ISDS適用的邏輯理路和實踐進路：以國際PPP項目合同爭端為視角

齊 靜

（西南大學 法學院，重慶 400700）

PPP（Public-Private Partnership）是指政府與社會資本合作，也稱為公私合營或公私合作伙伴關系。由于PPP 模式具有有效緩解政府財政壓力、充分利用社會資金、滿足公共利益需求的優勢，各國政府特別是資金缺口大、基礎設施落后的地區廣泛引進PPP項目。隨著“一帶一路”倡議下我國對外投資的擴大和企業“走出去”步伐的加快，我國企業在沿線國家投資基礎設施建設的PPP項目已經成為實施這一倡議的重要組成部分。2023年1—5月，我國企業在“一帶一路”沿線國家非金融類直接投資630.6 億元人民幣，同比增長19.6%，占同期非金融類直接投資總額的17.7%；“一帶一路”沿線國家新簽承包工程合同額2432.9 億元人民幣[1]。這些投資的法律基礎和核心要素是企業與東道國政府之間的國際PPP項目合同。

鑒于PPP 項目合同主體、責任承擔和法律適用都不同于傳統國際民商事合同，一旦發生爭端，在爭端解決機制的選擇上會產生是“違約”的合同爭端還是“違法”的條約爭端的定性問題，大多數無法通過國內司法或仲裁獲得救濟而需要訴諸國際仲裁機構。我國企業解決國際PPP項目合同爭端的能力和經驗不足，導致大量項目因政治或法律原因遭受失敗或產生重大損失?，F階段，與其討論投資者-東道國爭端解決中的利益再平衡改革，不如研究東道國違約時如何充分利用現有的投資者-東道國間投資爭端解決機制（ISDS機制）獲得有效救濟，促進和保護PPP模式下我國在“一帶一路”沿線國家的投資利益。

一、理路困境：以條約和合同為基礎

隨著“一帶一路”和陸海新通道建設不斷提速，中國企業國際PPP 項目投資規模迅速擴大，而且主要集中在不發達國家和發展中國家①。這些國家中有的國內法律體系非常不健全，加之政權更迭，法律朝令夕改，因投資被征收、項目被叫停導致企業血本無歸而無法獲得救濟的情況屢見不鮮。由于東道國政府違約和單方面終止合同而引發的爭端日益增多，這類爭端的一方是東道國政府，享有主權豁免，而且PPP項目資金額度大、合同關系復雜，直接受制于東道國法律和政策，企業往往很難通過普通的調解、國內訴訟或仲裁途徑獲得救濟。事實上，在國際合同爭端解決機制中，除ADR、內國訴訟外，國際仲裁是最受歡迎的方式之一。國際上著名的仲裁機構有國際商會仲裁院（ICC）、倫敦國際仲裁院（LCIA）、國際投資爭端解決中心（ICSID）、斯德哥爾摩商會仲裁院（SCC）、美國仲裁院（AAA）、新加坡國際仲裁中心（SIAC），亞洲項目多訴諸新加坡國際仲裁中心等獲得救濟。這些仲裁機構可以基于合同和條約，適用ISDS機制對國際PPP項目合同爭端進行仲裁。

對投資者而言，爭端解決機制是保護投資者利益的最后一道法律防線。與其他爭端解決機制相比，適用ISDS 機制的優勢不言而喻：第一，去政治化，即無需訴諸母國的外交保護，不用顧及東道國政府的主權豁免；第二，投資者可以直接起訴東道國；第三，基于條約的壓力，仲裁裁決可以得到有效執行。近年，東道國規制權的強化對ISDS 提出挑戰，但ISDS 對投資者傾斜的主基調未變，投資者利益保護依然是ISDS的主要考慮及核心價值[2]。盡管ISDS 的優勢突出，但是，在沒有深入研究其適用條件、缺乏整體預先規劃的情況下，企業還是很難獲得ISDS仲裁程序和實體的成功。

近年，我國企業大量投資“一帶一路”沿線國家PPP項目，發生爭端后主動訴諸ISDS機制尋求救濟的維權意識正在增強。但是，鑒于國際PPP 項目合同的特殊性和國際投資協定（包括雙邊協定BITs和多邊協定IIAs）的局限性，投資者在訴諸ISDS 機制上仍面臨以下理路困境。

（一）國際PPP項目合同的混合性質

國際PPP 項目合同爭端訴諸ISDS 機制可能遭遇的最大障礙源于PPP 項目合同的混合性質，國際投資仲裁庭可能認定其不屬于投資者-國家間的投資爭端而不予管轄。因為，盡管政府作為公共事務的管理者，履行PPP項目的規劃、管理和監督等行政職能，但是在行為性質上，PPP項目可能被認定為政府向投資者采購公共服務的民商事法律行為。有學者認為，國際PPP 項目投資者能否訴諸國際投資仲裁取決于其訴因屬國家違反合同的“違約之訴”還是違反投資協定的“違法之訴”[3]。事實是，兩者往往出現競合。PPP項目合同既是根據契約自由和意思自治的原則共同簽署的合同，又是以國家特許權和行政監管為基礎的國家契約，具有“合同”和“條約”的雙重性質，合同爭端在主體、內容上具有混合性的特點。

就主體而言，爭端一方是政府，其在扮演民商事私主體角色的同時也行使管理者職能；另一方是私人投資者，既是民商事主體，也是東道國主權之下的被監管者。就內容而言，PPP 項目合同內容中既包含契約型條款，也包含監管性條款。契約型條款規定雙方關于合作本身的權利義務，雙方既是一個風險共擔、利益共享的利益共同體，內部又需要相互制衡和相互協調，力求公共利益與私人利益達到一個平衡。監管性條款是東道國政府一方作為管理者就該項目所作的規定，由東道國單方面決定和變更[4]。PPP 項目合同性質的混合性必然導致爭端解決的復雜性[5]，應首先根據具體爭議內容對爭端予以定性。

（二）多邊條約不足

ISDS 機制的適用主要以國際投資協定為前提條件，國際社會尚未形成普遍性的多邊投資條約體系。目前大概有60 個國家和我國之間沒有任何關于投資促進和保護以及爭端解決的國際投資協定，我國企業在這些國家投資的權益保障將主要取決于東道國國內法的規定。盡管《關于解決國家與他國國民之間投資爭端公約》（《華盛頓公約》）已經有158 個締約國②，在公約基礎上已經建立了ICSID 這一專門解決投資者-東道國爭端最普遍的常設國際仲裁機構，但是未加入公約的還有幾十個國家，如“一帶一路”沿線國家中就有老撾、緬甸等13個國家還不是《華盛頓公約》的締約國③，而這些國家資金缺口大、公共服務需求強烈，正是我國PPP項目投資的主要流向國。根據聯合國《最不發達國家狀況》報告，我國對外直接投資中超出三分之一資金流向了老撾、緬甸和柬埔寨。由于這些國家不是《華盛頓公約》的締約國，如果我國與之沒有國際投資協定作為管轄依據，投資者便不能將爭端訴諸ICSID解決。例如，2011年緬甸單方面擱置與中電投集團的密松項目就是一個典型的案例，中電投集團損失慘重，至今投訴無門[6]。在缺乏多邊條約體系的情況下，我國企業在這些國家投資的PPP 項目存在巨大風險，如果與東道國發生爭端，除極小的可能東道國事后同意國際仲裁外，都無法適用ISDS機制解決。即使東道國同意訴諸仲裁，投資者可能也面臨著東道國國內法對于仲裁地和仲裁規則的強制性規定，最終裁決是否能有效執行也是問題。

（三）雙邊條約滯后

截至2023年4月，我國共簽署145項BITs，生效的有105 項[7]。其中，絕大部分是集中在20 世紀七八十年代簽訂的，進行重新簽訂的有16 項，添加議定書4項[8]。改革開放初期以吸引外資為主，企業對外投資少，所以當時的BITs條款中對投資多采取限制性定義，對于投資者訴諸國際仲裁庭解決爭端的條件也有諸多限制。例如，BITs大多規定了岔路口條款，即爭議一旦提交了東道國法院，則絕對排除了爭議適用ISDS機制仲裁的可能。就訴諸ISDS機制的爭端范圍而言，80%的BITs限制性地規定了僅對“涉及征收補償的爭議”提交國際投資仲裁，采用了“關于征收補償數額”“因征收發生的補償款額”等類似用語。這種限制性規定給我國企業投資爭端適用ISDS機制仲裁造成了嚴重障礙，使得我國企業只能對東道國明令宣布的征收就補償款額提出異議，而面對東道國的非法征收或間接征收卻無能為力。例如，首鋼訴蒙古案④中，仲裁庭認定該案中采礦許可的撤銷問題不屬于“征收補償款額爭議”而對其沒有管轄權，正是因為《中蒙BIT》中的這種限制性規定。平安公司之所以在與比利時政府的仲裁程序中敗訴，也是因為《中比BIT》只允許將“與征收補償額有關的爭議”提交仲裁⑤。顯然，這些條款極大地限制和阻礙了我國國際PPP項目合同爭端適用ISDS機制解決，導致投資者無法獲得及時有效救濟。

總體而言，我國PPP 項目投資流向的大部分是經濟發展水平相對落后、法律法規不健全的發展中國家和不發達國家，很多國家政局不穩、社會矛盾復雜，一旦發生爭端，外交、國內司法和仲裁都很難有效解決。國際PPP項目合同的特殊性和國際投資協定的有限性造成了投資者訴諸ISDS 機制的理路困境。充分利用ISDS機制，有效解決國際PPP項目合同爭端，須考量ISDS 機制的適用條件，以便完善國際投資協定或預先設計合同爭端解決條款。

二、考量因素：ISDS 機制的適用條件——以ICSID為例

國際上適用ISDS 機制的專業性仲裁機構是ICSID。ICSID 的優勢在于，其是獨立的專門性國際組織，具有國際法人地位，具有完全自治的管轄體制，不受國內法院審查，且裁決具有強制力⑥。自1965 年建立ICSID 以來，提交ICSID 仲裁的爭端數量逐年增加，已經大約占到國際仲裁量的3/4，其余1/4左右是在BITs中約定由聯合國國際貿易法委員會、國際商會、斯德哥爾摩商會等作為爭端解決機構。訴諸ICSID管轄需要符合以下四個條件：

第一，作為爭端一方的投資者須為“另一締約國國民”。因為ICSID 只解決某一締約國與另一締約國國民關于投資的爭議，所以提起仲裁的一方必須是“另一締約國國民”?！傲硪痪喖s國國民”判斷的主要根據是國籍，即爭端發生時，一方為締約國，另一方必須是不具有該國國籍，而具有其他締約國國籍的自然人或法人。既然我國是《華盛頓公約》的締約國，那么我國投資者是符合該條件的。

第二，爭議直接因投資而產生?！度A盛頓公約》沒有對“投資”進行明確的定義，仲裁庭在Biwater v.Tanzania案⑦中解釋說公約故意沒有給“投資”下定義，而是期待締約方之間通過協議來明確“投資”的范圍。事實上，幾乎所有的國際投資協定都以概括或列舉的方式對“投資”進行了寬泛的定義。聯合國貿易和發展會議在2023 年7 月發布的一份關于IIAs 改革的報告中指出，目前的IIAs 通常對“投資”進行了開放式定義，對所有類型的資產提供保護，而沒有明確列出所覆蓋投資的具體特征[9]。

我國自1998 年后簽訂的BITs 都傾向于把企業經濟權益和財產明確包含到“投資”的定義中，條款內容措辭相似⑧[10]。例如，2012 年《中國和加拿大政府關于促進和相互保護投資的協定》中的“投資”定義比以前的BITs 更寬泛，也更明確，共列舉了12項。該協定第一條投資定義的第（八）項第1款明確指出：“由于向締約一方境內投入用于該境內經濟活動的資本或其他資源而產生的權益，例如：1.依據涉及投資者的財產存在于締約一方領土內的合同，包括交鑰匙或建筑合同，或對勘探和開采石油或者其他自然資源的特許權……”這類定義實際上明確了國際PPP項目合同因其包含了特許權的項目投入而屬于“投資”的屬性，屬于ICSID 管轄范圍。問題是，如果不包含特許權，投資者是否也能根據該類條款主張其PPP項目合同屬于“投資”呢？

實踐中，國際仲裁庭已經確立了判斷“合同”是否屬于“投資”較為普遍的標準。2001 年在“Salini訴摩洛哥案”⑨中，法庭認為Salini 公司為履行合同修筑該公路投入了經驗、設備、人力資源，并提供了融資、承擔了風險，符合摩洛哥公共利益，因此該項目屬于1990 年《意大利-摩洛哥BIT》和《華盛頓公約》第25條中所保護的“投資”。該仲裁庭在判斷合同內容是否屬于“投資”時主要確立了四個考量因素：實質投入、持續時間、風險和對東道國的貢獻。這一考量標準為后續諸多案例在判定一項合同是否屬于“投資”時所引用。據此可以明確，即使BITs沒有指明PPP 項目合同或權益就是“投資”，即使PPP項目合同不包含特許權，只要有實際投入，對東道國作出了貢獻，通常也會被認定構成“投資”。最近的案例是2021年的?ap and Sehil v.Turkmenistan案，ICSID在該案中再次適用了這一標準：仲裁庭認定原告和土庫曼斯坦簽訂的PPP項目合同構成符合《華盛頓公約》和Turkey-Turkmenistan BIT（1992）要求的“投資”，理由是雙方簽訂的一系列合同不僅涉及金額巨大，而且持續了幾年，表明原告對土庫曼斯坦的建設作出了貢獻⑩。

綜上，除了純粹商業性質的交易或金錢請求權，國際PPP 項目合同屬于國際投資仲裁中所管轄的“投資”已經得到普遍認可。

第三，投資者母國和東道國都是公約締約國。這是ICSID 管轄的另一個主體要求。例如，加拿大能源公司Sominki、Banro Recource 和剛果政府簽訂了礦產開采協議。后剛果單方解除了該協議引發爭端，由于加拿大不是《華盛頓公約》的締約國，加拿大能源公司無法向ICSID起訴剛果政府。1993年2 月6 日，我國正式成為《華盛頓公約》締約國，但我國加入時對第25條5（4）款的規定作出保留，僅同意將因征用和國有化而產生的賠償爭議提交ICSID仲裁。對于我國國際PPP 項目合同爭端，除非我國與該國間BITs作出不同約定，否則受我國作出的保留條款的限制，ICSID可能不具有管轄權。

第四，爭議雙方同意將爭議提交ICSID 管轄。國際投資仲裁庭通常根據爭端雙方約定的合同仲裁條款、投資者母國和東道國間的投資協定或締約國國內法確定具體爭端的管轄權。一些BITs 中包含的保護傘條款為投資者在出現合同違約時提交仲裁提供了更多的可能性。盡管某些仲裁庭反對對保護傘條款作擴大性解釋，反對將合同義務直接升級為BITs 項下的義務，但是El Paso v.Argentina案確立了以下原則：即使保護傘條款“無法延伸至國家或國有企業所簽署的普通商業合同，其也能夠覆蓋一國以主權國家名義對投資者于投資合同中所作的承諾”。而且，即使雙方在國際PPP項目合同中排除了國際投資仲裁，ICSID 仍可能根據國際投資協定確定其管轄權。法理上的邏輯是，ICSID作為政府間國際組織適用的法律規范是國際條約而不是合同，在裁定投資者-東道國爭端的管轄范圍時應首先適用《華盛頓公約》和投資協定。例如，墨西哥曾向加拿大英屬哥倫比亞高等法院訴請撤銷ICSID 作出的Metalclad v.Mexican 案的裁決。墨西哥主張爭端不是由商事關系引起的，而是基于政府行使法律監管權力和投資者間產生的監管與被監管的關系。但是加拿大法院認為ICSID仲裁不是根據政府和投資者之間關于監管事項的合同條款，而是基于關于投資者待遇的《北美自由貿易協定》（NAFTA），從而駁回了墨西哥的主張。

就中國企業投資的國際PPP 項目而言，如果所在國是《華盛頓公約》締約國，我國與該國之間簽署了BIT并且約定爭議可以提交ICSID仲裁，那么即使PPP項目合同中并未明確約定，ICSID也會認定雙方已經達成合意。當然，如果PPP項目合同包含了仲裁條款或者投資者和東道國政府以其他形式達成了仲裁合意，國際投資仲裁庭也可以據此享有管轄權。

三、實踐探索：我國PPP 項目投資者申請國際仲裁的案例

截至2023 年3 月，與我國有關的投資者-國家間投資仲裁案件共有30起[7]，其中有22起我國企業或投資人（含我國香港地區）是申請人（見表1）。案件主要涉及東道國政府采取的稅收征管、沒收財產、危機處置等管制措施。其中，涉國際PPP項目合同爭端案件主要是2010 年首鋼訴蒙古案（簡稱“蒙古案”）、2014年北京城建集團訴也門案（簡稱“也門案”）、2018 年中山市富誠工業投資有限公司（簡稱中山公司）訴尼日利亞聯邦共和國案（簡稱“中山案”）和2021 年北京愛德威通亮技術有限公司訴加納案（簡稱“愛德威案”）。

表1 中國企業或投資人作為申請人的案例

繼也門案后，中山公司根據《中國和尼日利亞相互促進和保護投資協定》（《中尼BIT》）向PCA 對尼日利亞政府提起了投資仲裁并勝訴。中山案成為我國內地投資者根據投資條約適用ISDS 機制索賠成功、獲得實體勝訴的第一個投資仲裁案，被認為是我國企業對非洲國家投資仲裁勝訴的先例[11]。愛德威案也是申請人在PCA 提起的臨時投資仲裁，投資者認為加納政府以國家安全為由撤銷智能交通管理項目合同違反了《中國-加納雙邊投資協定》（《中加BIT》）。

盡管四個案件分別訴諸了ICSID 和PCA 仲裁，但它們都涉及東道國政府違約，而且都是國際PPP項目合同的我國投資者一方根據國際投資協定提交仲裁的案件，所以都觸及ISDS機制適用的核心條件，即PPP 項目合同爭端是否屬于仲裁庭的管轄范圍。因為仲裁庭是否有管轄權是能否進入實體審查程序的前置問題，所以通常東道國被起訴后的第一個策略就是質疑仲裁庭的管轄權，提出主體不適格、不屬于“投資”以及沒有“合意”等問題。這些案例對仲裁庭管轄問題進行了有益的實踐探索。

（一）主體適格

在也門案中，也門政府認為BUGG不是《華盛頓公約》第25 條所規定的“另一締約國國民”，因為BUGG是國有企業，代表政府行事，在商業活動中行使政府職能，所以與也門政府之間的爭端屬于“國家間爭端”，主張ICSID不具有管轄權。也門政府還引用《國家責任法草案》第5條說明非國家機關的個人或實體經國家授權行使政府權力，則其行為應被視為可歸因于國家的行為。

國有企業是“國家”還是“另一締約國國民”，主要看國際習慣和實踐中仲裁庭的裁定標準[12]。主流觀點是，如果投資者是國有企業，且從事可歸于國家的主權行為時不能訴諸ICSID?，F有投資協定認為，從事商業行為的國有企業才是“另一締約國國民”，所以關鍵問題在于如何區分國有企業的商業行為和主權行為[13]。

也門案的仲裁庭首先確認BUGG 是國有企業，并且承認按照《華盛頓公約》第25條的規定，當國有企業作為國家的代表行事或者行使政府職能時，其不屬于“另一締約國國民”，但是仲裁庭認為該案應適用Broches標準來判定國有企業的性質。Broches標準是1972 年ICSID 的秘書長Mr.Aron Broches 和其他的ICSID起草人提出來的，為ICSID仲裁庭多次引用。他們認為，雖然有很多企業是國家和私人混合所有，也有一些企業是國家所有的全資控股公司，但這些企業實際的法人性質和活動與私人企業無異。因此，除了這些企業是作為國家的代表行事或者實質上在行使政府職能的情況，不應該認為其不具有《華盛頓公約》“另一締約國國民”的身份[14]。這實際上是一種行為性質的標準。CSOB，A.S.v.The Slovak Republicz 案進一步證實了該標準的適用：“判定CSOB是否在履行政府職能而實施政府行為的關鍵是看行為的性質，而不是目的?！痹谝查T案中，根據Broches 標準，仲裁庭認為該案的證據不能表明BUGG承建也門機場的行為是作為中國政府代表行事或履行政府職能，或與中國政府的決策或政策有任何關聯，從招標開始到合同中止產生糾紛的整個過程都證明BUGG是一個與其他商業競爭者無異的合同主體。仲裁庭認定申請人BUGG是符合ICSID公約定義的“另一締約國國民”。

與也門案不同，中山案中需要澄清的不是國有企業行為的性質，而是地方政府行為的性質問題：

第一，就國家責任主體而言，地方政府行為是否可歸于國家行為。仲裁庭承認糾紛確實是基于尼日利亞的奧貢州以及警察局、尼日利亞出口加工區管理局的行為引起，但是根據國際習慣法，任何國內法上獨立的地方政府或政府機構都被視為國家的組成部分。仲裁庭還引用《國家責任法草案》第4條說明可歸于國家的行為包括任何國家中央和單位機關、行使政府權力要素的個人或實體的行為，甚或經該國法律授權而行使政府權力要素的個人或實體以此種資格行事時的行為。

第二，從行為角度來說，是不是地方政府的所有行為包括商業行為（例如僅僅是違反合同的行為）都可歸于國家行為。在“環球公司訴阿根廷共和國”案以及“Azinia，Davitian&Baca 訴墨西哥”案中，ICSID仲裁庭都明確地方政府的合同違約行為本身不能歸于國家行為。但是，仲裁庭也暗示了但凡這種違反合同的行為涉嫌構成違反相關國際條約，仍然可以歸于國家行為。在“國際石油開發公司和國際石油勘探公司訴尼日利亞聯邦共和國”案，Garanti Koza LLP 訴土庫曼斯坦案中，仲裁庭發表了以下意見：“如果違約索賠的實質性質并非針對《合資協議》（即投資合同）的違反，根據《合資協議》存在的合同索賠并不妨礙索賠人根據國際法另外提起單獨的索賠?！弊詈?，中山案的仲裁庭認定，爭端雙方2013 年簽訂的《合資協議》第15.1 條清楚表明奧貢州政府知道自己的行為應該嚴格遵守國際投資協定的規定，所以其行為可歸于國家行為，符合仲裁管轄的主體條件。

以上案例表明，不管是ICSID 還是PCA，適用ISDS機制對主體適格性的認定標準是統一的，正好反映了國際法主體理論中同一問題的兩個方面。投資者和國家之間簽署的PPP 項目合同，既不會因為投資者一方因在一定情況下行使國家職能就將其任何行為都歸于國家行為，也不會因為一方本身是國家組成部分就認為其所有行為都可歸于國家行為，關鍵在于PPP項目合同雙方是否為《華盛頓公約》和投資協定所指的締約國和“另一締約國國民”。至于雙方爭議是單純的商業合同性質糾紛還是關于“投資”爭端的問題，則涉及適用ISDS機制的另一個條件，即投資適格性。

（二）投資適格

國際PPP項目本身就是東道國政府為了在一定程度上緩解政府的資金短缺壓力而吸引私人部門投融資的發展模式，企業為了履行合作義務，必然會在東道國境內投入資金、設備、技術等。國際PPP項目合同爭端屬于商業爭議還是“投資”爭端，基于合同索賠還是基于條約索賠是需要澄清的核心問題。在也門案中，也門政府認為BUGG 不過是一個有義務提供履行保證的工程合同方，二者間爭議屬于商業性質，不構成“因投資而產生”的爭端。仲裁庭考察了ICSID 的實踐，駁回了也門的主張。仲裁庭指出，《中也BIT》對“投資”的定義沒有超出《華盛頓公約》允許的范圍。按照Salini“投資”四要件標準，也門機場工程項目合同構成“投資”。

同時，仲裁庭承認，其對于純商業性質的合同權利爭端沒有管轄權，但對基于投資條約的主張擁有管轄權。仲裁庭引用了Bayindir案的觀點，“從司法角度而言，條約主張不同于違約索賠，即使都是基于同樣的事實”，“當投資者既有基于合同的權利，又有基于條約的權利時，他自己有權根據條約而獲得救濟”。因此，仲裁庭確認其在申請人基于條約的索賠范圍內有管轄權，條約保護范圍之外的合同索賠則不屬于ICSID管轄范圍。仲裁庭強調，“北京城建的索賠不同于一般商業合同爭端，一個特別重要的區分是被申請人（也門政府）以軍隊武力干涉將北京城建的工人趕出了現場，使得北京城建的合同履行不能”。這構成仲裁庭認定此爭端不僅是合同索賠爭端，而且是條約索賠問題的重要因素。Desert Line Projects LLC訴也門案的仲裁庭也裁定案件是因工程合同糾紛引發的“投資”爭端?？梢?，不能僅僅因為工程合同這一點就判定其爭端不屬于“投資”爭端。實際上，我國締結的新一代BITs中有些已經明確將建筑工程列為投資的一種形式，比如《中國-加拿大BIT》《中國-墨西哥BIT》等。

不僅是ICSID 仲裁的案件，PCA 仲裁的中山案也遇到了同樣的問題。類似于也門案，中山案中中富公司（中山公司在尼日利亞設立的子公司）與尼日利亞簽署的建設、經營和管理尼日利亞奧貢州“奧貢廣東保稅區”的合資協議實際上也涉及建設工程合同。尼日利亞當局也動用警察力量將中富公司及其員工驅逐出保稅區，并對員工個人進行了人身威脅。不過，該案中，尼日利亞一方沒有提出合同糾紛本身不屬于投資爭端，而是聲稱中山公司在尼日利亞沒有現金或其他資產類的投資，對此仲裁庭很輕易地駁回了。不論是2010年的框架協議、2011 年收到款項的收據，還是2013 年的文件、聲明和合資協議，都清楚證明中山公司支付了資金、履行了合同義務，才取得中富公司的權益。證據表明，中山公司在中富公司保稅區基礎設施建設、富成公園建設和富城園區及開發區的營銷和管理中也有大量資金投入。

綜合以上投資仲裁的成功實踐，可以肯定的是，在投資協定對“投資”的定義范圍日趨廣泛的情況下，國際PPP項目合同更加容易被認定為《華盛頓公約》所規定的“投資”。除純粹商業性交易的爭端和合同違約問題，如果項目所在國也是《華盛頓公約》的締約國，投資者可以根據雙邊協定或其他形式的雙方合意訴諸ICSID仲裁。

（三）雙方同意

國際投資仲裁管轄的另一個重要條件是爭端雙方的合意。在也門案中，也門政府認為該爭端不符合也門政府基于《中也BIT》和《華盛頓公約》所規定的同意提交ICSID管轄的范圍。

《中也BIT》第10 條規定，為解決有關投資的爭議，“締約任何一方對有關征收補償款額的爭議提交該仲裁程序均給予不可撤銷的同意”。雙方爭論的焦點實際上是對“有關征收補償數額的爭議”應該采取狹義解釋還是廣義解釋，也就是說“征收補償款額”僅僅是針對“數額”還是也包括了“征收”本身。也門政府主張應采取狹義解釋，即爭議的是“有關征收而產生的法律責任”，而不是“有關征收補償的數額”，因此不能構成《華盛頓公約》第25 條所要求的“同意”。

仲裁庭根據《維也納條約法》第31 條的條約解釋原則，認為在就語義無法確定“有關征收補償款額的爭議”是否包括“征收補償責任”時，應考慮上下文和條約的目的和宗旨，并考察以往類似的用語解釋的實踐?！吨幸睟IT》第10 條中規定了岔路口條款，即投資者可以選擇東道國法院或者ICSID 仲裁機構，這對投資者來說應該是實際的選擇，而不應該形同虛設。如果采用狹義解釋，就意味著投資者不得不把征收法律責任問題提交東道國國內法院，即使法院作出一個構成征收的裁定，但因為司法和仲裁只能擇一，此時投資者實際上已經不能再把“數額”問題提交仲裁了，岔路口條款形同虛設，而東道國就可以用這種方式逃避仲裁庭管轄。這有違條約目的和宗旨，將使投資協定成為為投資者而設的陷阱而不是起到促進投資的作用。最后，仲裁庭裁定“有關征收補償款額的爭議”必然包含“征收”，駁回了也門政府的此項管轄權異議。

因為《中秘（魯）BIT》《中老（撾）BIT》《中蒙BIT》和《中加（納）BIT》中都有“有關征收補償款額的爭議”類似的術語，所以謝某琛案、澳門世能案、蒙古案和愛德威案的仲裁庭都面臨對其作狹義還是廣義解釋的問題。前兩個ICSID 受理的案件，仲裁庭都作了廣義解釋，理由與也門案相似；PCA 對仲裁的后面兩個案件則都作了狹義解釋。

同樣，2021 年的愛德威案，針對《中加BIT》中“有關征收補償款額的爭議”條款，仲裁庭再次采取了狹義解釋，認為條款中“與征收補償款額有關”不包括“與征收有關”的權利問題，仲裁庭有權決定數量問題并不意味著對權利問題也有管轄權，最終裁定其對案件沒有管轄權。

綜合以上國際PPP項目合同爭端中中國投資者訴諸ISDS機制仲裁的實踐，可以肯定的是國際PPP項目合同屬于《華盛頓公約》和BITs中所規定的“投資”，除純粹商業性交易和合同違約糾紛外的爭端，如果項目所在國也是《華盛頓公約》的締約國，中國投資者可以根據雙邊協定或其他形式的雙方合意將爭議提交ICSID 仲裁。但是，由于提起仲裁要基于爭端雙方同意，依據主要是國際投資協定，故國際投資協定中有關“投資”和仲裁事項的規定以及仲裁庭的解釋，對仲裁庭管轄權之訴的成敗有決定性影響。

四、適用建議：國際PPP 項目合同爭端如何充分利用ISDS機制

針對我國企業投資國際PPP項目可能陷入的困境，為了促進公平有效解決與東道國爭端，筆者建議從以下三方面尋求ISDS機制的積極充分適用。

（一）修訂或簽署國際投資協定

在缺乏國際多邊投資法律框架體系的情況下，應特別重視國際投資協定作為對外投資保護的基本法律依據及其對投資者和國家間爭端解決的基礎性價值。在我國投資者作為申請人的22 起國際投資仲裁案件中，除兩起依據投資合同提起外，其余20 起均是基于我國政府（含香港特區政府）對外簽訂的國際投資協定。國際投資協定在促進或阻礙PPP 項目合同爭端訴諸ISDS 機制上的關鍵性可見一斑。

實踐表明，我國須對簽署的國際投資協定情況進行一次全面的清理統計，進一步完善我國的國際投資協定。一方面，需要加快與還沒有簽訂BIT 的國家進行談判；另一方面，盡管2000 年以后重新簽訂、修訂或簽訂附加議定書的BITs已經有16項，但大量20 世紀簽署的BITs 存在阻礙投資爭端訴諸ISDS 機制的問題，還需要重新談判、重新簽訂或修訂，以便適應新形勢的需要。

首先，在投資爭端解決適用ISDS 機制的問題上，修訂或簽署新的國際投資協定應徹底消除限制性束縛，采取開放式態度，特別是與我國主要的投資流向國談判簽訂BIT 時，應允許任何投資爭端被提交國際投資仲裁機構。例如我國與歐盟成員國簽訂的25個BITs中有12個規定僅征收或國有化補償款額爭端可以提交仲裁。目前，我國對歐投資逐年增加，在《中歐全面投資協定》的ISDS 機制方面，相對于東道國的規制權，我國投資者在歐盟利益保護的現實性需求更加迫切，所以應提出更側重于保護投資者的ISDS機制方案，擴大可仲裁范圍至任何涉投資爭端[15]。

其次，在確定ICSID管轄權問題上，應結合我國企業投資情況和趨勢進行國別研究，針對不同國家采取相應的方式。我國作為主要的資本輸出國與風險高、法制不健全的資本輸入國之間簽署的BITs中，應明確簽訂協定本身即表示雙方已經對ICSID的管轄權達成合意，不需要爭端方的額外同意。例如，我國與羅馬尼亞BIT 規定需經當事人同意才能提交仲裁，極大限制了我國投資者訴諸ISDS機制的選擇權，故應修訂該類條款。如果BIT 包含用盡當地救濟原則，應設立適用條件，同時保證岔路口條款不會形同虛設，以便國際PPP 項目合同中的我國投資者享有通過ISDS機制解決爭端的選擇權。

再次，在規定“投資”定義的條款中，可以采取不完全列舉的方式，把基礎設施建設、能源開發等以PPP項目合同為基礎的投資明確列入所保護的投資范圍，并補充詳細的“保護傘條款”，擴大受保護合同的范圍[16]。

（二）適用ICSID《附設機構規則》

按照ICSID 的管轄條件，國際PPP 項目合同爭端中私人部門所屬國和東道國都必須是《華盛頓公約》的締約國，但是，ICSID 也為投資者和非公約締約國之間的投資爭端解決提供了依據ICSID《附設機構規則》（又稱《附加便利規則》）進行仲裁的可能。根據該規則，ICSID 秘書處管理特定類型的非ICSID公約范圍內的事務，包括事實調查、投資者為非締約國國民或東道國為非締約國之間投資爭議的調解或仲裁、爭端方至少有一方是締約國國民或締約國之間的非直接由投資產生的爭端，且基礎交易不屬于普通的商事交易。所以，對于不符合ISDS機制適用條件的國際PPP 項目合同爭端，投資者可以根據《附設機構規則》訴諸ICSID仲裁。

我國和非締約國間的BITs中應增加適用ICSID《附設機構規則》的仲裁條款?？梢圆捎脙煞N方式，一種是以爭議當事人的同意為前提，另一種則直接規定在一方不是締約國時直接適用[17]。在與非締約國的PPP 項目合同爭端中，我國投資者可根據該類條款直接向ICSID 提起仲裁。例如，我國與俄羅斯2006年簽訂的《中國和俄羅斯關于促進和相互保護投資協定》第9條第2款規定，投資者與東道國之間的投資爭議可以提交至依據《華盛頓公約》設立的ICSID（如果該公約對雙方均已生效），或依據ICSID《附設機構規則》（如果該公約對締約一方未生效）進行仲裁。據此，一方面，投資者應在PPP項目合同中與東道國達成適用ICSID《附設機構規則》的合意；另一方面，我國在與非締約國簽訂投資協定時應明確《附設機構規則》的仲裁管轄范圍。

2022年修訂的新規則進一步擴大了《附設機構規則》的管轄范圍，為雙方都不是ICSID 的締約國和另一締約國國民的爭端提供仲裁及調解服務[18]。此外，修訂后的《附設機構規則》也適用于區域經濟一體化組織（REIO）作為爭端方，因為“由國家組成的組織，這些國家已將其在《附加便利規則》所轄事項方面的權限讓渡給了組織，包括就這些事項作出具有約束力決定的權力”。

因此，我國企業在非締約國，甚至是在REIO的PPP項目投資爭端都符合《附設機構規則》的適用范圍，適用的前提仍然是國際投資協定或雙方合意。所以，投資者應充分利用與非締約國的BITs中直接適用《附設機構規則》的條款，或者注意在PPP項目合同中約定適用該機制的仲裁條款。

（三）設計國際PPP項目合同爭端ISDS條款

因為ICSID 主要管轄“投資”爭端，國際PPP 項目合同爭端可能混合了商業和投資性質，為了避免雙方就國際PPP項目合同爭端是否屬于“投資”引起爭議，可以通過制定國際PPP 項目合同示范條款的方式區分商業和投資事項，明確國際PPP 項目合同爭端的類型和救濟途徑。具體而言，國際PPP 項目合同條款設計時應分為三類，分別規定爭端解決方式和適用的法律[19]：

第一類是基于PPP項目合同商業行為部分產生的爭端，適用一般涉外民商事合同爭議解決方式。例如，合同中把政府應提供財務協助、保證、土地使用權、水電原料供應及保障收益條款的爭議[20]明確為商業性質爭議，根據意思自治原則約定國內司法或國際商事仲裁等方式，并選擇適用的法律。

第二類是特許權條款，規定特許權的授予、特許經營建設的范圍、特許協議的期間及特殊情況下的延長等。投資者獲得在特定地區開展自然資源開發或公共基礎設施建設的權利，必須經國家有權的機關批準或審批，不同于商業合同條款內容。特許權已經被國際投資協定普遍認定為“投資”，所以合同條款中應明確規定涉及特許權的爭端屬于投資爭端。

第三類是合同違約責任條款，應明確因政府行使主權權力、履行監管職能或者因國家政治事件而使PPP項目合同不能履行或直接導致投資者PPP項目合同經濟權益遭受損失的，構成投資爭端，例如國家征收或國有化措施、國家行政管理行為、國家外匯管制或其他經濟政策等。國家干預PPP項目的實施和經營雖然不是直接違反合同，但是造成了投資者合同權利難以實現，屬于投資和違約的競合，合同示范條款應明確規定競合時當事人可以選擇適用ISDS機制解決爭端。

五、結語

我國企業與外國政府（包括政府指定的實體）簽訂PPP 項目合同，共同開發能源或進行基礎設施建設等公私合作模式成為我國在“一帶一路”沿線投資增長新的引擎，但隨之產生的企業和東道國間的爭端也逐漸增多。國際PPP項目合同具有契約和條約、商業和投資的混合性質，增加了爭端解決方式的不確定性，常因爭端解決路徑不暢而陷入困境。最有效的出路仍然是在考察國際投資仲裁庭的管轄范圍和具體爭端性質的基礎上充分利用現有的ISDS機制。

近年，我國國際PPP 項目投資者作為申請人提起的ISDS 仲裁案例，為我國企業提供了利用ISDS機制保護投資者利益的經驗和教訓。ICSID是專門管轄締約國和另一締約國國民之間投資爭端的國際仲裁機構，管轄具體依據可以是國際投資協定或爭端方之間的仲裁合意。為了更好地促進和保護我國企業海外投資，特別是針對“一帶一路”沿線國家的PPP項目，應該結合我國企業投資情況和趨勢，區分不同國家情況，加快簽訂新的國際投資協定或修訂舊有的BITs。對于政治風險高、法制不健全的不發達國家，在ICSID 管轄權問題上采取開放式態度；對于非締約國境內的PPP 投資爭端可以積極適用ICSID《附設機構規則》。同時，應設計國際PPP項目合同爭端解決適用ISDS機制的合同示范條款，明確區分商業性質和投資性質爭端及相應的爭端解決方式，避免爭端發生后對國際仲裁庭管轄權的爭議影響ISDS機制的適用。

注釋：

①根據聯合國2017年《最不發達國家狀況》報告，我國已經成為最不發達國家的最大投資方。

②③相關內容參見世界銀行網站，https：//icsid.worldbank.org/about/member-states/database-of-m ember-states，2023年7月29日訪問。

⑤Ping An Insurance Group v.Belgium，ICSID Case No.ARB/12/29.

⑥《華盛頓公約》第53 條第1 款規定：“裁決對雙方具有約束力，不得進行任何上訴或采取除本公約規定外的任何其他補救辦法?！钡?4條規定：“每一締約國應承認依照本公約作出的裁決具有約束力，并在其領土內履行該裁決所加的財政義務，正如該裁決是該國法院的最后判決一樣?！?/p>

⑦Biwater Gauff（Tanzania）Ltd.V.United Republic of Tanzania，ICSID Case No.ARB/05/22.

⑧例如，《中國-也門BIT》（1998）、《中國-德國BIT》（2003）、《中國-瑞士BIT》（2009）。

⑨Salini Costruttori S.p.A.and Italstrade S.p.A.v.Kingdom of Morocco，ICSID Case No.ARB/00/4.