，但實踐中的開設賭場行為幾乎都具有營利目的。該特征使其行為性質、處罰力度和一般的聚眾賭博區分開來。例如，在德國刑法的賭博犯罪，乃至奧地利刑法的總則規定與諸多分則罪名中，營業犯的特征都是加重處罰的典型事由。?Vgl.Deutsches Strafgesetzbuch § 284 Abs.3;?sterreichisches Strafgesetzbuch §§ 70,96,168.因此，開設賭場罪實行行為的核心特征，不應訴諸于模糊的控制性標準，而應圍繞賭場經營來加以判斷。?《刑事審判參考》第1347 號案例“夏永華等人開設賭場案”的裁判理由，也特別強調了開設賭場行為的經營特征。參見最高人民法院刑事審判第一、二、三、四、五庭：《刑事審判參考》（第122 集），法律出版社2020 年版，第96 頁。換言之，即使在司法解釋擴張本罪正犯范圍的背景下，也只有那些以賭場經營者的身份行事的人，才能按照開設賭場罪論處。秉承這一理解，可以合理劃定賭博罪和開設賭場罪的邊界，也能夠理順開設賭場罪正犯與共犯的關系。

其一，正是由于開設賭場罪強調了行為人賭場經營者的角色，才會在2005 年《賭博案件解釋》、2010 年《網絡賭博意見》等司法解釋中要求賭博網站代理人須同時接受投注。有觀點對“接受投注”的條件提出了異議，認為如此將會限制網絡中開設賭場罪的范圍。?參見于志剛：《網絡開設賭場犯罪的規律分析與制裁思路——基于100 個隨機案例的分析和思索》，載《法學》2015 年第3 期。但是，僅僅擔任賭博網站的代理人，如果沒有接受投注，則只是對賭博活動起到了牽橋搭線的輔助作用，實際上和核心賭場經營行為存在一定距離，不宜被評價為開設賭場罪的正犯。值得注意的是，2010 年《網絡賭博意見》第2 條第1 款第1 項規定，為賭博網站發展會員，收取服務費的屬于開設賭場罪的共同犯罪。在司法實踐中，這種行為和擔任賭博網站代理的行為容易混淆，因為賭博網站代理的主要任務也是發展會員。在此情形下，代理是否接受投注將決定其是否扮演了一定的賭場經營者的角色，從而能夠將其與單純幫助發展會員的開設賭場罪共犯區分開來。?相關的案例和類似的理解，參見盛宏文、彭子游：《新型網絡賭博犯罪的法律適用問題》，載《中國檢察官》2014 年第20 期。

其二，2010 年《網絡賭博意見》中所規定的參與賭博網站利潤分成的行為，也應當結合賭場經營者的角色來加以限定，如此才能夠合理區分開設賭場罪的正犯與共犯。由于組織賭博者往往通過“抽頭”“返點”“分紅”“提成”“服務費”等形形色色的方式非法獲利，而該司法解釋中“參與賭博網站利潤分成”的具體內涵并不清晰，司法實踐中對該項規定的適用存在爭議。例如，2010 年《網絡賭博意見》第1 條規定的“參與賭博網站利潤分成”和第2 條規定的“收取服務費”就經?；煜谝黄?。?參見楊洪廣等：《利用網絡實施賭博犯罪如何適用法律》，載《人民檢察》2014 年第6 期。這兩條規定的本質差異在于，前者屬于開設賭場罪的正犯，而后者屬于開設賭場罪的共犯，前者的利潤分成應當是來自于賭場的核心經營行為，而后者的收費則只是幫助或者雇傭關系所取得的回報。對此，司法解釋的制定者實際已經提及，“參與賭博網站利潤分成”主要適用于那些雖未直接參與賭博網站的建設和賭博活動的組織，但是為賭博網站提供了重要資金來源的投資者或者參股者。?參見陳國慶、韓耀元、吳嶠濱：《〈關于辦理網絡賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見〉理解與適用》，載《人民檢察》2010 年第40 期。

其三，網絡賭博中的代理層級較多，對于底層的代理應當慎重按照開設賭場罪論處。鑒于網絡賭博存在形式的虛擬化、匿名化、分散化，賭博網站代理對網絡賭博的發展壯大發揮了重要的作用。如學者所言，網絡開設賭場的本質在于通過網絡賬號密碼的不斷分層管理，實現對參賭人員的組織、管理及參賭資金的流轉，以及各層級之間的管理和控制。?參見張艷：《網絡賭博犯罪疑難問題研究》，載《中國檢察官》2017 年第2 期。但是，不論是在理論上還是實務中，賭博網站代理的具體含義并不清楚。按照2010 年《網絡賭博意見》第3 條的規定，犯罪嫌疑人在賭博網站上的賬號設置有下級賬號的，應當認定為賭博網站的代理。上述規定只是確認了賭博網站代理的一種情形，其具體的定義實際還是處于開放狀態。關于賭博網站代理是否一定需要存在下級賬號的設置，也存在形式符合說和實質符合說的不同理解。?參見姚珂、田申：《論利用網絡開設賭場犯罪的法律適用》，載《中國檢察官》2012 年第9 期。本文認為，由于網絡賭博的層級眾多，越是居于底層的代理者，其賭場經營者的角色就越發弱化。如果將數量眾多、層級很低的廣義代理行為通通按照開設賭場罪定罪處罰，會過度擴張開設賭場罪的入罪邊界。結合司法解釋的規定加以理解，賭博網站代理的核心內涵應當是以賭場經營者的身份發展下線的人員。發展下線意味著，行為人在直接參與賭場的組織建設和經營；如果不設定這樣的實質要求，就會導致大量的聚眾賭博組織者被認定構成開設賭場罪。?類似觀點，參見任志中、汪敏：《審理網絡賭博案件適用法律的若干問題》，載《人民司法》2005 年第4 期。因此，如果行為人僅以營利為目的，通過利用自己掌握的賭博網站的網址、賬號、密碼等信息，組織多人進行網絡賭博活動，則其行為不屬于開設賭場，?參見高貴君、張明、吳光俠、鄧克珠：《〈關于辦理網絡賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見〉的理解與適用》，載《人民司法》2010 年第21 期；梁曉文、郭鈺薇：《為賭博網站擔任代理的認定》，載《人民司法》2015 年第6 期。否則網絡賭博中就再難有聚眾賭博行為存在的余地。?參見陳寶林等賭博案，載中華人民共和國最高人民法院第一、二、三、四、五庭主編：《中國刑事審判參考指導案例（第5 卷）》，法律出版社2017 年版，第174 頁。

三、賭博罪和組織參與國（境）外賭博罪的關系

（一）歷史成因

《刑法修正案（十一）》將組織參與國（境）外賭博行為獨立成罪，進一步豐富了我國賭博犯罪治理的規范體系，但是也形成了新的法律適用問題，其中便包括如何理解該罪與賭博罪之間的關系。早在2005年，《賭博案件解釋》第1 條第4 項便規定，組織中國公民10 人以上赴境外賭博，從中收取回扣、介紹費的，屬于聚眾賭博。與此相關，該司法解釋第3 條同時規定，中國公民在我國領域外周邊地區聚眾賭博、開設賭場，以吸引中國公民為主要客源，構成賭博罪的，可以依照刑法規定追究刑事責任。在該規定的指引下，此后很長一段時間，組織參與境外賭博行為實際上屬于賭博罪的行為類型之一。

由于境外賭場和網絡賭博集團對我國公民招賭吸賭的問題越發嚴重，最高法、最高檢、公安部于2020年發布了《跨境賭博意見》，該司法解釋使得與組織參與境外賭博行為相關的罪名的規范關系逐漸精細化、復雜化。該司法解釋第2 條第3 款規定，組織、招攬中國公民赴境外賭博，從參賭人員中獲取費用或者其他利益的，構成聚眾賭博型賭博罪。該司法解釋基本維持了組織赴境外賭博行為構成賭博罪的基本定性，但是在行為類型上，增加了“招攬”的規定。招攬一般是指“招引到自己方面來”的意思，?參見中國社會科學院語言研究所詞典編輯室編：《現代漢語詞典》，商務印書館2016 年版，第1653 頁。相對于組織行為而言，其要求有所放低而適用邊界變寬。

2021 年《刑法修正案（十一）》生效后，組織參與國（境）外賭博罪獨立成罪，打破了組織跨境賭博行為的原有罪名適用格局。新的罪名雖然在很大程度上吸收了原有司法解釋的規定，但是仔細對比可以發現，其構成要件存在一些重要變化。一方面，為了避免對實行行為的泛化認定，乃至與正常的出國（境）旅游的組團活動相混淆，新的罪名放棄了“招攬”這一概念，重新回到了“組織”這一核心表述。?同前注⑥，第330 頁。新罪立法與原有司法解釋的沖突，也將導致司法解釋的相關規定不再適用。如前所述，聚眾賭博實際就是組織賭博，這意味著賭博罪和組織參與國（境）外賭博罪的實行行為高度重合，二者的規范關系容易產生分歧。另一方面，過去司法解釋強調組織中國公民“赴境外”賭博，而新的罪名只是規定組織中國公民“參與”國（境）外賭博，在字面表述上似乎取消了物理意義上跨越國邊境的要求。對此予以寬松解釋，則可能大大拓展本罪在網絡語境下的適用范圍，也將引起罪名界分問題的爭議。

（二）罪名界分

關于賭博罪和組織參與國（境）外賭博罪的關系，目前理論上探討不多且無定論。有觀點認為，《刑法》第303 條第1 款是基本條款，第3 款是特別條款，兩罪構成法條競合關系，在一行為同時符合這兩款的情形下，應當優先適用特殊條款。?參見勞東燕主編：《刑法修正案（十一）條文要義》，中國法制出版社2021 年版，第272 頁。而相對的觀點則主張，二者屬于想象競合，應擇一重罪按組織參與國（境）外賭博罪論處。?參見錢葉六、李鑒振：《組織參與國（境）外賭博罪的教義學分析與司法適用——關于刑法修正案（十一）增設相關罪名的評析》，載《人民檢察》2021 年第17 期。雖然以上兩種觀點最終都主張在發生競合的情況下適用組織參與國（境）外賭博罪，但法條競合和想象競合本身的出發點不一樣，尤其是想象競合強調對行為侵害的不同法益進行全面評價，從而實現其明示機能。?參見［德］耶塞克、魏根特：《德國刑法教科書》，中國法制出版社2017 年版，第979 頁。本文認為，雖然組織參與國（境）外賭博行為可能進一步對參賭者的人身財產安全乃至國家的金融安全形成潛在的威脅，但這些都以組織賭博行為本身的法益侵害作為基礎。如果一個行為侵害多個法益、觸犯多個罪名，這些罪名所保護的法益有相同的部分，就該相同部分仍然可以肯定法益同一性，構成法條競合，如集資詐騙罪和詐騙罪即如此。?參見周光權：《刑法總論》，中國人民大學出版社2021 年版，第404 頁。正是從這一角度觀察，賭博罪與組織參與國（境）外賭博具有一定范圍的法益同一性，在實行行為類型上，后者是一種特殊形式的組織賭博行為，應當認為兩罪構成普通法條和特別法條的法條競合關系。

在明確兩罪規范關系的基礎上，個別情形中如何具體界定二者的適用邊界，仍有待辨析。其中，組織中國公民通過信息網絡在線參與國（境）外的賭博，構成賭博罪還是組織參與國（境）外賭博罪值得重點探討。較之于處罰較輕的賭博罪，組織參與國（境）外賭博罪依照開設賭場罪的規定處罰，不僅基礎刑罰幅度達5 年有期徒刑，而且還存在5 年以上10 年以下的加重刑罰幅度，?雖然本罪“依照前款的規定處罰”的表述并沒有明確說明是否包括前款中“情節嚴重”的情形，但對于類似情形理論上一般主張應對前款法定刑幅度進行全部援引而非部分援引。這種理解在最高法第61 號指導性案例“馬樂利用未公開信息交易案”以及相關理論文獻中得到了較為普遍的認可。參見周光權：《馬樂利用未公開信息交易再審案評析》，載《中國法律評論》2016 年第2 期；孫謙：《援引法定刑的刑法解釋——以馬樂利用未公開信息交易案為例》，載《法學研究》2016 年第1 期。刑事處罰力度非常顯著地提升，因而兩罪界分對司法實踐具有非常重要的意義。如果僅僅從法條表述的字面含義來分析，組織參與國（境）外賭博罪的構成要件似乎完全可以涵蓋上述情形。在目前為數不多的文獻中，對此基本都持肯定性的觀點。?同前注⑧，第1418 頁。其中重要的理由在于：隨著信息網絡技術的普及和電子金融業務的發展，線上跨境賭博更為猖獗，社會危害性也更為嚴重；同時，2020 年《跨境賭博意見》第2 條“關于跨境賭博犯罪的認定”中也已經明確規定，“組織跨境賭博行為”可以包括利用信息網絡、通訊終端等傳輸賭博視頻、數據，組織中國公民跨境賭博活動。?參見錢葉六、李鑒振：《組織參與國（境）外賭博罪的教義學分析與司法適用——關于刑法修正案（十一）增設相關罪名的評析》，載《人民檢察》2021 年第17 期?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬返墓俜浇庾x文本也指出，利用信息網絡、通訊終端等傳輸賭博視頻、數據，組織中國公民參與國（境）外賭博，屬于本罪“組織中華人民共和國公民參與國（境）外賭博”。參見許永安主編：《〈中華人民共和國刑法修正案（十一）〉解讀》，中國法制出版社2021 年版，第335 頁。然而，從目前的實務情況來看，司法者似乎對此觀點采取了相當審慎的立場。根據經驗判斷，實踐中組織他人參與境外賭博網站賭博活動的情況并不在少數。但是筆者在中國裁判文書網、北大法寶等數據庫進行檢索，目前尚未發現適用組織參與國（境）外賭博罪的案例。對此可能有兩方面的原因：一方面，相當一部分案例被納入了賭博罪或開設賭場罪進行規制；另一方面，司法機關還是傾向于將參賭者實際出國（境）作為構成本罪的基本條件。本文認為，出于法律適用明確性和罪刑均衡等因素的考慮，應當對組織參與國（境）外賭博罪進行目的性限縮適用，如果僅僅組織他人在線參與國（境）外網絡賭博活動，且行為尚不構成開設賭場罪，那么原則上按照聚眾賭博型賭博罪論處較為妥當。?當然，較之于組織參與國（境）內賭博的行為，在量刑上可以酌情相對從重處罰。

其一，“國（境）外賭博”的含義相當寬泛，不納入實體跨境條件的限制，可能會導致組織參與國（境）外賭博罪的適用邊界非常模糊，處罰過于嚴厲。賭博網站的服務器所在地、賭博資金的流向、賭場經營者和代理的位置等因素，只要其中之一涉及國（境）外的性質，賭博活動都可能被認定為“國（境）外賭博”。在我國目前的司法實踐中，相當一部分網絡賭博行為在很大程度上已經涉及上述國（境）外因素，過去都是按照賭博罪論處，在不改變行為基本性質的前提下，如此理解可能會使得許多聚眾賭博行為的定罪處罰突然拔高。例如，行為人以營利為目的，在大陸地區接受香港六合彩參賭人員投注的情形較為多發，不論是過去還是現在，實踐中通常按照賭博罪論處。?參見廣東省廣州市天河區人民法院（2014）穗天法刑初字第2115 號刑事判決書；廖長春：《網上代理“六合彩” 男子非法牟利領刑罰》，https://www.chinacourt.org/article/detail/2022/08/id/6857103.shtml，2023 年2 月15 日訪問。如果僅僅因為賭博行為涉及了一定的國（境）外因素，?理論上有觀點認為，港澳非境外，不符合賭博罪中“赴境外賭博”的要求。參見周偉：《組織他人赴澳門賭博的行為定性》，載《中國檢察官》2019 年第4 期。相反的觀點認為，港澳屬于我國領域內的境外地區，符合“赴境外賭博”的條件。參見黃楠：《組織內地公民赴境外賭博行為定性分析》，載陳金釗、謝暉主編：《法律方法》第39卷，研究出版社2020年版，第357頁。按照我國《出境入境管理法》第89 條對“出境”“入境”的定義，顯然后一種觀點更為可取。便按照處罰明顯更重的組織參與國（境）外賭博罪論處，可能會造成罪刑失衡的問題。

其二，從2020 年《跨境賭博意見》第2 條第2 款“組織跨境賭博活動”的概念中，也不能沒有疑義地推導出，組織參與國（境）外賭博罪應當包括組織在線參與國（境）外網絡賭博。該條第2 款雖然存在“利用信息網絡、通訊終端等傳輸賭博視頻、數據，組織中國公民跨境賭博活動”這樣的表述，但是此規定的落腳點在于認定開設賭場罪。而開設賭場罪當然既可以包括在國（境）外開設網絡賭場，也可以包括為這些國（境）外網絡賭場的在線跨境運營擔任代理并接受投注等情況。換言之，開設賭場罪的相關司法解釋規定，未必對組織參與國（境）外賭博罪的理解具有參照意義。

其三，從立法背景和規范保護目標出發，也很難得出應將組織在線參與國（境）外網絡賭博的行為納入本罪規制范圍的結論。根據較為權威的立法背景介紹，跨境賭博可能伴隨敲詐勒索、綁架、高利放貸、詐騙、洗錢、搶劫、非法拘禁等違法犯罪，不僅嚴重威脅人民群眾人身財產安全，帶來惡劣社會影響，而且造成我國資金大量外流，影響國家金融安全和經濟秩序，嚴重危害社會公共安全和社會和諧。為了依法嚴懲出境豪賭的行為，從源頭上遏制中國公民出境參賭問題，切實維護我國經濟安全和穩定，有關方面提議增設本罪。?同前注⑥，第329 頁?？梢?，之所以將該罪從一般的組織賭博行為中獨立出來，并配置明顯更高的刑罰幅度，主要還是在于組織中國公民赴國（境）外賭博會引發一系列嚴重的連鎖反應和消極后果。較之于組織參與國內賭博的行為，除了一定的資金外流風險以外，組織在線參與國（境）外網絡賭博的行為并不會額外產生特別嚴重的伴生性危害后果，尤其是人身安全性的風險基本可以被排除，甚至一部分賭博行為在國（境）外當地尚屬合法。由于單純組織在線參與國（境）外網絡賭博行為額外創設的法益侵害風險相對有限，就不宜簡單套用處罰力度大幅提升的新罪，對其進行目的性限縮解釋是更為穩妥的做法。

四、開設賭場罪與組織參與國（境）外賭博罪的關系

（一）歷史成因

由于擴張性司法解釋和新增設罪名之間的交叉重疊，開設賭場罪與組織參與國（境）外賭博罪的關系也頗具爭議。從2005 年《賭博案件解釋》開始，到2010 年的《網絡賭博意見》，司法解釋實際上一直在擴大解釋開設賭場實行行為的邊界。2020 年《跨境賭博意見》更是將一部分組織中國公民跨境賭博的行為納入了開設賭場罪之中，對此該司法解釋第2 條第1-2 款主要具體規定了兩種類型：（1）境外賭場的經營人、實際控制人、投資人、管理人員、受指派雇傭人員、承租人，組織、招攬中國公民赴境外賭博；（2）賭博網站和應用程序的建立者、購買者、租用者、參與利潤分成者、接受投注的代理者，組織中國公民跨境賭博。這兩類規定的主體都有一個共同特征，即與賭場具有相對緊密的關系。顯然，司法解釋實際上是從整體的組織跨境賭博行為中，劃出一部分認定為處罰更為嚴厲的開設賭場罪，其中同樣存在著擴大解釋開設賭場罪正犯范圍的趨勢。至此，組織參與跨境賭博行為被明確區分為按照開設賭場罪和賭博罪論處兩種情形。

隨著2021 年《刑法修正案（十一）》獨立增設組織參與國（境）外賭博罪，組織參與跨境賭博行為的罪名定性更為復雜?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬凡莅付徃逶瓉淼囊幎ㄊ牵骸熬惩忾_設賭場人員、賭場管理人員或者受其指派的人員，組織、招攬中華人民共和國公民出境參與賭博，數額巨大或者有其他嚴重情節的，依照前款的規定處罰?！边@一規定直接采納吸收了2020 年《跨境賭博意見》中的部分內容，將司法解釋中規定的部分開設賭場行為轉化為組織參與國（境）外賭博罪。但是，考慮到這種針對性立法可能給有關地區博彩業帶來的沖擊，51同前注⑥，第330 頁。最終通過的條款進行了較大幅度的修改，放棄了對主體的限定性條件。值得注意的是，刪除了上述主體身份的立法表述，一方面實際形成了與聚眾賭博型賭博罪（而非開設賭場罪）更強的關聯關系，另一方面則不再是對上述2020 年《跨境賭博意見》中開設賭場罪司法解釋的簡單重復。單純組織中國公民跨境賭博的行為，如果不是由賭場的開設者、管理者、受指派者來實施，即使作廣義的解釋，與開設賭場罪的構成要件行為之間也存在明顯距離。在此背景下，如何理解開設賭場罪與組織參與國（境）外賭博罪的關系存在不確定性，這涉及到原有司法解釋和新的立法之間非常微妙的關系。最高法、最高檢、公安部、司法部《關于適用〈中華人民共和國刑法修正案（十一）〉有關問題的通知》規定，司法解釋與《刑法修正案（十一）》不一致的內容不再適用，不相沖突的內容繼續有效。但是，2020 年《跨境賭博意見》中關于開設賭場罪的規定，是否以及在多大范圍內與《刑法修正案（十一）》存在沖突，恰恰是爭議最大的地方。

（二）罪名界分

關于兩罪的關系，一種代表性的觀點認為，從形式上看，組織參與國（境）外賭博罪將幫助行為正犯化，但從犯罪支配的角度看，組織、招攬行為對境外賭博機構的生存發展具有決定性意義，可以認為本罪的組織行為就是對開設賭場具有犯罪支配性的行為，只不過刑法對其單獨設立罪名而已。52參見周光權：《刑法各論》，中國人民大學出版社2021 年版，第445 頁。按此邏輯推論，組織參與國（境）外賭博罪實際上是開設賭場罪的一種特殊行為類型，組織參與國（境）外賭博罪和開設賭場罪應當構成特別法條與一般法條的法條競合關系，原則上優先適用前者。53參見曾粵興、孫道鐳：《跨境賭博犯罪多元治理路徑研究》，載《公安學研究》2022 年第4 期。但是，如上文所言，組織參與國（境）外賭博罪最終沒有對行為主體作出要求，實施本罪行為的完全可能是境外賭博機構經營者、管理者之外的一般主體，此時兩罪實際上并不會發生競合。同時，將為境外賭場組織、招攬賭客的行為理解為開設賭場的支配性行為，無疑采取了非常實質化的正犯認定思路。

而另外一種不同的觀點則認為，單純組織、招攬他人前往境外賭博的行為，并不是開設賭場罪的構成要件；當刑法分則條文僅將開設賭場規定為構成要件時，不能認為招攬賭徒的行為符合開設賭場罪的構成要件。54同前注⑧，第1418 頁。因此，行為人只要具備組織我國公民參與境外賭博的行為，便應以組織參與國（境）外賭博罪論處，而不宜再繼續認定為開設賭場罪。55同前注?，第273 頁。雖然這種觀點在結論上最終也是主張適用組織參與國（境）外賭博罪，但是其邏輯前提在于否定對開設賭場罪進行擴張解釋，因而此時兩罪并不存在競合關系。

此外，理論上還有一些觀點認為，組織賭徒至自己擔任代理的境外網站參與賭博活動，并接受賭徒投注的，同時構成組織參與國（境）外賭博罪和開設賭場罪，由于二者存在吸收關系，應以開設賭場罪處理。56同前注?。但是，此時是否存在吸收犯所要求的數行為前提，以及為何應當以開設賭場罪吸收組織參與國（境）外賭博罪，論者并沒有進行更為深入的闡述。與之類似，也有論者主張，如果跨境賭博的組織者與境外賭場相互勾結，行為人既實施了開設賭場行為又實施了組織中國公民參與跨境賭博行為，組織行為與開設賭場行為是一種牽連關系，根據從一重處斷原則，應按開設賭場罪定罪處罰。57參見曹堅：《運用一體化思路界定組織參與國（境）外賭博犯罪》，載《檢察日報》2022 年1 月25 日，第3 版。同樣，在這種場合，行為人似乎只是實施了一個行為，缺乏牽連犯所要求的數行為前提。而且，組織參與國（境）外賭博罪完全依照開設賭場罪的規定來處罰，很難認為后者相對于前者必然是重罪。

本文認為，對組織中國公民前往國（境）外賭場賭博的行為如何定性，應當仔細辨析擴張性司法解釋與新設刑法條文的關系，區分不同情形加以認定。

一方面，組織參與國（境）外賭博罪的生效，并不必然意味著2020 年《跨境賭博意見》中開設賭場罪相關規范的整體失效。有觀點認為，境外賭場經營者、實際控制人、投資人、管理人員以及其他相關受其指派雇傭的人員，組織招攬中國公民赴境外賭博的，依據《跨境賭博意見》原本按開設賭場罪論處，在《刑法修正案（十一）》生效后，可直接認定為組織參與國（境）外賭博罪。58參見王志英：《組織參與國（境）外賭博罪的司法適用》，載《法律適用》2022 年第12 期。但是，這種觀點對《跨境賭博意見》中開設賭場罪相關規范的理解還不夠細致?！犊缇迟€博意見》第2 條第1-2 款將眾多主體實施的組織、招攬跨境賭博行為納入了開設賭場罪，其中包括了很多與賭場經營存在直接、緊密關聯的主體。例如，就境外賭場的經營者、實際控制人、投資人、管理人員，以及賭博網站的建立者、購買者而言，即使采取平義解釋，其所實施的服務于賭場經營的組織跨境賭博行為，同時也符合開設賭場罪的構成要件，此時應當在競合論的語境下來處理罪名適用問題。而對于單純的境外賭場指派雇傭的人員、承租人等主體而言，其并不具有賭場經營者的角色，將其所實施的組織跨境賭博行為按照開設賭場罪的正犯論處，已經超越了構成要件的語義射程。雖然這些行為仍有構成開設賭場罪共犯的空間，但是由于立法增設了獨立的正犯性罪名，此時按照新罪即組織參與國（境）外賭博罪論處更為妥當。

另一方面，如果行為同時符合了開設賭場罪和組織參與國（境）外賭博罪的規定，宜認為二者也構成特別法和一般法的法條競合關系，按照開設賭場罪論處。如前文所述，組織參與國（境）外賭博罪是一種特殊的組織聚眾賭博行為，相較于后者，前者只是在行為對象（中國公民）和行為空間（跨境）上存在一定特殊性。如果行為人通過組織中國公民參與國（境）外賭博的方式，來經營國（境）外賭場或賭博網站的，實際上是在組織行為對象、行為空間符合特殊要求的基礎上，進一步滿足了行為經營性的特殊要求。換言之，此時這種具有經營性的組織行為屬于一種特殊的組織參與國（境）外賭博行為，應當以特別法，即開設賭場罪論處。

綜上所述，開設賭場罪和組織參與國（境）外賭博罪，二者分別獨立構成聚眾賭博型賭博罪的特別法條；而當開設賭場罪和組織參與國（境）外賭博罪發生競合時，開設賭場罪又構成了特別法條。三罪的競合關系可以總結為下圖中的規范結構：

五、結語

在擴張性司法解釋陸續出臺和立法獨立新設罪名的共同作用下，由賭博罪、開設賭場罪、組織參與國（境）外賭博罪所構成的網絡賭博犯罪罪名體系日趨嚴密，但三者的適用邊界和規范關系值得細致辨析。

賭博罪和開設賭場罪構成一般法條和特別法條的法條競合關系。兩罪的界分，應當同時從行為對象和實行行為兩個維度加以把握。從行為對象來看，網絡空間中賭場的存在形式更為多樣，但是仍然應當具備高度組織性和對外開放性的核心特征。從實行行為觀察，開設賭場罪屬于營業犯，對其實行行為的認定應圍繞行為人是否扮演賭場經營者的角色來展開。

組織參與國（境）外賭博屬于一種特殊類型的組織聚眾賭博，因而賭博罪和組織參與國（境）外賭博罪也構成一般法條和特別法條的法條競合關系。對于僅僅組織在線參與國（境）外賭博的行為，出于法律適用明確性和罪刑均衡的考慮，原則上仍按照賭博罪論處較為妥當。

開設賭場罪和組織參與國（境）外賭博罪在行為性質上存在一定差異，因此組織參與國（境）外賭博罪的設立并不導致2020 年《跨境賭博意見》中開設賭場罪相關規定的整體失效。在行為人通過組織參與國（境）外賭博行為的方式來經營賭場時，仍可構成開設賭場罪和組織參與國（境）外賭博罪的法條競合，開設賭場行為需要額外以賭場經營者的角色來實施，故開設賭場罪屬于特別法條應優先適用。

賭博犯罪的網絡化發展趨勢，不僅帶來了案件數量的快速增長，而且模糊了罪名之間的邊界。在此背景下，一方面，應當在語義邊界之內對構成要件進行與時俱進的理解；另一方面，則應理順罪名規范的內部邏輯，并基于罪刑均衡、避免處罰泛化等實質考量，對構成要件進行目的性、體系性解釋。