跨境刑事證據審查判斷的要素檢視

陳蘇豪

(中國政法大學,北京 100088)

一、問題的提出

隨著人員、貨物、資金、信息在世界范圍內自由流動,犯罪活動也相應呈現出跨境趨勢。受此影響,通過委托、自行或聯合取證等渠道從境外取得的證據,越來越頻繁地出現在刑事案件中?？缇骋蛩卦斐蓢鴥确ㄅc國際法重疊適用,使證據獲取與采納的法律依據相互分離,故此類證據的審查判斷具有特殊性和復雜性。在理論上,我們可以將境外取得的刑事證據稱為跨境刑事證據,以突出跨境因素的影響。

無論是在司法實踐還是理論研究中,跨境刑事證據的審查判斷問題均未引起足夠關注。實際上,直至《中華人民共和國刑事訴訟法》(以下簡稱《刑事訴訟法》)于2012 年修正后,最高人民法院才在司法解釋中對“來自境外的證據材料”的審查判斷作出專門規定?，F行《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》(以下簡稱《刑訴法解釋》)延續了前述規定,僅增加了檢察機關的說明義務和依據雙邊條約互免認證的例外。根據《刑訴法解釋》第77 條,控方提交來自境外的證據材料具有可采性的條件是“能夠證明案件事實且符合刑事訴訟法規定的”,但是提供人或者雙邊條約對使用范圍有明確限制的除外。此外,證據材料來源不明或者其真實性無法確認的,也不得作為定案的根據。辯方提交的來自境外的證據材料,則有額外的公證、認證要求。

如果簡單地將上述司法解釋理解為一種人民法院所在地準據法模式,則無法予以準確適用。對跨境刑事證據的審查判斷,既要以本國法律為依據,又要實質地比較他國法律和國際準則與我國法律的異同。這就不再是人民法院所在地法律與取證行為地法律擇一或疊加適用的問題,需要更為精細的理論闡釋。針對這一問題,訴訟證據審查要素的分析框架可供借鑒?！白C據審查要素,是指在訴訟活動中,根據訴訟法和司法解釋規范,訴訟各方質證、司法機關審查認定證據所考量的基本要素?！雹冽堊谥?《論我國訴訟證據審查要素及審查方法的調整改革》,載《法學研究》2023 年第4 期,第169 頁。不過,這一分析框架的語境并未充分考慮跨境因素的復雜性,應用時需調整具體要素的分類。

跨境刑事證據審查判斷中權利性要素處于重要地位,而與之對應的是事實性要素。前一要素指的是與基本權利保障相關的內容,后一要素指的是取證結果準確性的保障機制。只有采用一種融合事實性與權利性要素的功能主義分析范式,才能克服形式合法性范式下的準據法選擇困境,準確闡釋司法解釋中“符合刑事訴訟法規定”的內涵,為跨境刑事證據審查判斷提供指引。②本文所提倡的功能主義是指:為實現證據法的求真與求善的目標,各國采用了不同的法律規制模式,可以互相比較。這一立場源自比較法領域的“功能性原則”。每個社會的法律在實質上都面臨同樣的問題,但是各種不同的法律制度以極不相同的方法解決這些問題,雖然最終的結果是相同的。參見[德]茨威格特、[德]克茨:《比較法總論》(上),潘漢典等譯,中國法制出版社2017 年版,第58 頁。鑒于此,本文將以雙重要素為考察對象,從要素分離的視角審視實踐難題,對要素構成進行分析,進而以兩類要素的融合為中心,提出更具系統性的跨境刑事證據審查判斷優化方案。

二、跨境刑事證據審查判斷的要素分離困境

當前,跨境刑事證據審查判斷面臨困境:事實性要素與權利性要素相互分離,探究真相的目標與保障權利的訴求未能實現有機融合。

(一)要素審查的準據法適用邏輯沖突

在以往的司法實踐中,一國對經過司法協助渠道從另一國獲取證據之合法性不再進行審查。隨著人權保障觀念深入人心,不審查原則亦發生了變化,雙重審查成為一種趨勢。例如,瑞士等國逐漸接納雙重審查標準,同時依據本國法和被請求國法對跨境獲取的證據之合法性進行審查,以充分保障被追訴人權利。①See Lorena Bachmaier Winter, Transnational Criminal Proceedings, Witness Evidence and Confrontation: Lessons from the ECtHR’s Case Law, 9 UtrechtLaw Review 127, 139(2013).結合典型案例來看,我國人民法院對跨境刑事證據的審查判斷,已部分地體現了雙重審查的特征。不過,事實性與權利性要素審查的準據法適用存在邏輯沖突。

“由于不同國家之間取證程序存在差別,對境外證據的合法性審查需要結合案件的具體情況加以認定?！雹谂犸@鼎:《跨國犯罪中境外證據的審查與認定》,載中華人民共和國最高人民法院刑事審判第一、二、三、四、五庭主辦:《刑事審判參考》(總第115 集),法律出版社2019 年版,第162 頁。關于我國人民法院是否應參照外國法律規范對事實性要素進行審查,存在不同理解。因為《刑訴法解釋》第77 條的表述是“符合刑事訴訟法的規定”,所以人民法院傾向于對域外關于取證程序的法律規范不予參照。特別是在涉及跨境實物證據的場合,人民法院幾乎不會考慮域外關于取證程序的規范要求。

與此不同的是,在“李某南故意殺人案”中,人民法院例外地比較了中美關于詢問證人的程序差異,并得出了這些差異不會影響筆錄內容真實性的結論。該案中,辯護人提出,美國警方訪談報告不屬于中美刑事司法協助范圍,不具有可采性。人民法院在認可該材料屬于刑事司法協助范圍的基礎上,進一步分析認為訪談報告形成過程合法,律師在場、同步錄音錄像可以保證其真實,記錄內容同其他證據相印證,故對辯護意見不予采納。③參見最高人民檢察院第一批國際刑事司法協助典型案例,案例二:李某南故意殺人案。與之類似,在“李某故意殺人案”中,針對辯護人提出的美方DNA 鑒定所用試劑盒并非針對華人的質證意見,公訴人從兩個方面進行了答辯:一是ID試劑盒是全球通用的,目前國內都使用ID 試劑盒;二是雖然美國警方在DNA 鑒定報告中說明該鑒定針對非華裔人群,但是本案中DNA 的匹配概率高達1/(25.6×1018),即使使用華人人口資料重新換算,對結果的影響也微乎其微,不影響同一性認定。此外,檢察機關還委托Y 市公安局刑事科學研究所對美方法醫尸檢報告出具書面解讀意見,參照我國法醫檢驗規范,對尸檢報告形成過程和方法進行審查,得出其具有科學性、客觀性的結論。④參見江蘇省揚州市中級人民法院(2016)蘇10 刑初29 號刑事判決書。這種參照并非直接適用,而是進行功能比較,已經超越了人民法院所在地法律與取證行為地法律擇一或疊加適用的準據法適用模式。

關于我國人民法院是否應參照外國法律規范對權利性要素進行審查,實踐立場更加保守。例如,在“李某明過失致人死亡案”中,張某的供述先前已經被加拿大法院排除。庭審時,被告人再次提出排除證據的申請。人民法院認為,外國法院關于取證合法性的裁決對我國沒有約束力,并依據我國《刑事訴訟法》對審訊活動合法性進行了審查,得出了不需要排除證據的結論。⑤參見戴長林、羅國良、劉靜坤:《中國非法證據排除制度:原理·案例·適用》,法律出版社2016 年版,第372-376 頁。在以我國法律作為權利性要素準據法的前提下,仍存在一個適用難題,即我國法律是否對境外取證活動具有約束力。有學者認為,因中外法律規定不同,外國執法機關存在以“非法定主體訊問或詢問”“訊問、詢問前未進行有效權利告知”“未在法定地點訊問、詢問”“未在法定地點羈押”等方式獲取言詞證據的情形時,可以不適用我國非法證據排除規則。①參見馮俊偉:《跨境取證中非法證據排除規則的適用》,載《暨南學報(哲學社會科學版)》2020 年第3 期,第119 頁。

人民法院審查兩類要素的準據法適用邏輯并不相同,由此造成了司法應用難題。就事實性要素而言,嚴格執行人民法院所在地準據法是主流做法,但如何參照域外法律規范提升審查效果,尚無成熟模式可供參考。隨著功能比較范式的引入,人民法院所在地準據法模式將吸收取證行為地模式的合理成分。再就權利性要素來說,人民法院所在地準據法模式遭遇更多理論質疑。綜合各類理論觀點,對我國公安司法人員跨境取得的證據,宜同時適用我國法律和取證行為地法律進行審查;對外國執法機關提供證據的審查,在適用取證行為地法律的同時,也應適用我國法律中關于重要權利保障的規定進行審查。由此,對事實性要素的審查趨向于修正后的人民法院所在地準據法模式,而對權利性要素的審查,則逐漸轉向取證行為地準據法為主、人民法院所在地準據法為輔的混合模式。但總的來說,無論以何種方式獲取的跨境刑事證據,首要應適用的均應是我國法律關于證據審查的規定。

(二)對境外取證程序要素的片面識別

出于規范偵查行為、保障被追訴人權利的考慮,法治國家均設置了較為嚴格的取證規則,但具體內容相互區別、各有側重。調查活動違反取證規則,很有可能導致所獲證據被排除。我國公安司法機關的跨境取證行為須符合《刑事訴訟法》的規定,審查判斷所獲證據的可采性,需要考慮具體場景的取證條件。外國執法機關的取證活動不受我國《刑事訴訟法》調整,其獲取證據的程序不受我國法定程序的約束。兩種情形下,人民法院所面臨的問題基本相同:如何依據我國法律規范對有所差異的境外取證程序的合法性進行審查,從而判斷所獲證據的可采性。針對這一問題,如果將《刑訴法解釋》第77 條所列“符合刑事訴訟法規定”理解為不得違反我國刑事訴訟法上的重要訴訟權利,且不屬于證據排除的范圍,則失之偏頗。這是因為,除了權利性要素外,取證程序規則還包含事實性要素。然而,在司法實踐中,境外取證程序的事實性要素并未被全面識別,相關取證要求被片面地理解為權利保障的內容。受此影響,人民法院在審查事實性要素時,也不會參照境外取證程序要求中與之相關的內容。

在刑事案件證人整體出庭率不高的背景下,司法機關更愿意以審查書面筆錄代替通知身處境外的證人出庭作證。在“李某南故意殺人案”等案件中,司法機關嘗試對境外取證程序的差異進行實質解釋,但卻心存疑慮。②辦理“李某南故意殺人案”時,W 市辦案人員赴美期間,也對重要證人進行了逐個訪談,以確保美方偵查人員訪談報告內容具有真實性。只是在庭審階段,檢察機關仍然將訪談記錄作為主要證據材料出示。與之相比,重新制作詢問筆錄的做法更為穩妥。例如,Y 市檢察機關辦理“李某故意殺人案”時,我方專案組赴美期間補充美國警員簽名、聽取美國警員意見,彌補了訪談報告的形式瑕疵。此外,經過溝通協調,專案組獲準在美國加州當地治安官的組織下,在美方指定的場所,由我國警方對案件的關鍵性證人使用漢語進行訪談,制作了詢問筆錄并錄音錄像。在庭審階段,美國警方制作的訪談報告僅被作為輔助性的傳聞證據提出。我國警方制作的詢問筆錄,則有錄音錄像作為佐證。上述跨境刑事證據的可采性并未受到質疑。①參見江蘇省揚州市中級人民法院(2016)蘇10 刑初29 號刑事判決書。

對無法重新收集的從境外取得的實物證據進行鑒真更加困難。就外國執法機關所收集的實物證據而言,因各國刑事調查規范性程度及技術性要求區別較大,司法機關僅僅通過書面材料特別是事后補正的材料,難以對證據來源和形態進行實質審查。在一些案件中,使領館認證以及公安機關出具的情況說明被作為鑒真的直接依據。

如果取證主體是外國執法機關,信賴基礎將被削弱,出具說明或是認證僅在形式上起到補強證據保管鏈的作用。如果是我國公安司法機關跨境取證獲取的實物證據,盡管取證環節的公權信賴基礎沒有區別,但正如部分案件所反映的,考慮到跨境取證場景的復雜性,使領館的認證仍然被視為是必要的。上述兩種情形所共同反映的,依舊是一種公權信賴的邏輯,只是信賴的對象變為駐外使領館——公安司法機關希望通過認證、說明來分攤跨境取證的錯誤風險,以應對可能遭遇的質疑,確?？缇承淌伦C據能夠被人民法院所采納。然而,限于駐外使領館的職責和專業范圍,這種認證、說明只能停留在形式層面,不僅起不到實質鑒真的效果,還有可能掩蓋證據收集過程的瑕疵。

跨境刑事證據的審查判斷重點并非形式意義的合法性,即獲取證據的過程是否符合人民法院所在地或取證行為地的法律,而是采納境外取證所獲證據是否會背離我國刑事證據規則的設置目的。②參見陳蘇豪:《證據性權利:跨境刑事證據的一個闡釋框架》,載《證據科學》2023 年第2 期,第198 頁。在此意義上,對“符合刑事訴訟法規定”的準確理解應該是,有所差異的境外取證程序,是否在實質層面符合我國法律規范,足以保障所獲證據的真實性。然而,如典型案例所表明的,人民法院未能全面識別境外取證程序中的事實性要素,只能要求偵訴機關重做、補正,或片面采信單方說明與認證。這在降低司法效率的同時,還隱含著認定事實錯誤的風險。

(三)權利性要素的事實性面向遭忽視

盡管根據《中華人民共和國國際刑事司法協助法》(以下簡稱《國際刑事司法協助法》)及相關國際條約的規定,我方可以向外國請求安排證人作證或者協助調查,但考慮到司法協助程序本身的復雜性及耗時費力程度,對于要求通知境外證人出庭作證的申請,人民法院很有可能直接以證人沒有出庭作證的必要為由,予以拒絕。相應地,也不必再考慮證人出庭保障措施的域外效力問題。然而,就對質權保障而言,事實性要素與權利性要素是緊密聯系在一起的。在“李某明過失致人死亡案”中,同案犯張某在境外接受警方訊問的筆錄被作為證據使用。但是,該案審理期間,張某恰恰身處國內,人民法院沒有通知其出庭作證,從而引發了辯方質疑。辯護律師認為,張某在加拿大接受警方訊問時形成的記錄內容存疑,人民法院未安排其出庭作證導致這些疑點無法被排除。③參見侯兆曉:《一起境外死亡案引發的爭議》,載民主與法制網,http:/ /www.mzyfz.com/cms/minzhuyufazhizazhi/shehuiyujingji/html/704/2013-06-07/content-775191.html,2023 年5 月11 日訪問。實際上,根據《刑訴法解釋》第253 條的規定,人民法院可以允許“身處國外短期無法回國的”證人不出庭作證。結合《刑事訴訟法》第192 條、第193 條的規定來看,對境外證人出庭作證必要性的判斷,理應獨立于跨境因素所造成的現實困難。如果這一前提能夠成立,且應當出庭作證的證人的庭外證言不可以作為定案的根據,那么跨境因素所造成的出庭保障措施適用障礙,在何種程度上會影響對境外形成的書面筆錄的審查判斷,將會成為一個現實司法難題。

此外,跨境刑事證據的審查判斷標準方面區別對待控辯雙方會在一定程度上阻礙被告人行使辯護權。例如,在一起受賄案的二審審理中,辯護人提出了“勞力士腕表的價值應當以購買時的價值認定,原判以鑒定金額計算受賄數額不當”的辯護意見,并向法庭提供了一份據稱是購買涉案腕表憑證的外文證據材料。對這一憑證,人民法院以未經過公證、認證為由而未予采納。①參見寧夏回族自治區高級人民法院(2017)寧刑終44 號刑事裁定書。如果辯方事先辦理了公證和認證手續,情況可能會有所不同。但問題在于,辯方提交證據具有滯后性、被動性。當公安司法機關已經完成證據收集后,留給被告人及其辯護人的準備時間并不多。公證與認證手續消耗了大量時間,可能阻礙辯方行使舉證權利,進而降低辯護實效。如此安排阻礙了辯方參與司法證明程序,減損了程序公正性,隱含著認定事實錯誤的風險。

諸多實例共同反映出,事實性要素和權利性要素之間存在一種隔閡。不同于事實性要素的共通性,權利性要素具有顯著的差異性。在跨境刑事訴訟中,這種差異性進一步凸顯。然而,兩類要素難以截然區分,保障對質權、落實控辯平等同樣也具有提升事實認定準確性的功能。

三、跨境刑事證據審查判斷的要素構成

上文結合典型案例揭示了跨境刑事證據審查判斷中的要素分離現狀。在提出解決方案前,先要對事實性要素與權利性要素的具體構成作一更為深入的理論闡釋。

(一)跨境刑事證據審查判斷的事實性要素

綜觀各國立法,提升取證結果準確性主要依賴于三種機制:規定取證要件從而為證據真實性提供擔保,細化鑒真規則以防止證據被調換、篡改或偽造,完善技術規范以加強鑒定意見類證據的可靠性保障。這三個方面構成了跨境刑事證據審查判斷的事實性要素。

1.取證要件的真實性擔保

在刑事程序法中就取證的主體、地點、時間等要件作出明確規定,是一種通行的法律規制模式。就提升取證結果準確性而言,取證程序合法性的意義在于形成一種所獲證據具有真實性的推定機制。如果偵查人員嚴格遵守關于取證要件的規范,所獲證據的真實性便不易遭受質疑。例如,就言詞證據的獲取而言,相關規范對訊問犯罪嫌疑人和詢問證人作出了較為細致的程序規定,包括主體、地點、時間、方式、筆錄制作、錄音錄像等多個方面的內容。實物證據的取證要件受到類似規制:由兩名偵查人員執行;搜查過程有見證人在場,有條件時進行同步錄音錄像;搜查結果應當形成完整筆錄;查封、扣押應當出具清單等。

雖然取證要件作為真實性擔保的功能已被普遍認可,但各國具體規定仍存在較大差異,特別是在獲取言詞證據的場合。例如,我國訊問筆錄采取一問一答的記錄方式,但很多國家的做法與此不同。不同人員以不同方式在不同場所和時間進行詢(訊)問,很容易影響被詢(訊)問人陳述內容的真實性。與此不同,實物證據之物理屬性比較穩定,取證要件差異對其真實性影響相對較小。因此,對取證要件的真實性擔保功能進行審查的難題集中于使用書面筆錄的場合。舉例來說,中美關于詢問證人的規則存在巨大差異,詢問證人時,美方可以由一名警察單獨詢問并形成訪談報告。該訪談報告屬于警方工作記錄,警員和被詢問人均無須簽名確認。

結合典型案例來看,針對此種取證要件差異,實踐中存在補正和解釋兩種應對模式。在補正模式下,補正對象是詢問筆錄的形式差異。在“李某故意殺人案”中,辦案機關重新收集詢問筆錄的做法屬于此種類型。在解釋模式下,人民法院從功能主義立場出發對詢問筆錄及其形成過程的差異進行解釋。在“李某南故意殺人案”中,人民法院采納了美國警方訪談報告,可以歸入此種類型。補正模式關注到取證要件的差異,公安司法機關能夠以重新制作的方式消除這種差異,但不符合司法效率要求。解釋模式并沒有拘泥于《刑事訴訟法》的形式要件,而是著重從真實性(被詢問人自愿性)保障功能角度對美方詢問程序進行了實質評價。換言之,在后一種模式下,人民法院認為美方在詢問證人方面有所差異的取證程序,可以達到同等程度的真實性擔保功能。不過,司法機關仍然對更加技術化的解釋模式的應用心存疑慮。

2.鑒真規則的同一性鏈接

對實物證據收集程序的規制重點是防止證據被調換、篡改或偽造,而不是取證過程改變證據形態的風險(如詢問方式改變證人陳述內容那樣)。因此,就實物證據而言,與取證要件相比,一項更具針對性的真實性保障機制是鑒真。鑒真是一個比較法上的概念,即鑒別證據真實性的方法,具體表現為對實物證據的來源和提取過程的嚴格要求。鑒真有兩種基本方式,即獨特性的確認和保管鏈條的證明。①參見陳瑞華:《刑事證據法》(第3 版),北京大學出版社2018 年版,第232-238 頁。具有可采性的實物證據至少應該符合兩項條件:該實物證據來源于與案件事實有關的場所,而不是事后植入的;在實物證據被提取后,其形態沒有發生實質變化。既有規則體系更加偏向于保管鏈條這一鑒真方式。證據保管鏈條的內核是:實物證據從被提取到向法庭提交期間得到妥善保管,其形態沒有發生實質變化。

目前,公安司法機關通常采取安排見證人、制作筆錄、進行同步錄像等方式保證實物證據的同一性。相對來說,這種實踐操作模式忽視了刑事訴訟全流程的保管。②參見白冰:《論實物證據的鑒真規則》,載《當代法學》2018 年第1 期,第112 頁。不完整的保管鏈條,只有訴諸對公安司法機關的公權信賴才能發揮形式上的鑒真功能。然而,在跨境取證的場合,即使外國執法機關取證缺乏公權信賴的基礎,但司法機關仍傾向于實質主義立場,并不拘泥于具體程序性要求——只要能印證實物證據移交過程連貫,如何獲取在所不問。相應地,有所差異的鑒真規則必須克服跨境因素造成的障礙,方能達成同一性鏈接的效果。在跨境取證的場合,實物證據收集的具體細節對鑒真具有重要影響,而這些原始的信息,可能并未在外國執法機關移送的筆錄、清單中得到充分展現。如果不及時補正,將會給跨境刑事證據審查判斷造成困難,只能寄希望于通過事后的說明或認證進行形式補強。

3.鑒定技術的可靠性保障

在各國司法程序中,由專家就專門性問題出具意見,為認定案件事實提供專業性參考,早已成為一種普遍做法。在此領域,形成了專家證人和司法鑒定兩種有所區別的模式,但這兩者所依據的科學原理和方法具有相似性?；谡_原理與適當方法對同一事物進行反復檢驗或測量,可以得到相同結果。因此,司法鑒定程序規則的差異可以通過技術性說明予以彌合,不至于影響鑒定意見類證據的可采性。

以“李某故意殺人案”為代表的典型案例實際上引入了一種科學可靠性標準,即在一般情形下,只要符合相關領域技術要求,來自境外的鑒定意見類證據便具有可采性。在跨境場合,受檢材樣本可能滅失等各方面的客觀因素影響,重新檢驗或鑒定通常不具可行性。因而,公安司法機關更愿意通過解釋模式而非補正模式對來自境外的鑒定意見類證據進行審查判斷。這與在涉及書面筆錄審查判斷的場合,司法機關青睞補正模式的情況有所區別。

總之,取證要件的真實性擔保機制適用于所有類型的證據,在涉及言詞證據時,其功能更加凸顯。鑒真規則的同一性鏈接、鑒定技術的可靠性保障則更有針對性地分別適用于實物證據與鑒定意見類證據。前者以程序合法性產生的結果真實性推定為基礎,后兩者則分別有賴于保管鏈條的完整性與鑒定技術的科學性。

(二)跨境刑事證據審查判斷的權利性要素

就查明真相的取向而言,各國取證規則與證據審查判斷標準具有高度一致性。然而,在被追訴人權利保障要求方面,仍然存在較大差異。此外,在跨境場合還需關注權利保障機制的影響和控辯雙方平等提交證據的問題。

1.權利保障要求的差異

各國刑事訴訟規范與實踐,在不同程度上體現了對質權保障的內核?！兜聡淌略V訟法典》第250 條規定:“如果事實的證明基于人的感知,應當在法庭審理中詢問此人。詢問不得以宣讀先前詢問筆錄或書面陳述代替?！泵绹摪钭罡叻ㄔ号欣砻?對質的目的主要是為了保障證言的可靠性,這一可靠性是程序意義上的。要確保證言的可靠性,必須以交叉詢問的方式進行評定。①Crawford v.Washington, 541 U.S.36 (2004).

在我國刑事司法實踐中,即使辯方對書面證言有異議,且該證言內容對定罪量刑有重大影響,人民法院還是能夠以“沒有必要”為由拒絕通知證人出庭作證。①參見杜磊:《審判中心視野下證人出庭作證必要性問題研究》,載《中國刑事法雜志》2020 年第2 期,第109-112 頁。即使應當出庭作證的證人未出庭接受詢問,只要法庭能夠確認庭前詢問筆錄的真實性,依舊可以采納該詢問筆錄。②《刑訴法解釋》第91 條第3 款規定:“經人民法院通知,證人沒有正當理由拒絕出庭或者出庭后拒絕作證,法庭對其證言的真實性無法確認的,該證人證言不得作為定案的根據?！?/p>

即便對質權在查明案件事實方面的價值被逐漸接受,由此推動司法機關加強被追訴人對質權的保障,但是為了保障個人權利而限制查明真相手段的司法理念,至少在短時間內,難以被公安司法人員接受。實踐中,排除非法搜查所獲物證、書證的情形較為罕見。即使有排除的個案,人民法院的理由也大致可以歸結為證據真實性存在瑕疵,而不是取證行為侵害了被追訴人的權利。③參見易延友:《非法證據排除規則的中國范式——基于1459 個刑事案例的分析》,載《中國社會科學》2016 年第1 期,第147-151頁。

根據《刑訴法解釋》第77 條,權利保障要求應該以我國法律作為依據。在“李某明過失致人死亡案”中,關于域外審訊筆錄可采性判斷,人民法院并未考慮審訊過程是否符合取證行為地法律的問題。有學者提出,如果我國偵查人員境外取證行為符合我國法律,但卻違反了證據所在國保障犯罪嫌疑人基本權利的規定時,所獲證據不應當具有可采性。④參見王青、李建明:《國際偵查合作背景下的境外取證與證據的可采性》,載《江蘇社會科學》2017 年第4 期,第169 頁。然而,如果完全參照取證行為地關于權利保障的要求對所獲證據的合法性進行審查,除了違反現行司法解釋,還會給一部分刑事被告人以額外的程序性保護,不利于打擊犯罪。

有學者提出,對境外執法機關移送證據,我國執法機關參與取得證據,其他來源或由私人主體提交的證據分別適用“取證國準據法”“雙重準據法”和“證據使用國準據法”所規定的不同審查模式。⑤參見曹艷瓊:《我國境外證據審查的準據法模式選擇與規則重構》,載《法商研究》2023 年第3 期,第197-198 頁。其關注點是以程序性權利為核心的形式“法治標準”,而不是準確查明事實這一更加根本的公正性要求。其中,“取證國準據法”審查模式強調,依照取證國法律應予排除的證據在我國審判中也不具有證據能力,這一點在“雙重準據法”審查模式中并未被同等強調。盡管其主張對非官方合作渠道獲取的證據應堅持更嚴的標準,卻得出了對此類證據采用“證據使用國準據法”審查模式,不必考慮取證國法律的結論?？梢?關于為何要適用域外法律中體現權利性要素的內容,并未得到系統闡釋。實際上,中外權利保障模式的差異是跨境刑事證據審查判斷必須面對的現實問題,無法通過差異化的準據法適用模式得到解決。

2.權利保障機制的影響

加強保障被追訴人的證據性權利,離不開有效的保障機制。權利保障機制的有效性需要以國家強制力作為支撐。在涉及跨境因素的場合,這一強制力顯然會受到國境的限制,不具有域外效力。在此方面,境外證人出庭作證保障機制便是一個典型例證。如果考慮保障被告人對質權的要求,證人出庭保障機制的域外效力及其對書面筆錄可采性的影響,便構成了跨境刑事證據審查判斷的要素內容之一。這是因為,根據對質權保障的通行做法,只有在通知證人出庭作證未果時,才可以適用關于當庭對質的例外規定。

在“李某南故意殺人案”中,人民法院運用實質解釋回應了辯護人對證據形式提出的質疑,而在“李某故意殺人案”中,被告人及其辯護律師未對中國警方制作的詢問筆錄提出異議。應當注意到,《刑事訴訟法》第192 條規定:“公訴人、當事人或者辯護人、訴訟代理人對證人證言有異議,且該證人證言對案件定罪量刑有重大影響,人民法院認為證人有必要出庭作證的,證人應當出庭作證?！睘榱吮Ｕ献C人出庭,根據該法第193 條的規定,經人民法院通知,證人沒有正當理由不出庭作證的,人民法院可以強制其到庭;證人沒有正當理由拒絕出庭或者出庭后拒絕作證的,可以視情節進行訓誡或處以拘留。那么,如果在上述案件中,辯方對詢問筆錄內容有異議,并提出了通知境外證人出庭作證的申請,人民法院應該如何處理? 限于我國刑事案件證人出庭率低的現狀,類似問題在實踐中尚未顯現。

在部分國家,因為強制證人出庭措施不具有域外效力,證人身處境外的情況將會影響書面詢問筆錄的可采性判斷。由此產生的一個法律適用問題是,出于不能歸責于國家的原因導致證人無法出庭,例如人民法院發出了出庭通知,但未能送達或是證人接到通知后拒絕出庭,是否屬于允許法庭采納書面證言的例外情形。①See Lorena Bachmaier Winter, Transnational Criminal Proceedings, Witness Evidence and Confrontation: Lessons from the ECtHR’s Case Law, 9 Utrecht Law Review 127, 137-138 (2013).在此方面,各國實踐做法不一,尚未形成可供參考的成熟模式。

3.控辯雙方平等提交證據

延續了此前立場,《刑訴法解釋》第77 條對辯方提交的證據規定了更加嚴格的公證、認證程序要求。根據該條規定,檢察機關僅需隨案移送有關材料來源、提供人、提取人、提取時間等情況的說明,但當事人及其辯護人、訴訟代理人提供的來自境外的證據材料,則需要經所在國公證機關證明,所在國中央外交主管機關或者其授權機關認證。同時,該證據材料還應經我國駐該國使領館認證,或者履行我國與該所在國訂立的有關條約中規定的證明手續。我國與該國之間有互免認證協定的除外。類似的例子還有,我國與一些國家所簽訂的刑事司法協助協定中,包含如下條款:不給予任何私人當事方以取得、隱瞞或排除任何證據或妨礙執行請求的權利。②參見《中華人民共和國政府和美利堅合眾國政府關于刑事司法協助的協定》第1 條第3 款?？梢?國際刑事司法協助被視為政府間專屬合作渠道,個人如果希望收集和提交證據,需要通過其他渠道進行。

實際上,國際刑事司法合作條約在實踐中利用率并不高,更為高效便捷的執法合作、警務合作受到青睞。③參見黃風:《建立境外追贓追逃長效機制的幾個法律問題》,載《法學》2015 年第3 期,第5-6 頁。由此形成了一種反差:一方面,偵訴機關可以尋求高效便捷的替代措施進行跨境取證,人民法院基于公權信賴的邏輯,對相關證據來源僅進行形式審查;另一方面,被告人及其辯護人仍被要求嚴格履行公證、認證義務,否則他們所提交的證據不具有可采性。

四、跨境刑事證據審查判斷的要素整合

跨境刑事證據審查判斷所遭遇的難題及由此產生的程序公正性瑕疵,源于事實性要素與權利性要素的分離,具體完善應以兩類要素的融合為主線。

(一)普遍雙重審查與特殊雙邊安排結合

跨境因素的核心特征是證據獲取與采納的法律依據相互分離。受此影響,人民法院對境外取證活動的事實性要素與權利性要素進行審查較為困難。在此意義上,人民法院在個案中需要判斷的是:有所區別的境外取證程序,是否在實質層面符合我國法律規定。作為一項原則,跨境刑事證據均應該接受我國法律和取證行為地法律的雙重審查。這種雙重審查并非簡單地進行疊加適用,而是以功能比較為基礎。域外法律雖然不能作為權利保障要求的直接規范依據,但權利性要素對事實性要素的影響,仍應被納入審查范圍。

對跨境刑事證據進行普遍雙重審查的主要障礙是要素審查的準據法適用邏輯沖突。這是因為,各國權利保障要求差異較大,這些因素之間的沖突難以在單一的審查判斷標準中得到調和。在跨境刑事證據審查判斷的場合,不能簡單套用國際私法的“準據法”概念。①嚴格來說,“準據法”是一個國際私法概念,本意是跨境民商事案件中“應適用的特定的實體規范”。參見李雙元、歐福永主編:《國際私法》(第5 版),北京大學出版社2018 年版,第80 頁。對比“準據法”的原意,除適用的主要是程序規范而非實體規范外,跨境刑事證據審查判斷場景中最大的區別是:涉及同時適用兩個及以上法域的規范并進行功能比較。在普遍雙重審查的同時,還需針對權利性要素建立一些特殊的雙邊安排。

一是證據使用范圍的限制。根據既有規范,取證程序中權利保障要求的準據法應該是我國法律,以免造成權利保障的不平衡,助長跨境犯罪活動。需要特別強調的是,外方在移交證據時如對證據使用范圍作出明確限制的,應予以執行。這是因為,此類使用限制通常包含基本權利保障方面的考慮。由此,不同國家權利保障要求方面存在的差異,可以借由移交證據附加使用范圍限制的方式得到妥善協調。例如,在前文提到的“李某明過失致人死亡案”中,加拿大方面在向我國移交證據時,明確提出張某已經被排除的供述不得用于對其本人的刑事指控的要求。當然,所有證據的使用范圍均須符合我國法律規定為前提條件。

二是對我國公安司法人員境外取證的規制。未經授權的單方跨境取證所獲證據不應具有可采性。因此,凡是不具備合法手續、以不符合國際刑事司法合作要求的方式跨境獲取的刑事證據,均不具有可采性。具體審查判斷以國際條約、協定和相關法律法規為依據。需要注意的是,不同于傳統的跨境取證,在電子數據取證場景中,跨境因素認定較為困難。②參見陳蘇豪:《刑事訴訟中跨境電子數據的審查》,載《地方立法研究》2023 年第3 期,第101-103 頁。

即使是在我國派員參與調查取證的場合,取證活動原則上也要遵循當地法律規范。特別是,強制性偵查措施需要由當地執法人員配合方能完成。因此,針對中外權利保障模式差異可能造成的障礙,主要應該在取證環節予以化解,公安司法人員需要與外國同行積極溝通。如果在沒有外國執法人員參與的情況下,發生了我國公安司法人員嚴重違反當地取證規則的個案,可以“不符合國際刑事司法合作要求”為依據,直接排除所獲證據。在派員取證的場合,證據所在國一般不會允許外國偵查人員采取強制偵查措施或直接訊問犯罪嫌疑人。因而,嚴重違反當地法律規范中關于權利保障要求的調查措施,通常超出了外國主管部門的授權范圍,予以排除并無爭議。這樣安排可以避免對中外權利保障要求差異及其效力進行直接比較,有利于堅持權利性要素以我國法律規范為依據的一貫立場。

此外,跨境調查取證離不開證據所在國執法機關的配合,同時也會受到境外辦案條件的制約。例如,境外訊問地點能否達到國內標準化辦案場所的要求,并非我國公安司法機關所能控制。因此,還需要引入一個包含“善意”因素的審查判斷標準:我國公安司法機關的境外調查取證活動,如果違反了《刑事訴訟法》等法律關于取證程序的規定,在適用排除規則時,應綜合考慮具體場景下違法的原因,并給予補正或解釋的機會。

(二)實質解釋取證程序中的事實性要素

正是因為境外取證程序中的事實性要素未被全面識別,才導致人民法院對有所差異的中外取證程序進行比較時無從參照。針對這一問題,需要從功能主義立場出發,實質地解釋取證程序事實性要素方面的差異及其影響。

第一,根據事實性要素類型展開功能比較。具體而言,針對取證要件的真實性擔保,解釋模式比補正模式更具有普遍適用性。舉例來說,審查言詞證據取證程序應重點突出書面記錄的完整性與詢(訊)問程序的自愿性保障效果。律師參與、同步錄音錄像可以作為認定書面記錄具有可采性的重要依據,而不必拘泥于詢問人數、記錄方式等形式差異。同時,為打消公安司法人員對解釋模式的顧慮,可以就此發布一批指導性案例,就實質解釋的具體方法與認定標準作出說明。關于鑒真規則的同一性鏈接,審查實物證據取證程序時,應重點分析取證過程的說明性文書,如果對證據保管鏈條存有疑問的,應積極調查核實,同時應發揮國內與之對應的取證規則的參照功能,將嚴重背離國內規則要求作為證據真實性存疑的情形之一。特別需要注意的是,不能以偵查機關的單方面說明或使領館的概括性認證代替對取證情況的具體核實。當然,事后核實只是補充性的。在取證階段就應該發揮裁判標準的指導功能,提升取證質量。例如,涉及搜查、扣押時,向外方提出的請求事項應更為具體化,以滿足司法令狀的明確性要求。無論是在司法協助或是警務合作的場合,均應向外方執法機關全面說明取證對象及相應程序要求。

第二,明確排除規則適用于外國執法機關取證活動的條件。即使是在國內刑事訴訟中,若存在“未在法定地點訊問、詢問”等情形,也不必然導致所獲言詞證據被排除,其中一些情形是可以進行補正或合理解釋的。此外,除非法證據外,既有司法解釋還有大量關于證據“不得作為定案的根據”的表述,理論上可以將其稱為“不可靠的刑事證據”。其中一種重要類型是“在程序方面違反了有關規定,影響了證據的可靠性”。①參見閆召華:《論不可靠刑事證據的排除》,載《當代法學》2020 年第3 期,第90-91 頁。例如,未經被訊問者核對的訊問筆錄將被直接排除。此類規則不可謂不嚴格。因此,關于如何將廣義的證據排除規則適用于外國執法機關的取證活動,一個更加準確的提法是:對外國執法機關調查取得的跨境刑事證據,可以根據實際情況判斷是否適用關于因違反法定程序而不得作為定案根據的規定。但是,這些排除規則中所列的具體違法情形,對事實性要素的審查仍有一定參考價值。取證過程存在特定違法情形,取證結果準確性將會受到質疑,須予以補正或合理解釋方能采納所獲證據。

(三)加強對辯方程序參與權的司法保障

目前,權利保障機制及證據提交的控辯平等兩項權利性要素,并未對跨境刑事證據審查判斷產生實質影響。然而,“辯方程序參與權保障是否充分,已經成為評判刑事證據制度是否公正、事實調查過程是否準確的重要標準?！雹陉愄K豪:《證據性權利:跨境刑事證據的一個闡釋框架》,載《證據科學》2023 年第2 期,第191 頁。加強辯方程序參與權的司法保障,可以彰顯權利性要素在提升事實認定準確性方面的功能,為融合兩類要素排除障礙,開辟權利本位轉型的新路徑。具體而言,可以從兩個方面著手。

第一,明確境外證人出庭作證的條件。隨著人權保障水平不斷提升,刑事案件進一步繁簡分流,庭審實質化改革將持續深入,重大、疑難、有爭議的刑事案件證人出庭將不再困難。與之相應,對質權保障的重要性將被充分認識,關于通知境外證人出庭作證與書面詢問筆錄可采性的復雜關系將進一步顯現。在交通便利、通信發達的當下,證人身處境外不能成為其無法出庭作證的理由。確有必要時,人民法院可以通過司法協助等手段通知證人出庭,若地址和聯系方式不明,也應盡力查明。經努力仍無法通知,或證人不愿出庭作證的,方可視為證人客觀上不能出庭,構成證人出庭作證并接受詢問的例外情形。此外,遠程作證可以被視為一項替代措施?！秶H刑事司法協助法》第31 條關于向外國請求安排證人作證或者協助調查的規定,已經將通過視頻或音頻作證與現場作證和協助調查并列。

第二,適度簡化辯方提交跨境刑事證據的程序要求?？缇承淌伦C據審查判斷中控辯平等的實現,涉及國際刑事司法合作中個人的主體地位這一更深層次的問題,只有對“權力-權利”結構進行整體調整方能得到妥善解決。簡單地對控辯雙方提交的跨境刑事證據適用同一審查判斷標準并不具有現實性?，F階段,可以先根據形勢變化對免予認證的例外條件作出更為全面的解釋?！缎淘V法解釋》第77 條的表述是“我國與該國之間有互免認證協定的除外”,僅考慮了雙邊協定的情形。一個新的變化是,我國2023 年3 月8 日加入的《取消外國公文書認證要求的公約》于2023 年11 月7日在我國生效實施。因此,認證的例外情形需相應增加“我國已經加入的國際公約另有規定”的內容。此外,還可以賦予辯方利用司法協助渠道申請調查取證的權利,并建立相應程序保障機制。對于辯方提出的申請,辦案機關應當予以執行或回復不予執行的理由。在允許辯方申請通過國際刑事司法合作渠道調取證據的前提下,若辦案機關無正當理由未予執行的,而辯方已經自行收集并提交的,可以免除該申請所涉及的證據的公證、認證要求,僅說明證據來源即可。