演繹作品保護中的獨創性與利益分配

曾青未

摘 要： 演繹作品是在已有作品之上的再創作，其產生的利益相對于原作品而言，是一種增值利益。法律對演繹作品進行保護的初衷，是希望通過調節蘊含于其中的利益沖突，達成作品增值利益合理分配的目的。當今世界各國對演繹作品進行“開放”抑或“封閉”的立法模式選擇，體現了立法者的增值利益分配觀。不同國家在不同時期對演繹作品的司法實踐，展現了相同的增值利益分配邏輯——區分獨創性表達并給予保護。在宏觀的作品增值利益分配中，公共利益是需要考慮的重要因素。在微觀層面，應當按照要素的貢獻對作品的增值利益進行分配。由于獨創性是法律保護演繹作品的基礎，亦是劃分演繹作品利益的邊界，因而應當以衡量獨創性為核心，對演繹作品的增值利益進行分配。

關鍵詞： 演繹作品；獨創性表達；公共利益；增值利益

中圖分類號：D923.41? 文獻標志碼：A? 文章編號：1006-0766（2024）01-0176-11

一、問題的緣起：演繹作品利益分配矛盾

金庸訴江南《此間的少年》案，歷時七年迎來二審判決。作為“同人作品”第一案，該案判決中的侵權認定、責任承擔（不停止發行、再版需支付收入的30%作為補償）等內容，引發了理論和實務界的廣泛關注。學界圍繞同人作品借用原作品中的角色名稱、性格特點及人物關系屬于表達還是思想等基本問題，展開了多角度的論述。本文無意于深究如何劃定不同類型作品中，思想與表達的界限，抑或區分究竟多么細致具體的角色性格、人物關系描述可以脫離情節成為表達而受版權保護。因為此種劃分的理論探討本身，就是一種基于版權保護政策考量的主觀判斷。然而，理論研究終將服務現實。糾紛中不斷涌現新作品與原作品間的利益糾葛，是我們不得不去面對的問題。個案中侵權與否的法律性質判定固然重要，但只有通過制度設計對增值利益分配進行事先安排，才有可能從根源上解決該問題。

事實上，《此間的少年》案所涉及的“同人作品”并非法律術語，一般泛指某類作品的愛好者以原作中的部分內容或元素為基礎進行二次創作，所形成的與原作具有明顯差別的新作品。叢立先、劉乾：《同人作品使用原作虛擬角色的版權界限》，《華東政法大學學報》2021年第4期。與這一概念最為接近的，當屬著作權領域的“演繹作品”。演繹作品是一種基于已有作品形成的特殊作品，特殊之處在于它是依賴前人作品進行再創作后的作品。田村善之：《日本知識產權法》，周超等譯，北京：知識產權出版社，2011年，第412頁。如果根據已有作品產生了演繹作品，演繹作品相對于原作品而言，本身就是一種增值利益的體現。故《此間的少年》案判決中的是否停止發行，如再版需支付一定比例版稅作為經濟補償的爭議，在一定意義上體現的是：對演繹作品產生的增值利益進行公平分配的現實困境。由于我國《著作權法》并未規定“演繹作品”這一概念，僅對翻譯、改編等作品做了原則性說明，《中華人民共和國著作權法》第10條、第12條。在一定程度上增加了解決該問題的難度。

法律對演繹作品的保護并非天然存在，保護程度亦非一成不變。演繹作品自產生之初，就成為各方利益主體競相爭奪的對象。立法保護演繹作品的初衷究竟為何？司法實踐背后蘊藏著怎樣的分配邏輯？法律又是如何將演繹作品的利益在原作者與演繹人之間進行衡量和分配的？本文嘗試以演繹作品的立法保護為起點，通過立法軌跡的回溯，揭示演繹作品保護的初衷。繼而對司法案例進行分析，試圖厘清演繹作品各方的利益邊界，還原司法審判中獨創性標準的認定邏輯。最終，在探尋演繹作品獨創性標準的基礎上，提出演繹作品的利益分配方式，并對《此間的少年》案的判決作出評價。

二、獨創性保護：演繹作品的利益兼顧

正如邊沁（Jeremy Bentham）所言：“權利對于享有權利的人來說本身就是好處和利益?！奔住み吳撸骸读⒎ɡ碚摗?，李貴方等譯，北京：中國人民公安大學出版社，2004年，第117頁。著作權法產生于商人對作品利益的追求。See Brad Sherman and Lionel Bently，The Making of Modern Intellectual Property Law：The British Experience， 1760-1911，Cambridge： Cambridge University Press，1999，p.12.保護演繹作品以及相關權利人的權利，實際上是以立法形式，分配由演繹作品產生的利益。

（一）演繹作品保護中的利益分配觀

“演繹作品”這一概念，在我國的《著作權法》以及《著作權法實施條例》等法律法規中并未被提及。在著作權法中對“演繹作品”概念進行定義的做法，以美國最為典型?！睹绹鏅喾ā返?01條對演繹作品的概念進行了概括加列舉式的解釋：“‘演繹作品指根據一部或多部已有作品創作完成的作品，如譯文、樂曲整理、改編成的戲劇、改編成的小說、改編成的電影、錄音作品、藝術復制品、節本以及縮寫本，或者依此改寫、改變或改編作品的任何其他形式。由編輯修訂、注釋、詳解或其他修改作為整體構成獨創作品的，視為‘演繹作品?！?7 U.S.C.§ 101.然而，演繹作品的規定，并非一開始即存在于著作權法之中。例如世界首部著作權法——1710年英國的《安妮法案》，就未對演繹作品進行保護。

1.演繹作品的立法軌跡：從復制到演繹

翻譯和改編行為，是演繹作品產生的兩種主要方式。起初，圖書的出版發行通常限于一國之內。此時立法者認為，對作品進行翻譯是一種可以增加知識的有益行為，所以僅對未經授權的復制行為予以限制，而對作品的翻譯行為少有干涉。Statute of Anne，8 Anne，c.19 （1710）.隨著圖書貿易的全球性發展，大量未經授權的圖書譯本出現。為保護出版商的利益，英國在與法國簽署的保護版權雙邊協定中承認了翻譯權，并于1852年修訂了《英國國際版權法》，正式以立法的形式保護翻譯權?！队鴩H版權法》全稱為“An Act to Enable Her Majesty to Carry into Effect a Convention with France on the Subject of Copyright，to Extend and Explain the International Copyright Acts，and to Explain the Acts relating to Copyright in Engravings”。而在美國，根植于憲法傳統制定的《美國版權法》，U.S. CONST. art.I，§ 8，cl.8.希望通過限制版權人的權利，以達成促進科技（知識）進步的憲法目標。See Campbell v. Acuff-Rose Music，Inc.，510 U.S.569，579 （1994）; Jessica Litman，“Readers Copyright，”Journal of the Copyright Society of the U.S.A.， vol.58，no.2 （2011），pp.330-331.因此，直至1870年修訂版權法時，為了保護和分配由翻譯作品帶來的利益，美國才正式加入了對翻譯權的保護。Act of July 8，1870，16 Stat. 212 c.230 § 86，35 Cong.，2d Sess.隨后，1886年《伯爾尼公約》的簽訂，帶動了世界范圍內對作者翻譯權進行立法保護的潮流。參見《伯爾尼公約》，1886年，第5條?？梢哉f，翻譯作品帶來的利益爭奪，推動了世界范圍內著作權法保護翻譯作品的立法進程。

繼翻譯權之后，改編權的設立，是各國以立法形式安排演繹作品利益的又一標志性舉措。將著作權擴張至改編權，亦是源于利益分配的需求。眾所周知，著作權的歷史是一部擴張史。易健雄：《技術發展與版權擴張》，北京：法律出版社，2009年，第187頁。新技術發展，為演繹作品開辟了巨大的市場，使得原有制度在解決大量的演繹作品利益分配問題時捉襟見肘。孫玉蕓：《作品演繹權研究》，北京：知識產權出版社，2014年，第43頁。因而，到了19世紀中晚期，為保護和分配改編行為產生的巨大利益，美國開始確認幾種特殊的演繹作品可以被作者所控制。Copyright Act，ch.230，§ 86，16 Stat.198，212 （1870） （repealed 1909）; see e.g.，Folsom v. Marsh，9 F. Cas.342，349 （C.C.D.Mass.1841）.1908年《伯爾尼公約》的修訂，首次肯定了作者的改編權。Guide to the Berne Convention for the Protection of Literary and Artistic Works （Paris Act，1971），Published by the WIPO，Geneva，1978，p.19.在此影響之下，美國于次年再次修訂了《版權法》，以列舉的形式保護了改編權。Copyright Act of 1909，Pub.L.No.60-349，§1（b），35 Stat.，1075.1911年重新編纂的《英國版權法》，也對作者的一些特殊作品給予了改編權的保護。See Ronan Deazley，Rethinking Copyright：History，Theory，Language，Cheltenham： Edward Elgar Publishing Limited，2006，p.145.翻譯和改編行為，是演繹作品產生的最重要方式。至此，演繹權的雛形基本完備，法律對演繹作品的保護也呼之欲出。

2.利益分配觀：獨創性的區分與兼顧

1976年的《美國版權法》，第一次使用了“演繹作品”（derivative works）的概念，并將演繹權擴張至“準備演繹作品”的權利（preparation of derivative works）。17 U.S.C.§101，§106.從《安妮法案》到1976年的《美國版權法》，“演繹作品”這一法律概念的產生，經歷了近300年的洗禮。演繹作品帶來的利益分配需求，使得演繹權從復制權中破繭而出，在法律保護中獲得了一席之地。在此之后，各個國家和地區紛紛對演繹作品和演繹權進行保護。例如，《德國著作權法》規定了演繹作品和演繹權，參見《德國著作權法（德國著作權與鄰接權法）》第3、23條，范長軍譯，北京：知識產權出版社，2013年，第4、29頁?！度毡局鳈喾ā芬幎硕巫髌芳跋嚓P權利。參見《日本著作權法》第2、11、27、28條，李揚譯，北京：知識產權出版社，2011年，第5、14、21頁。誠然，有的國家（比如英國、法國和我國）或未抽象出演繹作品的概念，或仍沿用列舉的方式規定翻譯權、改編權等具體權利?！恫疇柲峁s》雖集中規定了包含翻譯、改編等所得之演繹作品為受保護的作品，但分別對翻譯權、改編權進行了規定。See Art.2，8，12，Berne Convention for the Protection of Literary and Artistic Works Paris Act of July 24，1971，as amended on September 28，1979.但是，利用著作權法保護演繹作品的觀念，早已深入人心。

正如耶林所言，法律的創造者不是概念而是利益。魯道夫·馮·耶林：《為權利而斗爭》，劉權譯，北京：法律出版社，2019年，第10頁。演繹作品的立法保護軌跡，恰好完美地詮釋了這一觀念。從演繹作品產生之日起，原權利人與演繹人對利益的爭奪就從未停止。既然立法保護演繹作品是源于其增值利益分配的需求，那么演繹作品的利益，是否應當在原作者和演繹人間進行分配，以及如何分配的問題，便成了立法者無法回避的問題。如果立法者傾向于將演繹作品產生的利益，完全分配給原作品的作者，則會不承認演繹作品，或是對演繹作品提出極高的創造性要求；若立法者傾向于將演繹作品產生的利益，完全分配給演繹人，則也有可能不承認演繹作品，并認為極低的創造性投入即可產生全新的作品，既然該“全新作品”與“原作品”完全脫離，所產生的利益當然歸屬于“演繹人”所有。實際上，當今世界各國普遍選擇對演繹作品進行保護，這體現了立法者對原作者與演繹人的利益兼顧。當然，這種兼顧是建立在區分二者獨創性的基礎之上的。一方面，對需征得原作者同意方可對作品進行演繹的規定，體現了對原作品作者創造投入的尊重，也為原作者獲取利益提供了制度保障。另一方面，對演繹作品本身的確認和保護，亦是對演繹人創造投入的肯定，演繹人可以憑借其投入的創造，獲取由演繹作品產生的利益。

（二）演繹作品保護模式的選擇

1.演繹作品增值利益保護的差異性

雖然為了兼顧原作者與演繹人的利益，法律保護了具有獨創性的演繹作品。然而，不同國家對演繹作品的保護，還是有所差別的。演繹作品法律保護的差異性，主要體現在是否將演繹作品作為一個單獨的作品類別予以保護。將演繹作品作為一種獨立的作品類別予以保護，需要其具備可區別于其他作品的特殊性。

演繹作品的特殊性問題，可從演繹作品包含的內容入手進行探討。以翻譯作品為例，翻譯是將原作品的語言文字，轉換成另一種語言文字的行為。一般情況下，譯者應當尊重原作品，不得對原作品進行歪曲和篡改。然而，正如莎士比亞所言，“有一千個讀者就有一千個哈姆雷特”。被譽為“西方文學長河源頭”的荷馬史詩，其譯本就有數百種。牛云平：《誰發現了真正的荷馬——西方翻譯史上的一樁著名公案》，《中國翻譯》2015年第1期。誠然，翻譯的實質是語言的轉換。但古今中外的譯者，無論遵循何種翻譯理論和原則，均不可避免地會加入自己的創作。因為譯者在對原作品進行翻譯時，雖需忠于原作，卻仍會融入自己對原文的理解以及對語言、句法、段落的選擇與編排，等等。與原作品相比，演繹作品包含了演繹人的創作，表現為基于原作品表達之外的獨創性表達。由此可見，演繹作品存在特殊性，其特殊性源于演繹人新的創作投入。因而，演繹作品是一種可以區別于原作品的特殊作品，其具備法律獨立保護的前提。

在我國，《著作權法》明確列出的作品類別，并未包含演繹作品。然而在第12條中，對“改編、翻譯、注釋、整理已有作品”產生的新作品之著作權歸屬問題，進行了統一的規定。如果上述四種作品并不具有相似性，則不應集中規定于一處；而如果其具備共性，又被規定于同一條法律之中，那么為何不將其共性進行概括并予以說明呢？顯然，我國《著作權法》的這一安排不盡完美。演繹作品具備保護的必要性和特殊性，在我國也存在一定的立法基礎，因此理應明確演繹作品的概念，并對其進行獨立的保護。

2.演繹作品保護模式的封閉與開放

如前文所述，我國現行的《著作權法》，并未抽象出演繹作品的概念，對演繹作品也未進行單獨的保護，而是分散于不同形式作品的保護中。此種分散的立法形式，不利于演繹作品的利益分配。在《著作權法》第三次修訂的過程中，“演繹作品”這一概念曾被試圖安排于著作權的歸屬部分，參見《中華人民共和國著作權法（修訂草案送審稿）》第16條?？梢哉f這是立法上的一次重要嘗試。然而，此次嘗試以失敗告終。并且在草案送審稿中僅對演繹作品進行簡單的列舉和規定，并無具體內涵的概括，不免有些遺憾。

在法律保護演繹作品的過程中，各國形成了不同的立法模式。即以美國為代表的“開放模式”，和以英國為代表的“封閉模式”。美國采取較為開放的“概括加列舉法”。即首先明確：演繹作品為有變化的有獨創性的作品。其次指出：任何形式的重鑄、轉換、改編形成的作品，都可以成為演繹作品。最后，還將已經出現的演繹作品類型進行了列舉。美國的開放式立法，對已經出現以及今后可能出現的不同形式演繹作品利益，進行了全面保護。相比之下，英國對演繹作品則采取了“列舉式”的封閉保護。此種模式相對保守，只對法律明確規定的幾種形式演繹作品進行保護。不同保護模式的選擇，也是對演繹作品進行保護時需要考慮的問題。如果對演繹作品保護的規定過于具體，可能導致新出現的演繹作品類型不能及時地被著作權法所保護，也可能使法官在司法審判實踐中陷入尷尬的境地。例如：在一起由“孔蟲”雕塑引發的著作權糾紛案件中，由于被告所實施的行為，不能被認定為現有法律中的改編行為，因而一審法院判決被告侵犯了原告的復制權。而二審法院經審理后指出：被告的雕塑作品是原告模型作品的演繹作品，被告的行為侵犯了原告的演繹權。參見“中國科學院海洋研究所、鄭守儀訴劉俊謙、萊州市萬利達石業有限公司、煙臺環境藝術管理辦公室侵犯著作權糾紛案”，《中華人民共和國最高人民法院公報》2014年第3期。上海市高級人民法院在審理“錢鐘書作品案”時，也遇到了類似的困境。由于被告的“匯?！毙袨椴⒎欠擅鞔_規定的改編或匯編等行為，因而對該行為進行定性時，只得將其解釋為一種演繹行為。最終，法院在判決中指出：“‘匯校是對原作品演繹的一種形式。匯校者必須依法匯校，不得侵犯原作品的著作權?！薄板X鐘書、人民文學出版社訴胥智芬、四川文藝出版社著作權糾紛案”，《中華人民共和國最高人民法院公報》1997年第1期。

事實上，技術發展和社會變化之迅速，常常會令立法者和司法裁判者們感到措手不及。因而，在對演繹作品進行立法保護時，不妨借鑒美國的方法，采取較為開放的立法模式。將現有的演繹行為進行列舉（如改編、翻譯等行為），并將演繹作品的內涵加以概括。具體而言，可將演繹作品規定為：“演繹作品是一種利用已有作品而產生的，具有獨創性的新作品，例如：改編作品、翻譯作品、匯編作品等?！备趯ρ堇[作品進行更為靈活和完整的保護。

以立法形式對演繹作品進行保護，對原作者和演繹人而言，都是一種利益分配的保障。演繹作品的立法保護軌跡，揭示了法律對演繹作品保護的初衷。即：立法保護演繹作品，源于利益分配的需求。而演繹作品保護的立法表達，則體現立法者對原作者和演繹人獨創性的區分以及利益的兼顧。法律對原作者和演繹人利益的兼顧，是否會造成二者對演繹作品的“雙重控制”呢？實際上，如果能真正做到區分與兼顧并重，科學地劃分演繹作品的利益邊界，那么該問題便可迎刃而解。因而，演繹作品的利益區分，便成了實踐中需要解決的重要問題。

三、獨創性認定：演繹作品的利益區分

前文對演繹作品立法保護初衷的回溯，清晰地展現了法律為兼顧原作者和演繹人的利益對具有獨創性的演繹作品進行確認和保護的過程。除了立法之外，司法案例對于演繹作品的獨創性認定以及利益分配研究也十分重要。對司法保護中的案例進行分析，不僅可以為我們還原蘊含于其中的審判邏輯，更可以為我們提供演繹作品利益區分的實證參照。

在當今社會，通過立法保護演繹作品已然成為一種趨勢。而在近代，立法尚未保護演繹作品之時，法官在不同時期處理演繹作品利益糾紛的態度，也存有差別。立法者和法官在法律的產生和發展過程中，扮演著不同的角色。立法者的主要工作是創設法律，法官的工作則是實施法律，解決實際問題。然而，法官在遇到實際問題時，首先需要明確該問題涉及的需求和利益，繼而將其轉化為可行的目標。羅伯特·S.薩默斯：《美國實用工具主義法學》，柯華慶譯，北京：中國法制出版社，2010年，第41頁。

（一）演繹作品豁免階段：獨創性的“微小變化”標準

1720年發生的Burnett案可謂是《安妮法案》頒布后，英國歷史上關于演繹作品的第一個里程碑式的案件。Burnett v. Chetwood，35 Eng. Rep.1008 （Ch.1720）.該案被告未經許可印發了原告作品的英文版本。法官在判決中指出：法律的目的僅僅是阻止單純的復制行為，由于翻譯者對作品進行了創作，翻譯作品便成了與原文不同的新作品，法律并不禁止這種產生新作品的行為。隨后發生于1740年的Gyles案，則是一個關于節選作品的侵權糾紛。Gyles v. Wilcox，26 Eng. Rep.489 （Ch.1740）.審理該案的法官認為：擁有創造性的刪節行為，可以被法律赦免。在侵權訴訟的外表下，上述兩個案件原、被告雙方的真實需求是法官對演繹作品產生的增值利益進行分配。而該問題所涉及的具體利益，則包含社會公眾與權利人等多方面的利益。此時，由于演繹人的創造行為具備獨創性，不但未侵害原作品權利人的復制利益，也對新作品的產生起到鼓勵作用，利于社會大眾的利益。法官據此作出判斷：演繹行為如果對社會公眾更有利，則該行為不應被禁止。面對演繹作品引發的利益糾紛，與前述英國法官相同，美國法官也傾向于對“復制”概念進行較為嚴格的解釋。例如審理Stowe案的法官就認為，復制必然是使用同種語言的行為，而被告的翻譯行為顯然沒有侵犯原告作品的復制權。Stowe v. Thomas，23 Fed. Cas. 201 （C.C.E.D.Pa.1853）.因為翻譯作品具備獨創性，且該行為利于著作權法達成其鼓勵創作的目的，具有獨立價值，所以不應被禁止。

由此可見，早期的演繹作品被認定為非侵權作品，得到了法律的豁免。演繹作品產生的利益，自然歸屬于演繹人。由于此時的法律，只禁止作品的非法復制。在原作品上的加工行為，只要符合較低的獨創性認定標準，都會被認為是新作品。在這種觀點的影響下，演繹作品概念產生的空間并不具備。法院的審理過程，直接表現為對作品獨創性微小變化標準的認定以及利益衡量后對演繹行為是否侵權的判斷。而實際上，這一過程通過對“演繹”行為中較低獨創性的認可，將“演繹作品”產生的利益，全部分配給了“演繹人”。

（二）演繹作品限制階段：獨創性的“超過微小變化”標準

在演繹作品的限制階段，作品的獨創性認定標準有所提高，他人對受保護作品進行細微改動的使用行為，已被視為侵權。Yuengling，Jr.，v. Schile，12 F.97，99 （1882）. 在該案件中，被告雖然在原告彩色石印畫的基礎之上進行了一定的改動，但是法官認為：如果原告的作品是可以被版權保護的，則被告使用與原告大致相同設計的作品即為侵權。此時，法律雖然已經開始對作品的戲劇化等改編權進行了保護，Act of March 4，1909，§ 1（b），60th Cong.，2d Sess.但是，作者和演繹人對演繹作品的利益爭奪依然存在。例如在Dam案中，法院認為：雖然被告在原告故事的框架下，增加了更多的角色和事件，主題卻與原告相同。Dam v. Kirk La Shelle Co.，175 Fed.902 （2d Cir.1910）.如果被告并未使用原告故事并獨立創作，創造了一個包含該特定思想的戲劇，則并不侵犯原告故事的著作權，然而通過對比細節可以發現，被告的劇作家阿姆斯特朗讀過原告的作品，并以該故事為基礎創作了戲劇作品，其對事件的增加或細小變化的改動，不足以逃避侵權指控。最終，法院認定被告侵犯了原告的戲劇化作品的權利。Dam v. Kirk La Shelle Co.，175 Fed.907 （2d Cir.1910）.

在同一時期發生的Kalem案中，聯邦最高法院對被告的不利判決，被質疑其將著作權保護范圍從表達擴張到了思想。面對這一質疑，霍姆斯大法官（Mr. Justice Holmes）指出：出于保護作品之目的，法律賦予作者有限的壟斷權利是恰當的，本案的司法判決，并沒有試圖壟斷思想。在對作品的思想和表達進行區分時，應當注意表達并非僅局限于語言和文字，例如行為、表情等亦可構成表達。深層次的表達，也可以使受眾了解到作者的作品，被告侵犯的正是原告有獨創性的深層次表達。Kalem Co. v. Harper Bros.，222 U.S.63 （1911）.本階段中，法院在提高對作品獨創性認定標準的基礎之上，認為演繹行為是一種可能侵犯他人合法利益的行為。這一過程從表面上看，是對演繹行為是否侵犯原作品著作權的判斷。實際上，則是通過提高獨創性的認定標準，將演繹作品產生的利益，分配給了原作者。

上述司法案例表明，無論是在演繹作品的豁免階段，還是限制階段，演繹人與原作品權利人，對演繹作品的增值利益爭奪從未停止。甚至在法律明確保護作品的改編權之后，各方利益主體仍在司法實踐中進行較量。如前文所述，自19世紀起，司法實踐中便認為，僅對文字作品進行微小變化而使用的行為是侵權行為。隨后，法院逐步發展出“超過微小變化”標準，該標準是指演繹作品與原作品之間，需要存在著超過微小變化的區別。L. Batlin & Son，Inc.v. Snyder，536 F.2d 486，189 U.S.P.Q.（BNA） 753 （2d Cir.1976）.該標準是演繹作品獨創性考察的一項客觀指標。

（三）演繹作品保護新階段：獨創性的“實質性區別”標準

與“超過微小變化”標準相同，“實質性區別”標準也是對演繹作品獨創性考察的一種客觀分析方式。該標準起源于Gracen案，Gracen v. Bradford Exchange，698 F.2d 300 （7th Cir.1983）.波斯納大法官在判決中認為，如果對公共領域作品進行微小改動后形成的“新作品”可獲得版權保護，那么在后的任何模仿原公共領域作品的人均有可能侵犯該“新作品”權利人的權利。實質性區別相比超過微小變化而言，是一種獨創性認定標準在質上的提升。在演繹作品侵權案件的相似性對比時，要求該演繹作品需具備實質性區別高度的獨創性，否則難以被認定為一個新的作品。此時，法院對演繹作品獨創性的要求再次提升，提高到具有“實質性區別”的高度。通過獨創性要求的提高，法院將具備實質性區別獨創性的演繹作品的部分利益分配給了演繹人。

在我國，雖然由演繹作品引發的案件并不多，卻廣泛分布于各種形式的作品中。參見張玲玲、張傳磊：《改編權相關問題及其侵權判定方法》，《知識產權》2015年第8期。原作者和演繹人對演繹作品的利益爭奪，除了思想、表達劃分的政策考量外，也通過不同類型作品的獨創性認定逐步展開。例如“梁?！卑?，就是由戲曲改編引發的演繹作品保護案件?！吧虾Ｊ械谝恢屑壢嗣穹ㄔ海?009）滬一中民五（知）初字第119號民事判決書”。法官認為判斷被告是否侵權，首先需要查明被告作品的唱段，是否使用了原告作品中具有獨創性的部分，二者是否構成實質性相似。相較于戲劇改編引發的演繹作品糾紛案件而言，電視劇的改編侵權糾紛更為常見。在電視劇《最后的騎兵》糾紛案件中（以下簡稱為“電視劇騎兵案”），法官指出：被告作品與原告作品是否構成實質相似，是本案的核心問題。由于兩部作品除了利用同一歷史題材之外，二者在整體上并不相似，最終原告敗訴?！吧綎|省高級人民法院（2011）魯民三終字第194號民事判決書”。此時，演繹作品與原作品比對的內容，是原作品具備的獨創性表達。如果演繹作品利用了原作品，但具備實質性區別的獨創性表達，那么演繹人可以參與該演繹作品的增值利益分配。

（四）演繹作品獨創性認定與利益衡量

縱觀演繹作品的司法保護歷程不難發現，法院的審理過程，總體上分為相似性審查和利益衡量兩個部分。

相似性審查階段，其本質是對在后作品獨創性的考察。而比對兩部作品是否相似，經歷了“逐字對照”“深層次表達是否一致”等不同階段。相應的，演繹作品的獨創性認定標準也由“微小變化”發展到“超過微小變化”，最終發展成了“實質性區別”標準?？梢哉f，正是司法審判實踐對獨創性認定標準的不斷提高，才促進了法律對演繹作品的保護。

著作權法所保護的作品應當具備獨創性。如果在后作品利用了原作品的表達，并具有實質性區別的獨創性，則該作品可能會被視為演繹作品受到法律保護。如兩部作品相似，在后作品缺乏實質性區別的獨創性。此時，在后的作品利用了他人受保護作品之表達，則會被判定為他人作品的抄襲作品而受到法律的苛責。換言之，如果利用原作品表達的在后作品不具備獨創性，則由該在后“作品”產生的利益并不能當然歸屬于“演繹人”；如果在后作品具備獨創性，則其產生的利益可能被分配于演繹人手中。因而，法院對作品獨創性的認定，隨即成了演繹作品利益分配的前提。

在利益衡量階段，不同時期的衡量內容是有所差別的。例如，當法律未保護演繹權時，法院更多的是站在演繹人的角度進行思考，即演繹行為具備獨創性，理應受到保護。而到了法律限制演繹作品的階段，法院則更傾向于支持原作品的權利人，即演繹作品的利益源于原作者的創造，因而原作者獨創性的利益應得到法律保護。

結合這兩部分的內容可以發現，法院的審判邏輯是建立在“獨創性表達應當予以保護”這一立場上的。換言之，法院支持演繹人的利益，是出于對演繹人創作的保護，認為演繹人可以憑借其具有實質性區別的獨創性表達獲取相應的利益；而法院支持原權利人的利益，則是出于對原作品作者創作的保護，即原作品作者可依靠其獨創性獲得該作品的利益。所以，從作品角度出發，雖然原作品和演繹作品都應當包含獨創性，但演繹作品與原作品的獨創性認定標準，存在著本質差異，應當有所區分。既然原權利人與演繹人各自的獨創性表達，均有受到法律保護的必要，那么二者間的利益邊界，自然也可以利用各自的獨創性予以區分。此時，原作品具備著作權法要求的最低獨創性即可，而利用原作品獨創性表達的演繹作品則需要具備實質性區別的獨創性。即不同程度的獨創性，成為劃分演繹作品利益的邊界。

綜上所述，演繹作品的司法保護歷程，體現了法院的審判邏輯。雖然法院的審判，是通過相似性審查和利益衡量，對演繹行為是否侵權進行判斷。實際上則是借由獨創性認定標準的制定，對演繹作品產生的增值利益進行區分。盡管利益衡量時的傾向有所區別，獨創性的標準也由“微小變化”發展為“實質性區別”。但是總體而言，在利益衡量前都需要對演繹作品的獨創性進行認定?？梢哉f，原作者和演繹人，均對作品的獨創性作出了貢獻。因而，要解決可能產生的演繹作品“雙重控制”之困境，必須界定二者各自的利益邊界。此時，對不同主體不同程度的獨創性認定，便成為劃分演繹作品增值利益分配邊界的關鍵。

四、獨創性衡量：演繹作品的利益分配

法律保護演繹作品的目的，是為了合理的分配由演繹作品產生的作品增值利益。而演繹作品的利益分配包含兩個層次：第一層次為宏觀層面的利益分配，第二層次為微觀層面的利益分配。

（一）宏觀層面的利益分配

演繹作品是基于已有作品進行創造而產生的新作品。法律將“基于已有作品”作為演繹作品的構成要件之一進行要求，一方面是希望將演繹作品與原創作品相區別，另一方面也是希望可以據此分配演繹作品產生的增值利益。例如美國的法院在認定“已有作品”時均認為，“已有作品”應當是正在受法律保護的作品，或者是已經處于公共領域的作品?；诜鞘鼙Ｗo作品和公共領域作品，不可能成為演繹作品的這一規則，在Peter Pan案中得到了法院的認可。Peter Pan Fabrics，Inc.v. Rosstex Fabrics，Inc.，733 F.Supp.174，16 U.S.P.Q.2d （BNA） 1631 （S.D.N.Y.1990）.在該案件中，法院認為：被告的設計是基于一幅從來沒有獲得著作權法保護的畫而來的，這種情況下無法產生著作權法定義下的演繹作品。該規則不僅在傳統著作權領域內得到認可，在涉及電子產品這一領域內發生的Lewis Galoob Toys案件中，也得到了法院的支持。Lewis Galoob Toys，Inc.v. Nintendo of America，Inc.，964 F.2d 965，22 U.S.P.Q.2d （BNA） 1857 （9th Cir.1992）.在另一起涉及計算機程序是否構成演繹作品的Gates Rubber案中，法院指出既然原告的作品，不是正在受或曾經獲得著作權法保護的作品。那么，被告的計算機程序，并不能成為原告作品的演繹作品。Gates Rubber Co. v. Bando American，Inc.，798 F.Supp.1499 （D.Colo.1992）.只有基于已有作品的創作，才有可能被認定為演繹作品。此時，未經他人許可創作演繹作品，才有可能被認定為侵犯作者的演繹權。因而，對演繹作品作出需基于已有作品進行創造的要求，保障了他人利用未曾受著作權法保護的作品資源進行創作的自由。

盡管法律基于保障公共利益的目的，從獨創性到基于已有作品等方面，對演繹作品的構成進行了嚴格的規定。但是，由于演繹作品是在已有作品上形成的，人們會對演繹作品保護的合理性產生懷疑。特別是對處于公共領域作品基礎上產生的演繹作品進行保護，可能會有危害公共利益之嫌。例如在著名的“烏蘇里船歌案”中，法院就明確指出：以民間傳統音樂的曲調作為基礎創作出的音樂作品，屬于改編作品?！氨本┦懈呒壢嗣穹ㄔ海?003）高民終字第246號民事判決書”。雖然對民間文學藝術作品的開發和利用，有助于其傳承和發展。但是，在對其進行利用時，應當注明出處，并且改編人僅對其獨創性部分享有權利。與該案相同，在前文所提及的“梁?！卑钢?，法院認為被訴劇本的唱詞，應該是在已有的民間唱詞基礎上逐漸修改而成的。而原告父親劉南薇，既非“梁?！惫适碌脑瓌撜?，也非越劇“梁?！钡氖讋撜?。并無證據可以證明，劉南薇是否對唱詞有過創造性的貢獻?！吧虾Ｊ械谝恢屑壢嗣穹ㄔ海?009）滬一中民五（知）初字第119號民事判決書”。同樣，在“電視劇騎兵案”中，法院也認為：真實的歷史題材是處于公有領域的信息，這是全社會的共同財富，不能被個人壟斷?！吧綎|省高級人民法院（2011）魯民三終字第194號民事判決書”。以上案件均表明：利用公共領域的作品進行演繹，不得侵犯公共利益。演繹作品的演繹人，僅針對其獨創性部分享有權利。

由此可見，在利益分配的過程中，衡量演繹作品是否具備獨創性十分重要。如果利用已有作品產生的“新作品”不存在獨創性，則該“演繹人”不能享有任何權利，不然可能會危害公共利益。因此，面對公共領域題材的演繹行為可能會危害公共利益的疑慮，前文提到的“實質性區別”標準，在司法實踐中才逐步成為演繹作品獨創性的新標準。

從上述內容可以看出，在宏觀的利益分配層面，公共利益是需要考慮的重要因素。面對公共利益可能受到侵害的情況，法院慣常的做法是對獨創性的有無進行衡量。即通過對獨創性標準的設定，來影響演繹作品的認定，繼而調節演繹人與公共利益間的沖突。

（二）微觀層面的利益分配

自著作權法產生以來，凡談及對作品的保護，國內外學者均無法逃離保護力度強弱之爭：或加強保護以促進創新，或限制權利以平衡著作權人與社會公眾間的利益。Paul Goldstein，“Derivative Rights and Derivative Works in Copyright，”Journal of the Copyright Society of the U.S.A.， vol.30 （1983），p.209.

在理論界，對演繹作品的保護態度如同對作品的保護一般，存在著兩大對立陣營。事實上，作品保護力度的強弱之爭，并不是一個簡單的非此即彼的矛盾選項。法律保護著作權之目的，并非為鞏固權利人對作品的控制，而是利用作品產生的利益回報權利人，以達到著作權法律制度設立之初的期許——鼓勵創造。正如學者所言：“實現知識產權價值的主要途徑并非占有，而是利用?！迸韺W龍：《知識產權：自然權利亦或法定之權》，《電子知識產權》2007年第8期。演繹作品作為利用已有作品的產物，其創造行為本身就是已有作品價值的實現方式，其產生的利益，理應在原權利人和演繹人之間進行分配。而此時，對演繹作品和原作品獨創性貢獻的衡量，便成了二者間利益分配的關鍵所在。

在“瓊瑤于正案”中，“北京市高級人民法（2015）高民（知）終字第1039號民事判決書”。針對獨創性表達，法院指出：著作權法僅保護思想的表達，作品中受保護的表達，是一個不斷抽象過濾的過程。如果作品中的表達具有獨創性且足夠具體，則應當受到法律的保護。隨后，法院對演繹作品獨創性貢獻的大小進行了衡量，在此基礎之上指出：該演繹作品是侵權人獲利的主要原因，因而被告需要承擔停止侵權的責任。

與上述判決停止侵權的“瓊瑤于正案”不同，涉及游戲規則抄襲的《率土之濱》（簡稱《率土》）案，“廣州互聯網法院（2021）粵0192民初7434號民事判決書”。并未判決承擔停止侵權責任?！扒謾嗖煌Ｖ埂钡牡湫桶咐€有著名的“‘大頭兒子案”，法院從突出公共利益的優先性并考慮雙方當事人利益平衡的角度，以提高賠償數額作為責任替代方式，對當事人進行司法救濟。參見“浙江省杭州市中級人民法院（2015）浙杭知終字第357號民事判決”。該判決最終因出現新證據，被最高人民法院再審推翻。參見“最高人民法院（2022）最高法民再45號民事判決書”。該判決中法院認定原告主張的游戲規則，是屬于具有獨創性的表達。被告游戲《三國志·戰略版》（簡稱《三戰》）對《率土》79項游戲規則的實質利用，構成對原作品的改編。而在停止侵害的判定時，法院卻認為：演繹作品本質上包含原作者與演繹作者兩者的獨創性表達。故應既保護原告的合法權利，又合理平衡被告的利益。最終，法院綜合考量了涉案侵權情節以及社會公益等內容，決定不對侵權游戲進行停止運營的要求。判決指出，相對于利用79項規則及其邏輯架構而言，《三戰》本身亦具有一定獨創性。同時，電子游戲不僅涉及游戲創作者和運營者的利益，還與廣大玩家的利益息息相關。若判令停止運營《三戰》游戲，玩家的利益將難以避免受到嚴重損害。

在Sheldon案中，被告拍攝的電影《萊蒂·林頓》（Letty Lynton）是根據著名案件——“馬德琳·史密斯謀殺情人案”的素材以及原告謝爾頓（Sheldon）創作的戲劇《喪失名譽的女士》（Dishonored Lady）的部分內容創作而成的。該案爭議焦點在于，是否同意原告的訴訟請求——將被告作品的全部利潤作為其侵權獲利向原告進行賠償。美國聯邦地區法院以及聯邦第二巡回上訴法院均認為：盡管未經同意使用他人戲劇改編成電影的行為是侵權行為，但一部電影所產生的利益不完全歸功于劇本。美國聯邦最高法院對此也表示贊同，并指出：電影的利潤除了劇本之外，還要歸功于演員、制片人等對該電影所做的貢獻，因而將電影產生利潤全部賠付給原告是不公平的。Sheldon v. Metro-Goldwyn Pictures Corporation.309 U.S.390 （1940）.

由此可見，在對未獲授權的演繹作品產生利益進行分配時，獨創性的大小可以左右演繹作品利益分配的額度和走向。如果演繹作品產生的利益主要源于原作品的獨創性內容，則其產生的利益，自然歸屬于原作品。如果演繹作品產生的利益，部分源于演繹作品中資本的貢獻，那么由此產生的利益自然歸屬于演繹作品的資本投入方。而如果演繹作品本身也具備較強的獨創性，那么出于對演繹人獨創性的保護和社會公益的角度，不會對演繹作品進行停止發行等責任承擔方式，并且會將屬于演繹人獨創性貢獻的利益安排給演繹人。

可以說獨創性的有無能夠決定一部作品是否為演繹作品，演繹人是否有資格參與相應的利益分配。而獨創性大小的衡量，不僅可以區分原作者與演繹人的利益，還可以區分創作者與資本投入方的利益，并影響演繹作品利益分配的方向。因而，在司法審判中，不僅應當對演繹作品是否具備獨創性進行判定，還應當對演繹作品獨創性的大小進行衡量。具體而言，當面對演繹作品帶來的利益分配問題時，首先應重點對該演繹作品是否具備獨創性進行判定。如果具備，則應進一步對演繹作品獨創性的大小進行衡量，并依照各主體的貢獻來分配演繹作品的利益。

（三）《此間的少年》案的利益分配解讀

《此間的少年》案一審認定不侵犯著作權，卻判定停止發行和銷毀庫存。二審改判侵犯著作權后，并未判決停止侵權，而是對后續再版的版稅收入進行了預先的司法安排。這種判決結果看似邏輯混亂，實則充滿無奈。本文不對兩審法院就思想、表達劃分和侵權認定爭議進行評價，僅對利用作品產生的增值利益分配安排，進行解讀。

如前文所述，長期以來我國《著作權法》并未明確規定演繹作品，卻對演繹作品的產生和利用進行了極大限制。原作品權利人的許可，是演繹作品產生的合法依據；原作品權利人的授權，是演繹作品傳播利用的合法途徑。在如此嚴苛的授權使用規則下，演繹作品的繁榮景象恐怕僅能停留在想象中。試想一下，如果《此間的少年》這部作品平淡無奇，沒有很高的商業價值和社會反響，金庸先生是否會對其進行訴訟？除了該書外，金庸作品的游戲改編權也屢屢成為訴訟關鍵詞，如果涉案游戲作品商業價值不高，相關權利人還會如此興師動眾地進行訴訟嗎？

通過本文的研究可以得知，在演繹作品侵權糾紛案件中，公共利益和作品獨創性的考量決定了演繹作品的利益分配路徑。如果不具備獨創性或停止侵權對公共利益無害，法院往往會通過停止侵權的責任承擔方式，對演繹作品的繼續利用和傳播進行限制。這樣一來，可通過限制演繹作品的后續利用，保障原作品的傳播利益。然而，實踐表明對前人作品進行模仿和借鑒，是文學創作的必要過程。對于原作品的保護，應當在其獨創性內容之下進行。對于演繹作品而言，如果其確實存在大量實質性區別的獨創性內容，為了保護原作品的獨創性而忽略演繹作品的獨創性，可能會造成新的不平衡，阻礙新作品的再創作和文化的發展與繁榮。所以，在涉及演繹作品侵權糾紛中，法官往往會對演繹作品和原作品的獨創性內容進行區分和衡量。如果演繹作品的確具有較高獨創性，則會出于對演繹人和公共利益的保護角度，以經濟補償等替代性措施取代停止侵權的責任承擔方式。在具體賠償或補償數額計算時，法院會考查侵權內容對于演繹作品收入的貢獻。如果利用原作品的獨創性內容是演繹作品的核心內容，對于演繹作品的收入具有較高的貢獻度，則會支持原作品權利人較高數額的賠償請求?！皬V州互聯網法院（2021）粵0192民初7434號民事判決書”。

《此間的少年》一審判決中，法院曾指出楊治并未使用金庸作品中的全部元素創作同人作品并出版發行，故以全部版稅、經營利潤作為侵權獲利并不合理。在綜合衡量未經許可使用作品元素在同人作品中所占比例及重要性程度的基礎之上，酌情確定原作品貢獻率為30%。這種審判思路符合本文的研究結論，即按照獨創性貢獻的衡量來制定作品利益的分配策略。二審判決雖然認定同人作品侵權，但在責任承擔的判定時指出：文學創作中的模仿與借鑒是常用手段，雖然同人作品利用了原作品的一些元素，但情節不同。并且新作品的傳播滿足了讀者的多元需求，利于文化事業的發展與繁榮，所以可以不判決停止侵權行為。而替代性措施，應當是支付經濟補償等方式。法院特別指出，涉案作品如需再版，應支付原作品貢獻率對應的30%比重的版稅收入，作為對原作品權利人的經濟補償。此種審判思路即是在現有法律框架下，基于獨創性判定和利益衡量，對演繹作品增值利益的合理安排，符合演繹作品保護的利益分配觀和長期的司法審判邏輯。

事實上，無論是同人作品還是其他形式的改編利用，作品的演繹行為都是一種利用作品產生增值利益的行為。當然，利益的表達方式有所不同。有的利益是商業利益，而有的只是作品傳播利用給人類帶來的精神上的愉悅。我們無法事先對演繹行為的結果做出價值判斷，更無法做出相應的商業評估。獲取原作品的授權再進行演繹，在現有法律規則下的確可以給原作品權利人帶來一定的保障。但此種為了獲取不確定性利益的少量授權行為，犧牲了大量無法獲取授權的人對作品進行演繹的權利。如果通過制度設計保護演繹作品，并讓未取得授權的演繹人將其增值利益公平地分配給原作品權利人，那么，授權與否變得不再重要。此時，不難發現，對于作品的演繹性使用而言，改變事先許可的方式可能是更優的選擇?！洞碎g的少年》案二審判決中，對再版的利益安排即體現了此種思路。

結 語

演繹作品是在已有作品之上的再創作，其產生的利益相對于原作品而言，是一種增值利益。以立法形式對演繹作品進行保護，對原作者和演繹人而言，都是一種利益分配的保障。演繹作品的立法保護軌跡，揭示了法律對演繹作品保護的初衷。即立法保護演繹作品，源于利益分配的需求。而演繹作品保護的立法表達，則體現了對原作者和演繹人獨創性利益的兼顧。當今世界各國對演繹作品進行“開放”抑或“封閉”的立法模式選擇，體現了立法者的增值利益分配觀。我國《著作權法》對演繹作品規定的缺失，可能會導致司法實踐中的適用困境。故應對演繹作品進行明確的法律保護，在《著作權法》中給予其應有的地位。

演繹作品的司法保護歷程，體現了法院的審判邏輯——區分獨創性表達并給予保護。雖然法院的審判，是通過相似性審查和利益衡量，對演繹行為是否侵權進行判斷。但實際上是借由獨創性認定標準的制定，對演繹作品產生的增值利益進行區分。原作者和演繹人，均對作品的獨創性作出了貢獻。因而，要解決可能產生的演繹作品“雙重控制”之困境，必須界定二者各自的利益邊界。此時，對不同主體不同程度的獨創性進行區別認定，便成為劃分演繹作品增值利益分配邊界的關鍵。

獨創性的有無能夠決定一部作品是否為演繹作品，演繹人是否有資格參與相應的利益分配。而獨創性大小的衡量，不僅可以區分原作者與演繹人的利益，還可以區分創作者與資本投入方的利益，并影響演繹作品利益分配的方向。因而，在司法審判中，不僅應當對演繹作品是否具備獨創性進行判定，還應當對演繹作品獨創性的大小進行衡量。具體而言，當面對演繹作品帶來的利益分配問題時，首先應重點對該演繹作品是否具備獨創性進行判定。如果具備，則應進一步對演繹作品獨創性的大小進行衡量，并依照各主體的貢獻來分配演繹作品的利益。

綜上所述，無論是侵權認定中的獨創性考查，還是責任承擔時的創新性指引，都是一種對原作品和演繹作品獨創性的尊重和利益公平分配的嘗試?！洞碎g的少年》案判決，是法院在現有著作權法框架下，為演繹作品增值利益分配的用心安排。該判決滿足了兼顧原作者和演繹人利益分配的需求，并通過對獨創性表達的認定，區分了原作者與演繹人的利益邊界。最終基于不同獨創性貢獻的衡量，合理地分配了演繹作品產生的增值利益。