行業習慣的民事司法運用研究

摘 要：漁業習慣主要存在于沿海地區，在民事司法中可以發揮規范與事實兩個層面的作用。但存在漁業習慣為當事人所不悉，法院運用漁業習慣時說服力不足，證明難度大，未區分民事與商事，以及缺乏對有悖公序良俗習慣的糾正與闡明等問題。所以，應不斷推行民間習慣法“下鄉”，運用漁業習慣時法院應做好個案調查，處理好規范與事實之間的關系，準確識別民、商事習慣，結合《民法典》相關習慣條款說理，規范運用漁業習慣應用案件的自由裁量權。

關鍵詞：漁業習慣；民事司法運用；規范；事實

中圖分類號：D920.4? ?文獻標志碼：A? ?文章編號：1002-2589（2023）06-0049-05

漁業習慣是根據漁業生產特點由船員、船主等從業者自發“約定”形成的規則，具有意思自治的特征，體現了行業集體智慧，對漁業生產者具有契約性約束力。主要存在于浙江、山東、遼寧等沿海省份的漁業習慣在民事司法中可以填補國家法的“空隙”，兼具規范性與事實性，即便在《民法總則》以及《民法典》頒布之前，法院也時常引用其裁判相關案件。所以，有必要了解漁業習慣在民事司法運用中的現狀以及作用，發現其中可能存在的問題并結合現有的法律制度提出合理的對策建議，不斷促進漁業習慣案件審理的高質量發展。

一、漁業習慣在民事司法運用中的現狀

截至2023年5月9日，筆者在北大法寶司法案例中選擇“全文”并輸入關鍵詞“漁業習慣”后出現25份裁判文書，且均為民事案件，通過對這些裁判文書的分析一定程度上可以反映漁業習慣在民事司法運用中的現狀。

第一，類型分布。除去重復性結果，并進行歸納整理，民事糾紛中涉及漁業習慣的案件類型有四種，詳見表1。

第二，地域分布。法律是地方性知識，習慣更具地方特征，漁業習慣的司法運用集中在浙江沿海一帶，詳見表2。

第三，時間分布。從審結年份來看，其中2018年時最多，詳見表3。

第四，法院級別。適用漁業習慣案件鮮有發生在最高人民法院或高院，多數在基層法院，詳見表4。

第五，審理程序。漁業習慣可以在簡易程序中適用，一審和二審同時出現漁業習慣僅有3件，且為同一當事人，占比較小。7起案件為一審終審，沒有上訴，體現了當事人對法院運用漁業習慣裁判案件的認同，詳見表5。

第六，位置分布。由于存在第二審終審裁判文書，存在當事人與法院均提及“漁業習慣”的情形，所以“漁業習慣”出現的裁判文書總次數會多于25。

二、漁業習慣在民事司法運用中的作用

在民事司法實踐中，漁業習慣既可以發揮解釋合同等規范層面的作用，又可以發揮證明與認定事實以及判斷當事人主觀心態等事實層面的作用。

（一）規范層面的作用

《元照英美法詞典》中有關習慣的解釋認為：習慣是對法律最好的解釋，如果雙方合意事項并不明確，則必須按達成合意地之習慣行事?？梢?，習慣天然具有解釋法律的規范作用。勞務合同工資標準不明時，可運用漁業習慣解釋并確定?！埃?011）甬海法舟商初字第210號”案中原、被告之間未簽訂具體工資條款，法院根據當地漁業習慣認定原告的具體工資?！埃?022）魯72民初436號”案的合同中“一秋工資”含義不明，法院結合漁業習慣進行了解釋，應按自然天數而非實際出海天數計算工資?！埃?019）浙民終735號”案中因原被告之間未簽訂勞務合同，根據當地漁業習慣，法院確定原告主張工資按年計付，且休漁期不扣工資合理。不論是沒有約定還是約定不明，法院均可根據漁業習慣予以解釋。

（二）事實層面的作用

1.證明事實

當事人可將漁業習慣作為證據證明事實?！埃?008）岱民一初字第448號”“（2009）舟岱商初字第00123號”等案中被告主張工作時間應考慮休漁期的習慣，法院經審核證據并查明根據當地的漁業習慣減少認定原告的工作時長。證據是訴訟的核心，可被采納的證據要求具有真實性、合法性以及關聯性。真實性要求證據能夠反映客觀事實，且非偽造臆造。合法性要求證據的調查、收集、審查程序合法；來源合法，避免“毒樹之果”；形式合法，即屬于民事訴訟法中七種法定證據。關聯性要求所提供的證據與待證事實具有相關性，且并非孤證，可與其他證據相互印證，形成證據鏈。上述案件中法院查明原告作為漁船合伙人未就收入減少提供證據，這與漁業習慣相互印證，增進了漁業習慣的證明力。

2.認定事實

雖然當事人未主動引用漁業習慣，但法院運用漁業習慣否定或肯定事實。第一，與漁業習慣不相符的事實，法院予以否定?！埃?011）舟岱衢商初字第1號”案中法院認為：雖然碼頭經營者與船老大常有借款符合漁業習慣，但累計達120萬元的額度遠超當地漁業貿易伙伴之間的借款標準。所以，未認定借款事實。第二，與漁業習慣相符的事實，法院予以肯定?！埃?018）浙10民終1096號”“（2018）浙10民終1060號”等系列案件中，法院根據當地夫婦共同經營船舶漁業生意的漁業習慣，并且夫婦為共同抵押人，借款金額并未超出家庭日常生活所需，認定本案借款屬夫妻共同債務。

3.判斷當事人的主觀狀態

運用漁業習慣判斷當事人行為時故意或過失的主觀狀態。如何認定侵權責任中行為人是否存在過錯以及過錯程度是一個難題，因為行為人的主觀狀態難以被真正洞悉，所以，只能通過客觀行為來推斷行為人的主觀狀態，即主觀過錯亦是客觀的。漁業習慣是行為習慣，可以幫助法院探究行為人的主觀狀態?！埃?019）最高法民申5015號”案中最高人民法院認為：按照漁業習慣原告應知道將纜繩綁定在蘇某某04568號漁船的船頭及船尾上，漁船出港時原告應將船頭纜繩解開但未及時解開，造成纜繩受力過限而崩斷擊傷陸某某。案中被告應當預見危險性但由于疏忽大意而未能預見，存在過錯，應承擔人身損害賠償責任。雖然該案中二審和一審法院均未運用漁業習慣，但最高院運用漁業習慣判斷侵權行為人的主觀狀態，為日后其他法院在審理類似案件時提供了指引。

三、漁業習慣在民事司法運用中的問題

雖然漁業習慣可以在民事司法實踐中發揮很多作用，但仍存在當事人對漁業習慣的作用缺乏了解、法院運用漁業習慣時說理不足、舉證漁業習慣存在的證明難度大、未能糾正與闡明有悖公序良俗的漁業習慣以及民、商事性漁業習慣區分不明等問題。

（一）當事人對漁業習慣的作用缺乏了解

《民法總則》以及《民法典》中均確立了“習慣”的法源地位，并在此之前法院裁判中已在主動運用漁業習慣。最高人民法院關于適用《中華人民共和國民法典》總則編若干問題的解釋（本文簡稱“民法典總則編司法解釋”）第2條亦明確規定了當事人可以主張適用習慣，然而，當事人在一審起訴或應訴時引用漁業習慣較為鮮見?？赡懿⒉皇钱斒氯瞬涣私鉂O業習慣，畢竟在沿海漁業大省會有漁業協會，而是可能不了解漁業習慣在民事司法裁判中的作用，缺乏運用漁業習慣支持自身訴求的法律意識。

（二）漁業習慣在民事司法運用時說理不足

首先，“（2019）浙民終735號”案中雖然法院支持了休漁期不扣工資，但相較于“（2022）魯72民初436號”案中按“自然天數”而言在計算精準度上存在區別。其次，“（2019）浙民終735號”案中除了運用漁業習慣，還運用了公平原則，但如果按照“自然天數”的漁業習慣計算工資，則可能無需另行引用“公平原則”。對此，法院說理模糊，具體的裁判標準不明。法院運用公平原則權衡利益可能會造成裁判向一般性原則逃逸以及法官自由裁量權過于擴張，應增強運用規則說理。最后，司法裁判不同于調解，調解在認定事實與法律適用時可在當事人同意且不違背強制性規范與公序良俗的前提下“模糊處理”，而司法要求“以事實為依據，以法律為準繩”實現精確裁判?！睹穹倓t》以及《民法典》中多處規定了“習慣”，但諸多涉及漁業習慣案件并未引用這些習慣條款。若在運用漁業習慣不結合規范依據，亦容易產生法官說理性不足，甚至同案不同判的情況。

（三）提供證明漁業習慣存在的證據難度較大

從當事人角度看，《民事訴訟法》第67條與第68條確立了“誰主張誰舉證”的原則?！懊穹ǖ淇倓t編司法解釋”第2條規定了當事人主張習慣時要提供證據，可見習慣可成為待證事實?！睹袷略V訟法》第66條規定當事人陳述等八種法定證據種類，雖然漁業習慣可以以“當事人陳述”形式出現，但根據《民事訴訟法》第78條規定法院對于當事人陳述要結合其他證據才能作為認定事實的依據。漁業習慣缺乏成文性，難以提供物證、書證等證明力較高的證據，所以，當事人舉證證明漁業習慣存在的難度較大。

從法院角度看，調查漁業習慣的程度不夠，未能運用法定證據種類說明支撐“習慣”之存在，致使說服力不足。雖然有些法院主動運用漁業習慣裁判案件，但可能多依據法官個人經驗或主觀判斷，并未真正調查相關漁業習慣事實，導致上訴率較高?！埃?017）浙1081民初17328號”等案件中法院“結合原告當地經營船舶漁業習慣，可以認定……”但沒有提到漁業習慣經過了法院調查，所以“（2018）浙10民終1096號”等案中上訴人提出：一審法院結合當地經營船舶漁業習慣而認定為夫妻共同經營船舶漁業生意無任何事實依據的異議。

（四）未能區分民事與商事性漁業習慣

民事性與商事性漁業習慣有很大不同，二者之間的實質性區別在于：前者形成于眾多普通主體之中，可以通過民事習慣普遍知曉、內容確定的特點進行識別；后者僅形成于當事人之間，需要通過反復實踐以及當事人內心確信來確定[1]。法官可以通過個人對當地生產生活的了解、咨詢民俗專家或當地長者來確定民事習慣。但商業習慣運用前法官應先窮盡《民法典》或其他商事法律中的規定，如無具體法律規定再咨詢行業協會，以確定商事習慣的具體內容[2]，而不能單純依靠法官的個人經驗?！埃?011）舟岱衢商初字第1號”案中漁業借款是民事習慣還是商事習慣，可能需要進一步甄別。若是民事習慣，法官可以運用個人經驗予以判斷，但若為商事習慣則不能。

（五）缺乏對有悖公序良俗漁業習慣的糾正與闡明

漁業屬于高危行業，具有風險大、危害重的特點，法院在審理案件中應對有悖安全生產的漁業習慣加以說明并糾正。我國平均每10萬漁民每年死亡134人[3]，購買安全生產責任保險十分重要?！埃?021）浙72民初1441號”案中當事人對在船船員保險情況不清楚?！吨泄仓醒雵鴦赵宏P于推進安全生產領域改革發展的意見》中明確要求：在漁業生產等八大高危行業領域強制實施安責險。沒有購買保險以及代管船員身份證、船民證等可能有悖船員利益，并非良善漁業習慣?！睹穹ǖ洹返?0條中明確了習慣不得違背公序良俗，雖然有些漁業習慣與案件關聯度不大，但若有悖公序良俗，法院亦有必要予以糾正與闡明。

四、漁業習慣在民事司法運用中的問題應對

未來官方開展全國性民商事習慣調查并形成法典、指導意見等是解決漁業習慣司法運用中問題的根本，現有制度下的應對之策包括：送習慣法“下鄉”，法院開展用于服務漁業習慣司法運用的個案調查，處理好漁業習慣的規范性與事實性，準確識別民事性漁業習慣與商事性漁業習慣以及規范法官運用漁業習慣審理案件的自由裁量權。

（一）送民間習慣法“下鄉”

有必要更新送法下鄉對“法”的認知，送法下鄉中的“法”不應僅針對國家法，還應包括民間習慣法。民間習慣法是一種社會中某地域、行業或群體的“約定俗成”，具有“意思自治”層面的民事法約束力。然而，漁業習慣案件中的眾多當事人可能并不了解民間習慣法在民事司法中的作用，這可能與傳統意義的“送法下鄉”中多送“國家法”而忽視“民間習慣法”有關，所以，法律職業群體應加強對民間習慣法的宣傳。當然，民間習慣法與國家法存在諸多不同，前者存于民間，后者存于國家。習慣法已經存在于民間，并且為大眾所知，所以送習慣法“下鄉”“下”的不是具體內容，而是普及習慣法在民事司法實踐中的作用。

（二）法院應開展用于服務漁業習慣司法運用的個案調查

雖然現階段難以在立法或司法層面開展大規模民商事習慣法調查，但法院在運用漁業習慣裁判案件時可先進行個案調查，尤其漁業發達的沿海地區更應如此。第一，個案調查的難度相對于集中調查的難度較小，因為習慣具有地域性，基層法院通過個案調查習慣更便利，并且化整為零的個案調查可以降低集中調查的成本。第二，即便有了大規模習慣調查，在運用漁業習慣審理案件時也可先行調查，因為隨著時間推移，即便在同一地方長期存在的漁業習慣也可能發生變化。第三，“民法典總則編司法解釋”中第2條賦予了法院調查習慣的權限，這為法院通過個案調查漁業習慣提供了便利，法院應積極行使這一權力，努力收集漁業習慣。第四，漁業習慣不僅可被用于訴訟，還可以用于調解。由于調解員沒有調查漁業習慣的權限，法院調查的漁業習慣供調解參考與運用，不僅降低調解員調查習慣的難度，還可提高調解的公信力。

（三）法院應處理好規范性漁業習慣與事實性漁業習慣

不僅存在規范性漁業習慣，還存在事實性漁業習慣，并可能存在兼具規范性與事實性的漁業習慣。首先，國內多數學者認為：習慣具有被普遍遵循的特征。所以，習慣應互相一致，不能互相對立，應在不特定人之間均具有約束力與普適性，具有普遍性的習慣才能對當事人產生約束力[4]?！对沼⒚婪ㄔ~典》引述了布萊克斯通所描述的普通法特征：由習慣做法所形成的法律多是不成文的，因為長期形成之慣例經采用者同意即意味著法律。既然習慣可以成為法律，則也應具備法律的規范性特征。比如，不論是在山東發生的“（2022）魯72民初436號”案件糾紛，還是在浙江發生的“（2019）浙民終735號”案件糾紛，均適用了相同的漁業習慣計算工資，即不論按“季”還是按“年”付工資，都是自然日，而非僅指出海日。若合同中沒有特別約定為出海日，那么根據漁業習慣默認為按自然日計算工資?？梢?，雖然“習慣”具有不成文性，但并不影響其規范性，漁業生產在不同地區的共通性使得漁業習慣具有普遍性，從而進一步體現規范性。

其次，也有些反對習慣具有普遍性或規范性特征的觀點，認為“習慣”是自發行為，會因受到不同地區、文化或風俗而發生改變。習慣具有多樣性，難以找到具有普遍特征的習慣[4]。這一觀點認為“習慣”具有事實性，而否認習慣的規范性。雖然《民法典》第10條規定確立了習慣的法源地位，一定程度上肯定了“習慣”的規范性，但有悖公序良俗的習慣顯然具有事實性。

最后，從排列組合的應然邏輯來看，既然有些“習慣”具有事實性，有些“習慣”具有規范性，那么有些習慣可能兼有事實性與規范性。法院可以運用規范性漁業習慣作為裁判案件的依據，運用事實性漁業習慣肯定或否定案件中的客觀行為與主觀狀態，妥善處理習慣的規范性與事實性才能使得案件裁判既合法理又合情理。

（四）法院應準確識別民事性漁業習慣與商事性漁業習慣

司法裁判中識別民事與商事性漁業習慣是準確裁判案件適用民法還是商法的重要前提，不可將民事習慣與商事習慣混為一談。民事習慣主要涉及物權糾紛、人格權糾紛、婚姻家庭糾紛以及侵權責任糾紛等。商事習慣主要涉及買賣糾紛、公司糾紛、保險糾紛以及侵權糾紛等[5]。在借貸中，既存在民事習慣的運用，又存在商事習慣的運用。如果是民事習慣，應考慮到借貸的幫扶性，側重于探究當事人之間真實意思表示；在商事借貸中，應考慮借貸的營利性，側重探究行為是否符合外觀主義，一般不輕易認定行為無效。切不可將商事習慣用于解決民事案件糾紛，同樣，亦不可將民事習慣用于解決商事案件糾紛?！埃?011）舟岱衢商初字第1號”案中法院以碼頭經營者與船老大之間的借款超出因漁業生產的需要而否認部分借款事實，但雙方之間多次借款，符合商事習慣特征，宜從商事行為角度審理此案，側重外觀主義，一般不輕易認定無效。法院從當事人之間缺乏“特殊交情”，大額借款缺乏信用基礎角度否認部分借款事實，則屬于側重真實意思表示，用民事案件的思維審理商事習慣以及商事行為可能失之偏頗。

法院在個案中調查習慣時，應區分民事習慣與商事習慣。我國近代以來有過兩次較大規模服務于司法的民商事習慣的調查，一次是北洋政府時期，一次是陜甘寧邊區時期。在北洋政府時期司法部批準奉天省高等審判庭率先設立民商事習慣調查會，次年通令各省高等審判庭設立民事習慣調查委員會。1942—1944年陜甘寧邊區高等法院組織各基層審判人員開展了民事習慣調查，并形成《邊區各縣有關風俗習慣的調查材料》[6]。從名稱上可以看出，“民商事調查會”對民事習慣與商事習慣有所區別，而陜甘寧邊區更側重調查民事習慣。風俗習慣屬于民事習慣，交易習慣屬于商事習慣。雖然當前官方層面大規模集中的習慣調查推動較難，但可先從在個案中調查漁業習慣入手，并區分民事性與商事性漁業習慣。

（五）規范法官運用漁業習慣審理案件的自由裁量權

雖然我國法院在法律層面不享有自由裁量權，但在司法實踐中擁有相當大的自由裁量權[7]。除了調查漁業習慣可以限制自由裁量以外，還需找準運用漁業習慣的規范依據以及增強證明漁業習慣的證據等。

1.運用漁業習慣時要結合《民法典》中的習慣條款

司法裁判應嚴格依據相關法律規范，缺乏規范依據的裁判結果難以讓當事人信服。雖然2020年頒布的《民法典》將“習慣”列為民法法源，但是學界對“習慣”的觀點各異，“習慣”與“習慣法”這一基本問題尚存爭議；實踐中對“習慣”的認知多樣，缺乏當代的“習慣”匯編，基層法院案多人少，個案調查案件習慣耗時耗力，操作難度大。2009年，最高人民法院發布的《關于裁判文書引用法律、法規等規范性法律文件的規定》中要求裁判文書中應當依法引用相關法律、法規等作為裁判依據，民事裁判文書中應當引用法律、法律解釋或者司法解釋?！傲晳T”成為民事司法中法源的依據是《民法典》第10條，所以，運用“習慣”應結合《民法典》中的習慣條款。漁業習慣是“習慣”的一種，亦應如此，以保證民事司法審判的統一性，防止法官的任意行使實然層面的自由裁量權，提高民事裁判的公信力。此外，司法裁判不同于司法調解，前者要嚴格依照法律規定，限制法官的自由裁量權，多運用規則，少運用原則。后者法院尊重當事人處分自身權利，可以靈活運用法律、法理及“習慣”等。同時，也要防止不敢在司法裁判中運用“習慣”，而僅在司法調解中運用“習慣”的另一種極端。

2.法院可增加其他證據補強在運用漁業習慣認定事實時的證明力

雖然法院法官一般也在當地生活，但只依靠法官的個人經驗來判斷當地有無某種漁業習慣并不可靠。有學者調查鹽城地區140名法官有無“男方悔親，女方不返還彩禮；女方悔親，彩禮全部返還”的習慣。結果是：58%的法官認為有，28%的法官認為沒有，20%的法官回答不清楚[8]。單純依靠法官的個人經驗主觀判斷某種“習慣”有無并直接運用“習慣”裁判案件可能會產生爭議。所以，法官在運用“習慣”時應增加其他證據，提高存在某種“習慣”的證明力。比如，“（2018）浙10民終1096號”案件中上訴人質疑一審法院結合當地經營船舶漁業習慣而認定為夫妻共同經營船舶漁業生意缺乏事實依據，二審法院結合了原審被告夫妻作為共同抵押人將漁船抵押給銀行的事實，印證了一審法院以漁業習慣認定被告夫妻共同經營的事實。試想，若一審法院一開始便用其他證據佐證該漁業習慣的存在，則可能會降低上訴率。此外，未來立法機關或司法機關對漁業習慣收集整理，以及涉及漁業習慣的鄉規民約等官方資料均可成為佐證“漁業習慣”存在的直接證據。所以，官方機構開展收集民商事習慣的活動并制定民商事習慣法典、匯編等，不僅降低個案調查習慣的時間和經濟成本，還可提高民事司法中運用習慣的公信力和說服力。

3.讓懂漁業習慣的人民陪審員參與審理相關案件

讓懂漁業習慣的人民陪審員參與審判是現有制度下的可行之舉。我國《人民陪審員法》第一條明確規定：為了保障公民依法參加審判活動，促進司法公正，提升司法公信，制定本法。人民陪審員制度對促進和提升司法審判的公信力具有重要意義，人民陪審員不同于專職法官，雖然來自法律專業人員以外，但可以是其他專業領域的專家。讓懂漁業習慣的人民陪審員參與審判，一方面審判人員用漁業習慣與當事人對話，可以提升審判的公信力與說服力；另一方面，可以填補專職法官的漁業習慣知識空白，降低法院調查漁業習慣的難度與成本，提高審理案件的效率。最終實現涉及漁業習慣審判的公正與高效，規范專職法官的運用漁業習慣裁判案件的自由裁量權。

參考文獻：

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[3]大連應急：“漁業安全生產知多少？這些內容要記牢！”[EB/OL].（2021-06-18）[2023-05-26].https：//www.sohu.com/a/47286644

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[5]陳洪磊.民法典視野下我國商事習慣的司法適用[J].政治與法律，2021（4）：26-41.

[6]姚澍.“民法典時代”民事習慣司法運用的隱憂與應對[J].大連海事大學學報（社會科學版），2018，17（3）.

[7]高其才.民法典編纂與民事習慣——立法、司法視角的討論[J].交大法學，2017（3）：42-50.

[8]徐清宇，周永軍.民俗習慣在司法中的運行條件及障礙消除[J].中國法學，2008（2）：85-93.

（責任編輯：田 苗）

收稿日期：2023-06-21

基金項目：2022年國家社科基金青年項目“新疆地區民事司法中運用《民法典》習慣條款的規范與實證研究”（22CFX025，負責人：潘潤全）；2021年度新疆政法學院校長基金資助項目“民事司法中習慣條款的適用研究——以新疆地區1904份裁判文書為考察對象”（XJSK2021012，負責人：潘潤全）階段性成果

作者簡介：潘潤全，依法治疆研究中心負責人，講師，博士，從事民商事習慣法研究。