賦強公證債權文書債務人執行救濟路徑的體系性反思

趙志超

(中國人民大學 法學院,北京100872)

民事訴訟法規定,對公證的以給付為內容并載明債務人愿意接受強制執行承諾的債權文書,債務人不履行或者履行不適當的,債權人可以向人民法院申請執行。作為債權實現路徑,其優勢在于可以不經法院裁判就能獲得執行依據,進而以之快速實現債權。[1]由于賦強公證債權文書是以公證審查替代法院審查對債權是否存在和當事人是否自愿等要素判斷,其執行依據也就難免產生執行錯誤的情形。為對被錯誤執行的債務人提供救濟,現有的執行程序設置了駁回執行申請、不予執行、一般執行異議、不予執行公證債權文書之訴、另行起訴等救濟路徑。救濟路徑不僅駁雜,彼此之間的關系也難以理清。比如,不予執行的性質與執行異議有區別么?不予執行公證債權文書之訴與另行起訴是否重疊?駁回執行申請與不予執行二者是否有并存的必要?以上種種,都是源于對賦強公證債權文書的救濟路徑當前法規范缺乏周延的邏輯安排,從而導致救濟路徑之間的沖突、重疊等現象發生。本文旨在從被執行人執行救濟的角度出發,試圖對目前的執行救濟路徑進行體系化整理,從而實現在賦強公證債權文書強制執行過程中對債務人的妥適救濟,對債權人與債務人的實體和程序利益平衡。

一、賦強公證債權文書債務人的執行救濟路徑及其救濟面向

強制執行是以迅速實現生效法律文書確定的給付請求權為己任,這是強制執行的效率追求。[2]然而,當前債務人紛繁復雜的執行救濟路徑,提高了債權人債權受償“門檻”,其不僅阻滯了債權實現的確定性與效率,更重要的是缺乏救濟安排上的邏輯性與周延性。為澄清這點,有必要對債務人所具有的執行救濟路徑進行梳理,說明其救濟面向。

(一)程序性救濟路徑

1、駁回執行申請

《最高人民法院關于公證債權文書執行若干問題的規定》(以下簡稱《公證執行規定》)第5條針對賦強公證債權文書規定了不予受理或駁回執行申請的情形,包括了債權文書不屬于法定賦強種類、未載明債務人執行承諾、權利義務主體或者給付內容不明確以及債權人未提交執行證書等情形?？梢?如果人民法院在執行程序中發現了不符合受理條件的賦強公證債權文書,人民法院應當駁回債權人的執行申請。不同于對債務人聲明不服提供的救濟,駁回執行申請是人民法院主動為之的審查程序,旨在盡早地排除具有程序錯誤的賦強公證債權文書。[3]由于其在客觀上否定了對公證債權文書的執行,因而也可以視為對債務人的執行救濟。

駁回執行申請指向的五種事由是對執行要件的審查。從域外執行文制度來看,執行依據具有執行力必須經由執行文授予程序審查確定。以日本為例,執行文授予必須滿足一定的執行要件:(1)一般要件,即所有執行依據均須具備的要件。①存在性質上可構成執行名義的法律文書;②法律文書上載明適于強制執行的請求權,必須含有給付內容,給付內容必須明確和具有通過強制執行來實現的可能;③該法律文書的執行力已經發生、且尚未消滅。(2)補充執行文的特別要件。補充執行文是條件成就的執行文,是指按照執行名義的記載,給付請求涉及應由債權人證明的事實之發生的情形,公示該事實已發生的執行文,包括條件的成就、期限的屆至。(3)承繼繼承文及其特別要件。執行文的申請人提出了證明執行力的主觀范圍及于申請人或被申請人的文書。[4]又比如德國,德國強制執行要件包括:(1)一般程序要件,比如符合申請的執行、管轄、當事人能力與訴訟能力等;(2)一般執行要件,包括執行名義、執行條款、送達;(3)特殊執行要件,包括期日的屆滿、提供擔保的證明、同時履行時提供了對待履行;(4)不存在執行障礙,比如裁判廢除導致執行名義消滅的執行障礙情形、裁判命令暫時停止強制執行的情形等。[5]

我國也存在類似的對執行開始要件的審查,《民事強制執行法(草案)(征求意見稿)》(以下簡稱《強執法草案》)第39條規定了申請執行應當滿足的條件,包括合法的執行依據、主體適格、執行內容明確、條件成就或者期限屆至、有權管轄等。我國對執行開始要件的審查通常交由立案審查程序進行,只不過其發揮的是形式審查作用,審查功能十分有限,很大程度停留在接受材料的意義層面。[6]賦強公證債權文書被駁回執行申請,原因在于其沒有滿足相關執行開始要件。第一、第二項指向執行依據不成立的情形,表明不存在法定的執行依據。大陸法系國家或地區一般認為,公證債權文書成立要件應包括公證機構依法制作、屬于法定的可以賦予強制執行效力的債權文書范圍、載明債務人接受強制執行的承諾三方面內容。公證債權文書不屬于法定種類范圍或是未載明債務人愿意接受強制執行承諾,都未滿足其成立要件,作為執行依據的賦強公證債權文書自然也不成立。第三項是指違背了執行依據內容的明確性要求。法官在做出判決主文時應當已經明確了雙方之間的爭點和訴訟請求的具體內容,所以對其明確性的要求較高,[7]也即強制執行的內容與范圍應當是明確的。第四項指向了債權人沒有證明執行依據所載的條件已經成就。賦予執行效力的公證債權的確定需要執行證書予以證明,通過證明債權債務的履行狀況,確定私權的存在和范圍。[8]債權人如果不提交執行證書,債權是否成就無從得知,因而可以將執行證書理解為執行債權的所附條件。債權人不能提交執行證書也就可以視為債權人無法證明執行債權的條件已經成就。

2、不予執行

不予執行既是對已經作為執行依據的公證債權文書展開的司法審查,也是一種救濟路徑,其通過否定公證債權文書的執行力進而排除強制執行。[9]不予執行救濟內容經歷了規范內容的前后嬗變?！豆C法》第37條和《民事訴訟法》第245條對于不予執行的救濟范圍限定為執行依據“確有錯誤”的情形,但“確有錯誤”包括程序錯誤與實體錯誤兩種。程序錯誤指向的是公證債權文書制作過程違反法定程序,實體錯誤指向的是公證債權與事實不符、公證債權文書存在無效或可撤銷事由,以及公證債權因清償、提存、抵銷、免除等原因全部或者部分消滅等情形?！豆C執行規定》第12條規定了五種程序錯誤的具體類型,作為不予執行救濟的對應情形,主要指涉辦理公證的主體錯誤而未能審查出的情形以及公證員違反公證職務規定的情形,都指向了嚴重違反法定公證程序的情形。

理論上通常把不予執行救濟作為一種特殊的執行異議加以對待,將其“理解為對法院執行行為而提出的異議,而法院作出的駁回其不予執行申請的裁定應當視為對被執行人異議所作的一種處理”。[10]這是因為執行異議是對違法執行的救濟,指向的對象是違反法律規定的執行行為,是對程序違法的救濟。不予執行也是以公證程序違法為對象,或許這是將其理解為違法執行救濟的原因所在。但以上觀點有待商榷。正如上文指出的,公證債權文書的成立必須要求公證機關依法定程序制作公證文書,而不予執行對應的救濟情形恰恰是嚴重違反法定公證程序的若干情形。由此可見,不予執行與駁回執行申請的第一、第二項事由本質上具有一致性,指向了執行依據不成立的情形,表明不存在法定的執行依據。

3、執行異議

“執行機關作出的執行行為必須符合法律規定,以體現維護公法秩序的價值;執行結果亦應符合實體法規范,以體現維護私法秩序?！盵11]從行為和結果兩個維度進行評價,對執行行為合法性的違反構成違法執行,對執行結果正當性的背離構成不當執行。但正如學者所指出的,我國“執行異議對象的廣泛性與標準的抽象性使其幾乎可以覆蓋一切違反執行法律規范且侵犯當事人權益的執行行為, 包括違反管轄規范的管轄行為、違反主體規范的執行行為、違反執行依據規范的執行行為等”。[12]也正是由于執行異議的泛化,導致了不予執行的性質通常在執行異議的層面進行理解。

對于賦強公證債權文書的執行,債務人對執行機關采取的違法執行行為都可以提起執行異議,其事由多樣。比如,當事人可以提起執行法院沒有管轄權的異議、執行當事人不適格的異議等。以上異議成立,同樣能夠阻卻強制執行的進行。由此可見,在賦強公證債權文書對債務人的救濟上,當前的立法安排將執行異議切割成了不同的程序類別,分別救濟。一部分通過不予執行制度對特定的公證程序違法情形進行特定救濟,另一部分則按照一般的執行違法行為進行識別和認定,包括執行管轄、執行主體、執行實施行為等都可能成為執行異議的標的,通過執行異議制度加以救濟。

(二)實體性救濟路徑

1、不予執行公證債權文書之訴

《公證執行規定》第22條規定了債務人可以在執行程序終結前,以債權人為被告,向執行法院提起訴訟,請求不予執行公證債權文書的訴訟。對應的是公證債權文書實體錯誤的情形。依通說,債務人不予執行之訴的性質被認為是債務人異議之訴,即專屬于債務人的實體救濟方式,[13]是與不當執行相適應的救濟路徑。它所要救濟的是,執行名義所表示的實體法上的請求權,與債務人實際的權利狀態不一致,從而排除強制執行。[14]

由于執行依據是對債權審查的特定時點的權利有無判斷,因而執行依據所載執行請求權與實際權利狀態的不一致表現為兩類情形:一類情形是賦強公證債權文書在作成之時,其就不能表彰實體權利的存在。第一,由于形成公證債權文書所依賴的賦強公證程序在程序保障方面不夠充分,[15]對作為賦強公證債權基礎法律關系的債權合同的審查不能符合其實際狀況,導致形成的執行請求權與基礎法律關系脫鉤。第二,作為賦強公證債權基礎法律關系的債權合同具有無效或可撤銷的法律事由。對于無效、可撤銷情形的理解,實踐中一般認為其指向的是公證書內容違反強制性法律規定的情形,比如,最高人民法院在(2022)最高法民申828號民事裁定書中就以案涉《保證合同》無效為由,支持了債務人不予執行的訴訟請求。第三,賦強公證債權文書作成之后,當事人之間的實體法律關系產生變化,導致其不能表征實體權利的存在。債務人應當按公證債權文書約定的程序、途徑和方式完成義務,但債務人也可能通過公證債權文書約定外的其他途徑和方式進行清償,提存、抵銷、免除、混同、訴訟時效、解除條件成就、債務承擔、和解等原因都會致使該債權全部或者部分消滅。[3]

2、另行起訴

執行依據包括具有既判力的執行依據和不具既判力的執行依據。對于具有既判力的執行依據,執行力正當性基礎來源于正當程序保障下的自我歸責原則,即債務人本可以在權益判定程序中通過積極的攻擊防御方法阻卻執行依據形成,但卻因可歸責于己的原因沒有及時進行攻擊防御的,自應承受根據執行依據強制執行之后果;對于不具既判力的執行依據,其執行力正當性基礎則要視不同的生效法律文書類型而定,包括自我決定型和效率優先型兩種。[16]由于公證債權文書并非如法院那樣就雙方爭議居中裁判,故而公證債權文書不具有既判力,它以債務人的執行承諾作為取得執行力的根據。[17]這就與具有既判力的生效裁決有別,后者受制于既判力的效力,只有通過再審之訴才能例外地對生效裁決進行挑戰,因而禁止另行起訴。

賦強公證債權文書不具有既判力,那么理論上它就不能當然地阻卻債務人另行起訴救濟。然而另行起訴與不予執行公證債權文書訴訟之間該如何協調,當前的法規范并未給出答案?！豆C執行規定》第22、第23條給出的核心思路是“債務人可以在執行程序終結前”向人民法院提起不予執行公證債權文書訴訟,并可以在債務人異議之訴中一并處理關聯糾紛。然而這一處理方案未能協調另行起訴與不予執行公證債權訴訟的關系,其不能回答在“執行程序開啟前—執行程序過程中—執行程序結束后”的不同階段,債務人異議之訴與另行起訴的關系是并行還是排斥適用的問題。

二、賦強公證債權文書債務人執行救濟路徑的沖突與失調

現代法律是一種認知上開放但運作上封閉的系統,它通過將教義的融貫性與效用性、回應性相結合來滿足相沖突的規范期待。[18]在法律體系融貫性主張下,法律規則之間不僅在表述上不能矛盾,而且在精神內核上也應當具有內部融通性,即將它們建立在同一套價值體系或原則體系之上。[19]賦強公證執行救濟路徑雖然種類繁多,但是沒有形成周延的救濟體系。不僅導致了執行異議的程序分置問題,還帶來了債務人執行異議之訴與另行起訴的銜接問題,以上問題帶來的弊端應當予以說明,以為債務人執行救濟制度的體系化奠定基礎。

(一)執行異議程序分置對執行形式化原則的背離

1、執行形式化原則的內容與要求

執行形式化原則嚆矢于德、法等歐陸國家,并與其分散式執行體制相適應,促進了審執關系的深度分離?！皥绦行问交瓌t劃定了執行機關的權責范圍,執行機關不僅受審判程序的最終產品(法院裁判)既判力、執行力的約束,也受強制執行處分原則中債權人處分權的約束,更重要的是受強制執行法定原則的制約——這意味著執行機關在強制執行程序中幾乎沒有自由裁量的空間?！盵13]在執行形式化原則的約束下,執行機關的自行判斷被嚴格限定在狹小范圍之內,從而使得執行機關可以專注于執行請求權的快速高效實現。執行形式化原則最為重要的內容是對強制執行開始要件作形式化審查。這些要件有的屬于純粹的程序要件,比如管轄、送達、當事人能力等,有的則與執行正當性有關,比如執行依據的成立與有效、附條件的成就與附期限的屆至。對執行正當性要件也即以上執行依據實質要件的審查要遵從形式化的判斷方法。德、日等國都是在強制執行啟動前通過執行文授予制度完成對其實質啟動要件的審查,從而確保強制執行之正當性?？梢?對執行依據的審查在執行形式化原則下有鮮明的前置審查特征,從而確保執行程序沒有遲滯的前行和推進。

在執行救濟方面,在執行形式化原則下對于不當執行通常是通過訴訟的方式進行救濟。通過執行文賦予程序,執行機關不再對有關執行正當性的實體要素內容負審查之責,從而將其從審查權責的負擔中解放出來專司強制執行的實現。然而這也意味著,如若執行中債務人提出了危及執行正當性的實體抗辯,執行機關就很難對此作出應對。對于有既判力的執行依據,例如判決,債務人可以主張既判力基準時之后發生的實體抗辯,諸如給付判決生效之后的履行、免除等;對于不具既判力的執行依據,例如可執行的公證債權文書,債務人則可以主張所有時間段的實體抗辯,包括執行依據成立之前的、阻礙權利產生的抗辯,諸如合同無效或可撤銷等。[20]對此,實行執行文的國家分別通過授予執行文的異議、授予執行文的異議之訴以及債務人異議之訴的救濟機制加以回應。一旦授予執行文,當事人對授予執行文的處分決定不服的,債務人可以提出授予執行文的異議或是授予執行文的異議之訴。二者的區別在于,授予執行文的異議對于異議事由的審查,原則上采用書面審查,無需召開口頭辯論;授予執行文的異議之訴則是給與債務人通過書證以外的證據方法尋求法院就應否授予執行文進行實體審判的機會。[4]授予執行文的異議之訴,目的在于阻止強制執行,此外,執行程序中當事人還可以提起債務人異議之訴以排除執行依據的執行力,此二者均以訴的方式為債務人提供實體救濟。[21]

簡而言之,實行執行文的國家通過非常精細化的救濟機制建構貫徹了執行形式化原則。一方面,執行機關對于執行文授予的異議只能進行形式化審查,并以詢問執行當事人、查閱卷宗資料、舉行聽證會等方式作為調查方法,“法定”證明方法僅限于本證,而不得調查反證。[22]這樣的好處是可以最大程度地貼合執行形式化原則的要求,在有限的調查方法下及時作出判斷,與強制執行迅速高效的追求契合。另一方面,債務人還可以通過授予執行文的異議之訴或是債務人異議之訴尋求救濟,但這同樣剝奪了執行機關的自行判斷空間,執行機關只能依二者的訴訟結果決定是否阻止強制執行或是排除執行依據的執行力。

2、執行形式化原則在我國的適用空間

我國并沒有實行執行文制度,在執行形式化原則下對于不當執行的救濟機制設置不能當然沿用于我國,甚至我國語境下執行形式化原則是否存在適用空間也不無疑問,因而需要先作說明。實際上,大陸法系德、日國家以及我國臺灣地區在執行立法中均未對執行基本原則作出專門規定,只是在有關執行的主流教科書中存在對執行基本原則濃墨重彩的討論。[23]作為一雙“看不見的手”,強制執行基本原則居于幕后對強制執行程序設計進行指引。它既是對強制執行理論和立法理念的落實與整合,又在強制執行具體制度的型構上真切地發揮指導功能。如此,強制執行基本原則成為貫通強制執行基本理論、立法理念與具體制度之間的橋梁。執行形式化原則符合強制執行基本原則的內在要求。一方面,執行形式化原則導源于審執分離的基本理論,本身更是對強制執行迅速高效立法理念的有力踐行;另一方面,執行形式化原則在制度層面的指引作用具體體現為執行機關的形式審查以及債務人異議之訴等程序設計。雖然我國集中式的執行體制與德、日分散式的執行體制不可等同,但以上執行形式化原則的認識卻具有可通約性。第一,審執分離在我國同樣是不存爭議的理論共識,執行迅速高效也是一以貫之的立法理念。第二,執行形式化原則的指引在我國執行具體制度型塑中不僅適用而且同等重要。在執行力賦予方面,我國生效法律文書執行力的取得并不是通過獨立的執行文授予程序所賦予,而是法律直接明定符合法定條件的生效法律文書具有執行力。在執行正當性要件的審查方面,僅僅要求執行機關在立案階段對執行依據給付內容是否明確、所附條件是否成就、當事人適格等內容進行形式審查?？梢哉f,僅就形式化審查的貫徹程度而言,執行機關的立案審查模式較執行文授予模式有過之而無不及。但其弊端也甚為明顯,立案審查由執行機關依職權展開且缺乏對抗式的程序設計,有較大風險使得那些執行力正當性缺失的執行依據開啟執行程序。為此,唯有確立與當事人實體救濟適配的訴的救濟路徑,方可亡羊補牢地排除執行依據的執行力。為此,我國已經有限地確立了債務人異議之訴的救濟路徑,比如,在公證債權文書存在實體錯誤的情形下,當事人可以提起債務人不予執行之訴。而且,《強執法草案》已經明確在執行程序中全面引入債務人異議之訴的實體救濟路徑,因而總的來說,我國執行機關不得就當事人之間實體性爭議進行判斷,不存在理論障礙且具有明確的立法預期。正因如此,強制執行形式化原則在我國強制執行理論和立法實踐中可見是得到尊重和貫徹的,理應謹記和遵守。這也可以解釋為何有學者主張應當將《強制法草案》第3條確立的執行法定原則直接修改為執行形式化原則,前者遠不如后者在具體制度型構上所展現出的力量。[23]

3、不予執行審查與救濟功能對執行形式化原則的偏離

不予執行制度作為執行異議的特殊程序,其執行異議標的指向的是執行依據不成立的情形,表明不存在法定的執行依據。疑問的是,既然不予執行也是對執行依據的否定,而執行依據同樣屬于執行立案程序的審查事項,那它為什么不能與駁回執行申請的第一、第二項一樣經由執行立案程序作出審查處理,而需要另起爐灶地通過執行異議程序對此進行審查?強制執行程序旨在迅速實現債權人利益,由此決定了強制執行程序中普遍存在的形式化,只要這些形式化的前提條件存在,債權人就可以進入執行程序。[24](P6)可見,越早對執行依據進行審查,就越能為執行程序的推進提供確定性,這是執行形式化原則的要求。不予執行的審查后置模式與執行形式化原則的要求相悖。

在執行救濟方面,不予執行同樣違反了執行形式化原則對不當執行的救濟路徑,其將對不當執行的應然救濟路徑錯置為對違法執行的救濟,導致其難以與執行依據錯誤的實體救濟要求相適配。當公證債權文書存在嚴重違反法定程序的情形而被申請不予執行時,執行依據根本未曾成立,執行依據上所載的執行請求權當然也不成立,那么,其必然屬于不當執行范疇。由于我國目前沒有引入執行文制度,實際上并不存在執行文授予異議或者執行文授予異議之訴的適用空間。那么理應通過訴的方式對債務人提供救濟,以確保執行機關只能依債務人異議之訴的結果行事,剝奪其自行判斷空間。也即對于不當執行,應當訴諸債務人異議之訴為債務人提供排除執行力的救濟機會。然而,與以上執行形式化原則抵牾的是,我國盡管已經確立了公證債權文存在實體錯誤的情形債務人可以提起不予執行公證債權文書訴訟,但其救濟范圍卻將嚴重違反法定程序的公證債權文書情形排除在外,導致后者只能依賴不予執行救濟。但應當明確的是,不予執行救濟是通過詢問執行當事人、查閱卷宗資料、舉行聽證會等有限調查方法展開的,與之程序保障水平相適應的只能是對違法執行的救濟,也即執行異議救濟。然而,執行異議的程序保障水平顯然無法與訴訟等量齊觀。目前對嚴重違反法定程序的公證債權文書所提供的不予執行救濟內置的恰恰是對違法執行的救濟機制,其與不當執行的救濟邏輯根本不符,也不符合執行形式化原則的要求。

(二)債務人異議之訴與另行起訴的銜接難題

1、債務人異議之訴與另行起訴的救濟區別

賦強公證債權文書并沒有既判力,因而其不能當然地阻止當事人另行起訴。然而,另行起訴與債務人異議之訴存在功能目的的差異。前者旨在確認當事人之間的基礎法律關系或是請求對方進行給付,屬于確認之訴或是給付之訴,后者旨在排除法院的強制執行力,屬于形成之訴。質言之,只有債務人異議之訴具有中止執行的法律效果。即使債務人通過另行起訴獲得勝訴判決,如果其是在執行程序中以此提出執行異議,那么法院也應裁定中止執行進行救濟;如果其獲得勝訴判決的時機已經在執行程序結束之后,那么債務人也只能憑此另行提起損害賠償之訴或是不當得利返還之訴以資救濟。因此,另行起訴相較于債務人異議之訴而言,在執行救濟目的實現上具有間接性。

2、不予執行公證債權文書訴訟對另行起訴的排斥

債務人異議之訴在設立初衷上排斥債務人另行起訴,因為另行起訴容易受重復訴訟規制,而且訴訟與執行的管轄法院不同也使得另行起訴不如異議之訴能夠建立與執行案件的有機聯系。[12]特別是不予執行公證債權文書訴訟確立了訴的合并規則后,另行起訴的內容完全可以被債務人異議之訴吸納,從而實現糾紛的一次性徹底解決。顯然在訴的合并背景下,債務人另行起訴的必要性大大降低,當事人另行起訴的訴訟中其訴的利益是否滿足值得質疑。另外,如果債務人在執行程序中提起不予執行公證債權文書訴訟的救濟,而又在執行程序結束后提起另行起訴的救濟,其還有引發法院矛盾判斷的風險。因為,作為債務人異議之訴,不予執行公證債權文書訴訟是訴訟法上的形成之訴,其訴訟標的是債務人在程序上的異議權,因而對于發生異議事由之法律關系存否,其裁判結果并無既判力,當事人仍可以就該法律關系向法院提起訴訟。[24](P187)然而,債務人異議之訴對是否排除執行的審查中必然已經涉及了對該法律關系的審查和判斷,債務人另行訴訟的結果很有可能與債務人異議之訴中的結論沖突,也就容易導致裁判分歧。

不同于執行程序后債務人尋求另行起訴救濟,在執行程序開啟之前債務人另行起訴尋求救濟的,在特定的情形下確有保護的必要。因為,“債務人作出自愿承受強制執行的承諾,僅授權債權人未經權益確認程序直接申請強制執行,但并不意味著其放棄潛在的訴訟實施權,而且放棄潛在的訴訟實施權通常被認為違背正當程序保障原理而被歸于無效”。[25]因此,有觀點認為可以例外地允許債務人另行起訴救濟,“債務人證明在公證債權文書進入執行程序之前確有先行起訴的利益, 若等到執行程序開始之后或執行異議被駁回之后才提起異議之訴, 會遭受難以彌補的利益損害。例如, 公證債權文書的存在或錯誤造成債務人出現經營狀況嚴重惡化的危險”。[12]

《公證執行規定》第22條僅是明確了在執行程序中,債務人可以通過債務人異議之訴進行救濟,且通過確認之訴/給付之訴的合并,最大程度地一次性解決糾紛。但規范表述給規范理解帶來了太多的遐想空間,倘若將其理解為債務人異議之訴對另行起訴的完全排斥,并適用于所有的時段,那么其顯然不能照顧執行程序開啟前債務人特定情形的救濟需求;如果將其理解為一種柔性規定,那么執行后的另行起訴救濟又會面臨矛盾裁判或缺乏訴的利益等質疑,執行前與執行中的另行起訴又賦予了債務人多重實體救濟路徑,容易導致債權人與債務人的程序利益失衡?？梢?不予執行公證債權文書訴訟與另行起訴“撲朔迷離”的關系,會使法院或當事人陷入顧此失彼的尷尬境地。

三、賦強公證債權文書債務人執行救濟路徑的體系化整理與完善

規則在語義上的問題存在“包含過度”與“包含不足”兩種情形。前者是指規則事實包含了并不產生符合規則正當化理由的事件;后者則指規則包含的事實假定并沒有涵蓋某些應作同樣評價的事件。[26]對于賦強公證債權文書債務人的救濟而言,需要將執行救濟制度的設計從“包含過度”和“包含不足”的弊端中解放出來,通過體系化的整理對其進行修正。

(一)不予執行的廢棄與替代方案

1、不予執行廢棄的必要性

不予執行救濟不具有制度改造的可能,應予廢棄。有關不予執行救濟的規范嬗變至今,其本身對應的適用范圍與程序設計都已固化。在適用范圍方面,其明確指向嚴重違反法定程序的公證債權文書,從而歸屬于不當執行之列。但在程序設計方面,其所采用的聽證等程序構造只能與違法執行救濟的程序設計適配。二者之間的救濟邏輯有如平行線一樣永不相交,任何試圖對其適用范圍或程序設計進行調整的努力都是名不副實的“改造”。正因如此,無論從比較法經驗出發還是在我國語境下的救濟路徑探尋,均與不予執行救濟不可兩立。

在比較法上,對于公證債權文書因程序違法、欠缺形式要件而喪失執行力,是通過對授予執行文的處分決定申請異議或由債務人異議之訴進行處理的。債務人異議之訴不必多言,以日本為例,公證債權文書不滿足成立要件或程序合法性,債務人可憑此提起債務人異議之訴,由審判法院通過訴訟程序作出終局判斷。[13]此外,還可通過債務人對授予執行文的處分決定申請異議進行救濟。比如在韓國,其制度經驗可以歸結為三個方面:(1)賦予強制執行力的公證書被指稱為執行證書,欠缺形式要件的執行證書被認為是形式無效的執行證書,債務人可以對此申請異議,異議如若成立就應立即撤銷執行文授予機關授予執行文的處分決定;(2)欠缺形式要件的執行證書包含了一方當事人單獨申請制成的執行證書、公證人違反職務規定制成的執行證書等嚴重違反法定公證程序的情形;(3)與債務人異議之訴的訴訟程序保障不同,在授予執行文異議中對異議事由的審查屬于法院的調查事項,法院不組織口頭辯論而是進行書面審查。[27]

對于不予執行救濟的替代救濟路徑,我國學者也有兩種不同的進路主張。第一種觀點主張執行法官在執行開始前直接審查公證債權文書的程序合法性內容是否滿足,即通過形式化審查,判斷執行開始要件是否具備,在補充證明公證債權文書的有效性和執行力后,再啟動執行程序,以此替代執行文的功能。[13]以上“執行立案審查”模式優勢在于:一是可以與我國執行法院的立案審查義務契合,對公證債權文書的成立要件審查;二是可以系統地調整公證機構與人民法院的司法審查義務,公證機構可不再對公證債權文書的成立要件和程序合法性再做審查,從而減輕其審查負擔。第二種觀點與前一種觀點稍有不同,雖然其同樣認為執行法官在立案階段應先行審查執行要件是否具備,但不同的是其還額外主張,倘若執行法官作出的是對案件的不予受理裁定,此際還應當增設當事人對受理審查裁定的異議、復議權。原因在于,法院的不予受理裁定實際上產生了否定執行力或執行請求權的效果,從法律的安定性或程序的保障性出發,給予當事人異議的機會不可或缺。[22]以上觀點不妨稱之為“執行立案審查+異議”模式。

總之,不予執行救濟應予廢棄,替代性的救濟路徑尋求是當務之急。對于其替代的可能救濟路徑,從比較法經驗出發存在債務人異議之訴與授予執行文異議兩種可選方案,我國理論界的努力可歸納為“執行立案審查”與“執行立案審查+異議”兩種模式選擇。以上進路孰優孰劣,尚需進一步辨明。

2、替代性方案的證成

要想從以上救濟路徑中擇優從之,不能滿足于某一救濟路徑自身合理性的深度證成,還要在多個救濟路徑之間衡量后進行比較合理性的證成。筆者認為,對嚴重違反法定程序的公證債權文書救濟屬于對不當執行的救濟,債務人異議之訴足以應對。其他路徑既不可行,也無必要。

比較除債務人異議之訴之外的三條救濟路徑,可以抽離出它們彼此之間所共享的共通特質:三者均是通過形式審查程序對強制執行開始要件進行審查,缺乏對抗式的程序保障內容。對于授予執行文異議,考慮到對執行文授予要件的審查通過案件記錄等書面材料即可審查清楚,因此,對于授予執行文的異議是通過書面審查完成的,不經口頭辯論程序。我國的執行立案審查程序也與之類似。在實行執行文的國家,由于公證機構在審查資質、公證職能、審查相關材料的便利等方面所具有的優勢,其當然地成為了執行文的授予機關。我國公證債權文書執行力的賦予也是由公證機構為之,且當事人在申請執行公證債權文書時提交的證明履行情況的執行證書也是由公證機構作出,這與執行文制度有異曲同工之處。但不同之處在于,我國對賦強公證債權文書的執行除公證機構審查外還需經受執行機關的立案審查檢驗?！豆C執行規定》第5條規定了執行立案階段人民法院不予受理當事人公證債權文書執行申請五種情形,審查內容聚焦于強制執行開始要件的審查,與公證機構的公證審查內容重合。為追求執行效率,我國執行立案審查的慣常做法是由執行機關根據債權人的書面申請及其提供的書面證據材料進行審查,同樣不經過口頭辯論程序。如此,以上三者救濟路徑的塑造本質上都奠基于形式審查的程序設計之上,這與嚴重違反法定程序的公證債權文書審查要求不符。一方面,公證債權文書的制作嚴重違反法定程序關系到執行依據是否成立的根本問題,也是對執行請求權的徹底否定,由于其與權利判定相關,理應通過訴訟的方式提供更加周全的救濟。另一方面,對于公證債權文書嚴重違反法定程序的認定絕非易事,僅憑公證記錄等書面材料認定程序瑕疵是否存在是十分困難的,[28]書面審查程序難承其重。此外,授予執行文異議更致命的缺陷在于,截至《強制執行法草案》提交審議,我國并沒有引入執行文制度的規劃安排,未來也恐怕很難全面引入執行文制度。[30]所謂“皮之不存毛將焉附”,既無執行文的制度基礎,何來對其異議?！皥绦辛笇彶?異議”模式相較于“執行立案審查”模式多了一道異議程序救濟,然而這并沒有改變書面審查的程序構造,其對以上兩方面的審查要求仍是無能為力的。相反,還可能造成審查程序的繁瑣與拖沓,更不可取。

因此,單純從執行救濟的角度出發,債務人異議之訴與公證程序嚴重違法情形能夠對應,作為救濟路徑更為妥適。另外,由于執行立案程序也具有執行依據的審查功能,需要對執行依據是否成立、生效、有效等內容作出審查,那么對于嚴重程序違法的公證債權文書,可以形成前置審查(執行立案審查)與后置救濟(債務人異議之訴)的執行救濟路徑。前者可以參照駁回執行申請的程序由法院主動篩查賦強公證債權文書不成立的程序違法情形,從而盡可能地為執行程序的進行提供確定性。

(二)另行起訴救濟的禁止與不予執行公證債權文書訴訟的設計

執行救濟體系的安排既要考慮實體法理與訴訟法理的融會貫通,又要緊扣強制執行的效率追求目標,[30]還要兼顧對當事人的利益平衡,最終實現各項價值目標的協調。

1、執行程序前不予執行公證債權文書訴訟對另行起訴的排斥

否定執行程序前債務人可以另行起訴救濟的觀點實際上是將不予執行公證債權文書訴訟與另行起訴對立,認為前者的提起只能在執行程序開啟后進行。然而,在實際上,不予執行公證債權文書訴訟屬于債務人異議之訴,其本身就具有事前防御功能,并不以執行程序開始作為程序適用的必要條件。根據當今德國絕對通說,債務人最早可以在執行依據產生之時提起債務人異議之訴,該訴訟的成功提起無須以執行開始為限制,也不以債權人已經準備強制執行為前提。[21]債務人異議之訴適用的時間范圍只要求在發生既判力的基準時之后即可,只有既判力基準時以前對事實的判斷不允許當事人再作爭執,此后的實體法律關系變化都屬于異議事由發生的時間范圍,相應地在債務人異議之訴的提起上沒有理由對債務人排除執行的時間利益予以克減——將其限定于執行程序開啟后。質言之,執行依據一旦成立,執行程序就有開始的可能性,債務人也就具有阻止強制執行程序開啟的必要,因而可以提起債務人異議之訴。

《強執法草案》第88條對債務人異議之訴的規定將其適用的時間范圍限定于執行依據生效后——執行程序終結前,應當將其理解為我國采納了上述關于債務人異議之訴提起時間范圍的思路。既然債務人得以在執行依據成立后即可向人民法院請求救濟,那么沒有必要再賦予其另行起訴的救濟路徑,債務人如果對基礎法律關系存在進行爭議并提出關聯訴求,其可以一并在不予執行公證債權文書訴訟中提出,從而通過訴的合并一次性化解糾紛。這種訴的合并應當將其定位為一種強制性的訴的合并,它既可以防止債務人提起多重訴訟救濟使得當事人之間的程序利益失衡,也有利于盡快實現執行目的,并且具有一次性解決關聯糾紛的現實意義。也只有強制訴的合并,才能避免當事人另行起訴可能造成的裁判分歧問題。

2、執行程序后不予執行公證債權文書訴訟對另行起訴的排斥

執行程序中債務人既有可能提起了不予執行公證債權文書訴訟,也有可能沒有利用該訴訟進行救濟。在前一種情形,為促使糾紛的一次性解決,法院應當向當事人釋明其就公證債權文書涉及的民事權利義務爭議提出訴訟請求,努力促成訴的合并?；谂c執行前的訴的合并同樣的理由,執行程序中債務人異議之訴中的訴的合并也應當理解為強制性合并。但在后一種情形,如果債務人在訴訟中并未提起不予執行公證債權文書訴訟,由于法院對賦強公證債權賴以存在的基礎法律關系并不負有審查義務,[31]此時其也沒有能力向當事人作出釋明,因而不可能有本訴與關聯之訴合并審理的機會。這一情形應當例外允許當事人尋求另行起訴救濟,因為債務人如果徑行承受強制執行的后果卻不給予其任何救濟難謂結果正當,而且給予債務人另行起訴的救濟也不會有裁判分歧的風險。

四、結語

賦強公證債權文書執行救濟路徑駁雜,根本原因在于程序性救濟與實體性救濟的混淆不清。以《強執法草案》的制定為契機,有必要對違法執行與不當執行的意涵澄清,進而合理安排二者的救濟路徑。在多元化糾紛解決機制日益被強調的當下,賦強公證債權文書的解紛功能愈加受到重視。除了完善被執行人的執行救濟路徑外,還需要調整法院與公證機構的權能分工。在進一步對公證機構“放權”的基礎上,合理分配法院對賦強公證債權文書的審查事項,以消弭當事人對賦強公證債權文書的執行爭議,從而最大可能地激發賦強公證文書的制度機能,減少執行機關執行過程中的困頓,促使其專注于執行債權的實現。