論公布失信被執行人個人信息的分級管理
——以失信名單的制度變革和執行立法為中心

莊詩岳

(中國政法大學 民商經濟法學院,北京 100088)

一、問題的提出

2022年6月24日,十三屆全國人大常委會第三十五次會議發布了《民事強制執行法(草案)(征求意見稿)》(以下簡稱《執行法(草案)》)。根據《執行法(草案)》第66條的規定,被執行人有《執行法(草案)》第62條第1款規定的妨礙、抗拒執行行為之一的,人民法院可以將其納入失信被執行人名單。根據《執行法(草案)》第69條的規定,人民法院應當將失信被執行人名單信息向社會公布以及向政府相關部門等通報。雖然《執行法(草案)》未明確規定公布失信被執行人名單信息的功能,但《執行法(草案)》第66至71條關于失信被執行人名單的規定基本上是承繼了《最高人民法院關于公布失信被執行人名單信息的若干規定》(以下簡稱《失信名單規定》)的相關規定,而根據《失信名單規定》序言的規定,公布失信被執行人名單信息的功能是促使被執行人自覺履行生效法律文書確定的義務和推進社會信用體系建設。

失信被執行人名單以及公布失信被執行人名單信息制度并非我國獨有,德國、韓國等國的立法也規定了債務人名薄和公布債務人名薄信息制度。但就公布信息的功能而言,我國與德國、韓國并不完全相同。德國《民事訴訟法》第882條之6第1款隱含了公布債務人名薄信息的功能,該條規定:“經證實需要第882條之2規定的信息的人,可以查看債務人名薄:1、為強制執行的目的;2、為履行法定的資信審查義務;3、審查是否具備給予公共福利的條件;4、為避免債務人不履行支付義務導致的經濟不利;5、為刑事訴訟和執行判決的目的;6、為獲取關于本人的記入信息?！盵1]“在韓國,公布債務人名薄信息的功能,一方面是使受到心理壓力的債務人自覺地償還債務和履行明示義務,另一方面是維護社會信用以及保障經濟往來上的交易安全?！盵2]因此,除促使被執行人自覺履行生效法律文書確定的義務和維護社會信用的功能外,德國、韓國的債務人名薄制度還承載了保護市場經濟交易安全等功能。由于公布信息的功能不完全相同,我國與德國、日本在公布信息的條件、路徑等方面也存在較大差異。

特定訴訟制度的產生,是特定國家于特定時期在特定政治、經濟、文化等語境下,基于特定的價值判斷作出特定價值選擇的結果。雖然《失信名單規定》規定了公布失信被執行人名單信息的功能,但此種功能是基于何種政治、經濟、文化等語境而設、與德國及韓國公布債務人名薄信息制度所欲解決的問題有何不同以及是否合理、完整,并不明確。此外,政治、經濟、文化等語境并非一成不變而是變動不居。2021年11月1日,《個人信息保護法》施行。在此背景下,公布失信被執行人名單信息的功能是否需要調整值得考慮。從比較法來看,隨著德國《聯邦數據保護法》的公布,德國舊《民事訴訟法》第915條的規定遭到了猛烈的抨擊,向所有人開放的債務人名薄制度是否合憲等一系列問題成為德國各界爭議的焦點,并最終引發了査閱權的取消等深刻的制度變革。[3]時值《民事強執行法》立法之際,以上問題亟須以及必須作出回應。

二、公布失信被執行人個人信息的功能審視

(一)公布失信被執行人個人信息的多元功能

根據《個人信息保護法》第4條第1款關于個人信息內涵的規定以及《失信名單規定》第6條關于記載和公布的失信被執行人名單信息應當包括的內容的規定,被公布的失信被執行人名單信息是失信被執行人的個人信息。比如,《失信名單規定》第6條規定,記載和公布的失信被執行人名單信息應當包括的內容是作為被執行人的自然人的姓名、性別、年齡、身份證號碼,等等。這些內容,顯然是識別特定失信被執行人的失信被執行人個人信息?！斑M入數字時代,個人信息天然具有交互性、公共性,其自由流動與利用具有巨大社會和經濟價值?！盵4]“因此,當今社會,個人信息權益的排他性被極大弱化,自然人等個體對其信息權益的支配性也大大降低,與此相對應,個人信息的交互性、公共性逐步增強,個人信息所蘊含的交互價值、公共利益價值日益凸顯?！盵5]在民事強制執行領域,失信被執行人個人信息的交互性、公共性亦不斷強化,既被用于保護申請執行人的個體利益,也被用于維護社會的公共利益。

首先,公布失信被執行人個人信息可以促使被執行人自覺履行生效法律文書確定的義務,進而實現申請執行人的債權。公布失信被執行人的個人信息,可以通過降低失信被執行人的社會評價或者說減損失信被執行人的人格權、人權和人格尊嚴的方式,以及通過降低失信被執行人的信用水平或者說限制失信被執行人社會經濟活動中的能力的方式,對失信被執行人施加心理壓力,促使其主動履行義務。公布失信被執行人的個人信息,是間接執行措施的一種?！坝捎陂g接執行措施在很大程度上限制了被執行人的意思自由,因此在崇尚個人意思自由的近代法之下,只有在沒有其他執行手段的情況下才會采用這種方式?！盵6]對于不可代替行為請求權的執行和不作為行為請求權的執行,由于不存在其他執行手段,因此適用公布失信被執行人個人信息措施沒有異議。雖然在金錢請求權的執行、物之交付請求權的執行以及可代替行為請求權的執行中,存在直接執行或代替執行措施,但由于妨礙、抗拒執行的行為在我國普遍且嚴重存在,因此直接執行或代替執行措施的實效性大打折扣。在此背景下,以嚴格遵循法定原則和比例原則為前提,強化以及擴張適用間接執行措施符合我國的司法實踐?！笆聦嵣?從大陸法系有關民事強制執行立法歷史發展進程以及強制執行實用技術發展的角度上看,間接強制執行措施的使用也有擴大化的趨勢?！盵7]

其次,公布失信被執行人個人信息可以推進社會信用體系建設。公布失信被執行人的個人信息,可以向社會展示“一處失信、處處受限”等失信的嚴重后果,警示、威懾、引導、督促失信被執行人和社會公眾,進而減少失信現象發生、增強社會誠信意識、營造社會誠信環境。自國務院于2014年發布《社會信用體系建設規劃綱要(2014—2020年)》以來,21世紀初開始萌芽并在各地探索的社會信用體系建設,以前所未有的速度,在全國更大范圍內、更加普遍地展開。[8]毋庸置疑的是,我國的社會信用體系建設已經在一些關鍵性、基礎性領域取得了重大進展。但我國的社會信用體系,尚未也遠遠沒有建成?！坝捎谖覈€處在社會主義初級階段,法制與信用體系并不健全,市場主體的誠信意識有待加強,失信成本較低,在社會領域存在相當數量的誠信缺失問題?！盵9]在此背景下,以嚴格遵循法定原則和比例原則為前提,將公布失信被執行人個人信息作為守信聯合激勵和失信聯合懲戒制度以及推進社會信用體系建設的重要一環符合我國的社會實踐。

再次,公布失信被執行人個人信息可以保護市場經濟交易安全。公布失信被執行人的個人信息,可以降低經濟社會交往中的信息不對稱問題,令失信被執行人現時或潛在的交易伙伴知道其失信行為的存在,審慎與失信被執行人展開交易,從而保護市場經濟交易安全。[10]改革開放以來,社會主義市場經濟快速發展,國內外民商事交易日益頻繁。在此背景下,以嚴格遵循法定原則和比例原則為前提,將公布失信被執行人個人信息作為保護市場經濟交易安全的手段符合我國的社會實踐。其實,德國的債務人名薄即是通過將來源于民事強制執行個案的債務人執行信息上升為可供潛在交易對象查詢的信用信息,一方面向債務人施壓,另一方面讓司法信息進入社會領域保護經濟交易安全。[11]

(二)保護市場經濟交易安全衍生功能的殘缺

雖然公布失信被執行人的個人信息,具有促使被執行人自覺履行生效法律文書確定的義務、推進社會信用體系建設以及保護市場經濟交易安全的功能,但第三種功能只是前兩種功能的衍生功能。一方面,信用信息作為評判特定主體的信用工具,可以通過經濟因素引導特定主體的行為。[12]另一方面,聲譽風險所產生的巨大壓力將迫使特定主體保持自身良好的形象。[13]即限制失信被執行人在社會經濟活動中的能力,只是對失信被執行人施加心理壓力或者警示、威懾、引導、督促失信被執行人和社會公眾的手段。根據《執行法(草案)》第66條的規定,公布失信被執行人個人信息的條件是被執行人存在妨礙、抗拒執行行為。據此,市場主體只能了解未履行生效法律文書確定的義務且存在妨礙、抗拒執行行為的失信被執行人的個人信息。問題是,被執行人無履行能力而未履行生效法律文書確定的義務且不存在妨礙、抗拒執行行為時,被執行人的個人信息亦是市場主體判斷被執行人未來履約能力等交易風險的重要依據。因此,根據《執行法(草案)》第66條規定的公布失信被執行人個人信息的條件,公布失信被執行人個人信息所具有的保護市場經濟交易安全的功能并不完整。

與我國僅將保護市場經濟交易安全作為衍生功能不同,德國將其作為基本功能?！凹丛诘聡?債務人名薄中的債務人信息雖然來源于民事強制執行程序,但它更多的是著眼于服務經濟生活中的公共利益而非實現執行案件當事人的個體利益,從實踐運行的效果來看,正是因為債務人名薄公開會給債務人帶來負面的信用評價,從而導致喪失潛在交易伙伴的可能,名薄公開亦成為向債務人施壓的手段?！盵14]為了全面實現保護市場經濟交易安全的功能,與我國被執行人未履行生效法律文書確定的義務且存在妨礙、抗拒執行行為的公布失信被執行人個人信息的條件不同,德國公布債務人名薄信息的條件是債務人未履行生效法律文書確定的義務。即德國《民事訴訟法》第882條之3規定,公布債務人名薄信息的條件是“債務人沒有履行提供財產報告的義務”或“根據財產清單的內容,基于債權人申請到的或獲取到的財產報告的執行明顯不能實現對債權人的完全清償”或“債務人提供財產報告后一個月內,或被告知依據第802條之4第1款第2句的規定交付財產清單后一個月內,債務人未能向執行員證實基于債權人申請到的或獲取到的財產報告,債權人已得到完全清償”。[1]

我國關于公布失信被執行人名單信息與德國關于公布債務人名薄信息的功能定位之所以存在差別,是因為我國與德國面臨的社會問題不同?！敖詠?伴隨市場經濟體制的發展成熟,西方發達國家逐漸演化出健全的社會信用,誠信缺失并不是其社會信用問題的主要矛盾,因此,西方發達國家的社會信用體系主要服務于經濟金融領域的信用風險管理,幾乎可以等同于征信與信用評級等經濟信用體系?！盵9]即在經濟金融語境下,信用是指某人的借款能力或對某人償債能力的信心。[15]基于此,德國債務人名薄信息的主要功能是為特定人群評判債務人信用狀況提供重要參數,保護市場經濟交易安全,與此同時成為向債務人施壓的手段?！芭c西方國家不同,我國的社會信用體系尚未也遠遠沒有建成,在社會領域存在相當數量的誠信缺失問題,因此,在設計之初,我國就選擇超越狹義的征信,同步建設征信系統及其運行環境,以創新型社會治理手段為目標,而不僅僅作為信用風險的管理手段?！盵9]“此外,長期以來,執行難不僅成為困擾人民法院的突出問題,也成為人民群眾反映強烈、社會各界極為關注的熱點問題?！盵16]基于此,我國公布失信被執行人名單信息的主要功能是推進社會信用體系建設以及促使被執行人自覺履行生效法律文書確定的義務。

我國的社會信用體系在本質上是在幾乎任何人、任何事上使用聲譽機制的一個工程,[8]狹義征信是該工程的內容之一。換言之,解決經濟金融領域交易中由于交易雙方的信息不對稱而帶來的信用風險是推進社會信用體系建設的內容之一?；诖?保護市場經濟交易安全當然體現為推進社會信用體系建設的衍生功能。但即便保護市場經濟交易安全只是衍生功能,這一功能也應當完整、全面。否則,并不能真正解決狹義征信問題以及全面推進社會信用體系建設?！皵祿切畔⑸鐣囊环N特殊資源,是與物質、能源并列的基礎性資源?！盵17]“個人信息作為數據市場的生產要素,在數字社會中扮演著越來越重要的角色?！盵18]“社會的有序發展離不開個人信息提供的動力支撐,在合理范圍內促進信息流通既符合信息主體利益也符合社會公共利益?！盵19]“在大數據時代,利用信息開展社會治理亦是國家治理能力現代化的重要路徑?！盵20]因此,對失信被執行人的個人信息加以增值利用,特別是憑借大數據技術不斷挖掘其潛在價值,也是執行機關利用個人信息實現國家治理能力現代化的重要方向。

三、公布失信被執行人個人信息的功能關系

(一)公布失信被執行人個人信息功能的共通原理

《個人信息保護法》第4條第2款規定,個人信息的處理包括個人信息的收集、存儲、使用、加工、傳輸、提供、公開、刪除等。公布失信被執行人個人信息行為無疑屬于《個人信息保護法》第4條第2款規定的個人信息公開行為,因此,無論是實現促使被執行人自覺履行生效法律文書確定的義務、推進社會信用體系建設還是保護市場經濟交易安全的功能,均應適用《個人信息保護法》關于個人信息處理的規定。比如,公布失信被執行人個人信息功能的實現不能侵害以及應當保障失信被執行人根據《個人信息保護法》享有的知情權、查詢權、復制權、更正權、刪除權、攜帶權、自動化處理與算法決策等相關權利。再如,根據《個人信息保護法》的規定,公布失信被執行人個人信息功能的實現要求執行機關收集失信被執行人個人信息以必要為限度,處理或分析失信被執行人個人信息以最小化為原則,同時履行保護失信被執行人個人信息安全、保障失信被執行人個人信息質量、在數據泄露等情形下采取必要措施并通知失信被執行人的義務。特別需要說明的是,無論是實現促使被執行人自覺履行生效法律文書確定的義務、推進社會信用體系建設還是保護市場經濟交易安全的功能,執行機關公布失信被執行人個人信息時均無須取得失信被執行人的同意。

促使被執行人自覺履行生效法律文書確定的義務的目的,是實現生效法律文書載明的申請執行人的債權。雖然失信被執行人根據《個人信息保護法》第13條第1款第1項、第44條的規定享有個人信息處理同意權,但《憲法》第51條規定,公民在行使自由和權利的時候,不得損害其他公民的合法的自由和權利。因此,不能僅為了保護失信被執行人的個人信息處理同意權而棄申請執行人的利益于不顧。歐盟《一般數據保護條例》規定了“處理對于保護另一個自然人的核心利益所必要”的個人信息處理的合法性基礎。[21]雖然《個人信息保護法》第13條未作出類似歐盟《一般數據保護條例》的規定,但執行機關采取執行措施實現申請執行人根據生效法律文書享有的債權,必然要處理被執行人的個人信息。因此,執行機關處理被執行人個人信息的行為已經包含在法律對其職權的概括授權之中,可以通過擴張解釋《個人信息保護法》第13條第1款關于“為履行法定職責或者法定義務所必需,個人信息處理者可處理個人信息”的規定,賦予執行機關限制失信被執行人的個人信息處理同意權以正當性。

推進社會信用體系建設、保護市場經濟交易安全的目的,均是維護不特定第三人的利益或者說維護社會公共利益。雖然失信被執行人根據《個人信息保護法》第13條第1款第1項、第44條的規定享有個人信息處理同意權,但《個人信息保護法》第13條第1款規定,為公共利益實施新聞報道、輿論監督等行為,個人信息處理者可處理個人信息。因此,基于推進社會信用體系建設或保護市場經濟交易安全的目的限制失信被執行人的個人信息處理同意權具有正當性。事實上,基于公共利益限制個人信息處理同意權也是比較法上的通例。比如,德國聯邦憲法法院在1983年的人口普查判決中指出:“個人對其數據并沒有所謂絕對無法加以限制的自決權,相反的,它是在社會團體內互動的中介,即使是涉及人身數據,亦屬于社會事實的寫照,因此個人信息自決權必須在重大公共利益下讓步?！盵22]換言之,“在德國聯邦憲法法院看來,《基本法》下的人并非原子化的個人,并非只是獨立自我的投影,而是愿意和他人交流,并在共同體的實踐中揭示自身的個人?！盵23]此外,“無論是歐盟的《一般數據保護條例》抑或是美國2018年的加州《消費者隱私法案》,還是其他國家個人信息保護立法,都未將個人信息權益作為絕對的優先項,更毋寧說唯一選項了?！盵5]

(二)失信名單的基本功能不能完全承載衍生功能

既然實現促使被執行人自覺履行生效法律文書確定的義務、推進社會信用體系建設以及保護市場經濟交易安全的功能均應適用《個人信息保護法》關于個人信息處理的規定,且保護市場經濟交易安全本身是促使被執行人自覺履行生效法律文書確定的義務和推進社會信用體系建設的衍生功能,則能否通過擴張促使被執行人自覺履行生效法律文書確定的義務和推進社會信用體系建設的功能,進而完全承載保護市場經濟交易安全的功能?換言之,能否通過擴張《執行法(草案)》第66條規定的公布失信被執行人名單信息的條件,即將公布失信被執行人名單信息的條件擴張為“被執行人未履行生效法律文書確定的義務”,進而完全補足保護市場經濟交易安全衍生功能的殘缺?

關于個人信息權的性質,理論上存在一定爭議。不過,根據《民法典》的體例安排,個人信息保護的內容被置于《民法典》第四編“人格權”之下,故個人信息權是一種新型的人格權。[24]根據《個人信息保護法》第1條的規定,《個人信息保護法》的法源之一是《憲法》,憲法規范的基礎是人權和人格尊嚴條款,故個人信息權是實證法意義上具有基本權利屬性的憲法權利。[25]因此,執行機關限制失信被執行人的個人信息自決權,通過公布失信被執行人的個人信息實現促使被執行人自覺履行生效法律文書確定的義務、推進社會信用體系建設以及保護市場經濟交易安全的功能時,是以減損失信被執行人的個人信息承載的失信被執行人的人格權、人權和人格尊嚴為代價。

民事強制執行權是公權力,個人信息自決權是私權利?！霸诠珯嗔εc私權利的關系中,公權力居于絕對主導地位,加上公權力的自我擴張性,公權力對私權利的限制、侵犯乃至剝奪普遍可見?！盵5]因此,執行機關雖然可以基于促使被執行人自覺履行生效法律文書確定的義務、推進社會信用體系建設以及保護市場經濟交易安全的功能限制失信被執行人的個人信息處理同意權,但如果僅有對公權力的授權而無限制,則極易使執行機關超越限制失信被執行人個人信息處理同意權的合理邊界不當侵害失信被執行人的人格權、人權和人格尊嚴?！霸诘聡痘痉ā分贫ㄖ?立憲者就一再強調,新憲法中必須包含‘只要《基本法》允許基本權可由法律加以限制,就必須同時規定此種限制不可剝奪基本權的本質部分的要求’,依照這一邏輯,聯邦憲法法院在確認公民的信息自決權可受限制后,又明確列舉了限制的限制要件,國家惟有符合這些要件始能對公民的信息自決權予以限制,而這些要件也因此屬于限制公民信息自決權的合憲性理由?！盵23]“對基本權利限制的限制包括形式和實質兩方面,前者指法律保留原則,后者指比例原則?！盵4]我國《個人信息保護法》第5、34條以及《執行法(草案)》第3條對法律保留原則作出了明確規定,《個人信息保護法》第6條第1款以及《執行法(草案)》第5條對比例原則作出了明確規定。

《個人信息保護法》第6條第1款規定:“處理個人信息應當具有明確、合理的目的,并應當與處理目的直接相關,采取對個人權益影響最小的方式?！薄秷绦蟹?草案)》第5條規定:“民事強制執行應當公平、合理、適當,兼顧各方當事人和利害關系人的合法權益,不得超過實現執行目的所需的必要限度?！崩碚撋弦话阏J為,比例原則包含三項子原則,即妥當性、必要性與狹義比例性原則?！皬幕緳嗬南拗平嵌瘸霭l,所謂妥當性原則即國家公權力對公民基本權利進行限制的手段與所欲達成的目的之間須相適當,簡單來說即通過限制基本權利可以達成既定目的;必要性原則即對公民基本權利的限制以達成目的之必要為限,在可供選擇之多種手段中應選擇對公民基本權利損害程度最小的,不得對公民基本權利造成過度限制;狹義比例原則是比例原則中的核心所在,要求對受限制的公民基本權利與所追求之法益進行衡量,二者須合乎比例,一般情況下將要達成之目的價值要大于基本權利的受限程度?！盵26]

將《執行法(草案)》第66條規定的公布失信被執行人名單信息的條件擴張為“被執行人未履行生效法律文書確定的義務”,無疑可以全面實現保護市場經濟交易安全的功能,契合妥當性原則。但被執行人無履行能力而未履行生效法律文書確定的義務且不存在妨礙、抗拒執行行為時,統一向社會公布失信被執行人的個人信息無疑會嚴重侵害失信被執行人的個人信息處理同意權以及減損其個人信息承載的人格權、人權和人格尊嚴,有違狹義比例原則。因此,無法通過擴張促使被執行人自覺履行生效法律文書確定的義務和推進社會信用體系建設的功能進而完全承載保護市場經濟交易安全的功能。

四、公布失信被執行人個人信息的分級管理

(一)實現保護市場經濟交易安全功能的特殊規則

雖然實現促使被執行人自覺履行生效法律文書確定的義務、推進社會信用體系建設以及保護市場經濟交易安全的功能,均應適用《個人信息保護法》關于個人信息處理的規定。但《個人信息保護法》的出臺,只是對數字化背景下個人信息保護的要求、范圍、方式等作出了重要且系統的立法決斷。[27]換言之,《個人信息保護法》只是就不同的個人信息處理者處理不同個人的不同個人信息的共通性原則和規則作出了規定?；诒壤瓌t、合法原則、目的限制原則等抽象性、一般性規定,不同的個人信息處理者處理不同個人的不同個人信息時會存在差異性的規則。事實上,也正是因為這些差異性的規則,導致促使被執行人自覺履行生效法律文書確定的義務和推進社會信用體系建設的功能無法完全承載保護市場經濟交易安全的功能。就實現保護市場經濟交易安全的功能相較于實現促使被執行人自覺履行生效法律文書確定的義務和推進社會信用體系建設的功能的特殊規則而言,主要體現在以下兩個方面:

首先,實現保護市場經濟交易安全的功能時,公布失信被執行人個人信息的條件具有特殊性?！靶庞没蛘餍旁诮洕I域有特定含義,指基于資產狀況和交易歷史等經濟信息對個人或企業的履約情況和未來履約能力進行評價、預測,其功能在于消除信息不對稱、降低交易成本、控制信貸風險、擴大信貸規模、優化資源配置等?！盵28]被執行人未履行生效法律文書確定的義務且存在妨礙、抗拒執行行為時,市場主體與之交易無疑存在未來不能實現交易目的等風險。被執行人無履行能力而未履行生效法律文書確定的義務且不存在妨礙、抗拒執行行為時,市場主體與之交易無疑也存在未來不能實現交易目的等風險。所以,無論被執行人是基于何種原因未履行生效法律文書確定的義務,其個人信息均是市場主體判斷和控制交易風險的依據。因此,實現保護市場經濟交易安全的功能時,公布失信被執行人個人信息的條件是被執行人未履行生效法律文書確定的義務。從比較法來看,德國《民事訴訟法》第882條之3規定的公布債務人名薄信息的條件,即是債權人的債權未得到或者未完全得到清償。[1]

其次,實現保護市場經濟交易安全的功能時,公布失信被執行人個人信息的路徑具有特殊性。實現保護市場經濟交易安全功能的情形,包括被執行人未履行生效法律文書確定的義務且存在妨礙、抗拒執行行為,以及被執行人無履行能力而未履行生效法律文書確定的義務且不存在妨礙、抗拒執行行為。對于前一情形,由于被執行人存在妨礙、抗拒執行行為且有履行能力,因此除要實現保護市場經濟交易安全的功能外,還要實現推進社會信用體系建設和促使被執行人自覺履行生效法律文書確定的義務的功能。而根據比例原則尤其是妥當性原則的要求,實現推進社會信用體系建設和促使被執行人自覺履行生效法律文書確定的義務的功能時,需要統一向社會公布失信被執行人的個人信息。在此過程中,保護市場經濟交易安全的功能得以附帶實現。對于后一情形,由于被執行人不存在妨礙、抗拒執行行為且無履行能力,因此無需實現推進社會信用體系建設和促使被執行人自覺履行生效法律文書確定的義務的功能,只需實現保護市場經濟交易安全的功能。而根據比例原則尤其是狹義比例性原則的要求,實現保護市場經濟交易安全的功能時,為了保護失信被執行人的個人信息權益,只需向失信被執行人現時或潛在的交易伙伴公布失信被執行人的個人信息。

從比較法來看,“德國在1995年以前,債務人名薄是公開的,任何人都有權查詢其信息內容;1995年生效的《關于債務人名薄規定的修訂法》增加了有關查詢債務人名薄的限制性規定,即債務人信息只向‘無法拒絕的、與登記目的相符’的第三人公開”。[10]出現這一變化的原因在于,德國理論和實踐的主流觀點認為:“任何人均可査閱債務人名薄與信息自決權的要求并不相符,因為合目的性的原則并未得到充分的遵循,債務人名薄制度用以保障公共交易安全的保護和警示功能也不意味著允許那些無意參與經濟交易關系的人查閱名薄,向任何人答復查詢同樣不符合債務人名薄原初的設置目的?！盵3]

事實上,如果仔細對比我國《失信名單規定》《執行法(草案)》關于公布失信被執行人名單信息的規定與德國《民事訴訟法》關于公布債務人名薄信息的規定,即會發現我國公布失信被執行人名單信息的規則與德國公布債務人名薄信息的規則的差異也主要在于公布的條件和路徑。

(二)被執行人一般失信名單與嚴重失信名單分置

由于促使被執行人自覺履行生效法律文書確定的義務和推進社會信用體系建設的功能無法完全承載保護市場經濟交易安全的功能,且不能被承載的保護市場經濟交易安全的功能在公布失信被執行人個人信息的路徑方面存在特殊規則,因此應當考慮設置獨立于《失信名單規定》《執行法(草案)》規定的嚴重失信被執行人名單的一般失信被執行人名單。具體來說:《失信名單規定》《執行法(草案)》規定的失信被執行人名單,規制的是被執行人未履行生效法律文書確定的義務且存在妨礙、抗拒執行行為的情形,即嚴重失信的情形,因此可以稱之為嚴重失信被執行人名單。嚴重失信被執行人名單,承載的是促使被執行人自覺履行生效法律文書確定的義務和推進社會信用體系建設的功能以及嚴重失信情形下的保護市場經濟交易安全的功能。問題是,不僅被執行人存在嚴重失信情形時需要實現保護市場經濟交易安全的功能,被執行人無履行能力而未履行生效法律文書確定的義務且不存在妨礙、抗拒執行行為時,即存在一般失信行為時,亦需實現保護市場經濟交易安全的功能。此時,由于在公布失信被執行人個人信息的路徑方面存在特殊規則,因此需要單獨設置承載一般失信情形下的保護市場經濟交易安全功能的一般失信被執行人名單。

區分嚴重失信被執行人名單和一般失信被執行人名單,其實是落實《個人信息保護法》第6條第1款以及《執行法(草案)》第5條關于比例原則規定的必然要求,也是實現失信被執行人個人信息處理同意權的保護和申請執行人債權的實現、公共利益的維護的平衡之舉?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于在執行工作中進一步強化善意文明執行理念的意見》第21條也規定:“探索建立懲戒分級分類機制和守信激勵機制。各地法院可以結合工作實際,積極探索根據案件具體情況對被執行人分級分類采取失信懲戒、限制消費措施,讓失信懲戒、限制消費措施更具有精準性,更符合比例原則?！眳^分嚴重失信被執行人名單和一般失信被執行人名單,即是對被執行人分級分類采取失信懲戒的內容。

司法實踐中,不少法院展開了“紅白黑”名單分級分類管理制度的探索?！啊t名單’即自動履行被執行人名單,是指執行案件立案后,法院采取強制執行措施前,自動履行完畢生效法律文書確定的義務的被執行人?！酌麊巍捶e極履行被執行人名單,是指執行案件立案后,暫時無力全額履行生效法律文書確定的義務,但主觀上積極履行生效法律文書確定的義務、配合人民法院處置現有財產,或有證據證明確無財產可供執行、確無履行能力,且客觀上不存在逃廢債務、規避執行、有能力履行拒不履行等行為的被執行人?！诿麊巍磭乐厥疟粓绦腥嗣麊?是指執行案件立案后,未履行生效法律文書確定的義務且實施了妨礙、抗拒執行的嚴重失信行為的被執行人?！盵29]嚴重失信被執行人名單和一般失信被執行人名單,其實分別對應著上述黑名單和白名單。針對“紅白黑”名單,各地法院采取了不同的激勵和懲戒機制。不過,司法實踐尚未針對“紅白黑”名單采取不同的公布失信被執行人個人信息的路徑。

從立法層面而言,《執行法草案》應當區分規定嚴重失信被執行人名單和一般失信被執行人名單,除二者的共通性規則外,應當特別規定二者的差異性規則。即被執行人未履行生效法律文書確定的義務且存在妨礙、抗拒執行行為時,人民法院應當將其納入嚴重失信被執行人名單,并應當將嚴重失信被執行人的個人信息統一向社會公布。被執行人無履行能力而未履行生效法律文書確定的義務且不存在妨礙、抗拒執行行為時,人民法院應當將其納入一般失信被執行人名單,市場主體可以申請查詢一般失信被執行人的個人信息。其中,對于嚴重失信被執行人的個人信息可以繼續通過中國執行信息公開網統一向社會公布;對于一般失信被執行人的個人信息可以建立全國統一的一般失信被執行人個人信息查詢平臺。值得討論的問題是,市場主體查詢一般失信被執行人的個人信息時,是否需要證明對查詢享有正當利益。在德國《民事訴訟法》修法的過程中,有觀點認為:“在個案中能證明查詢人的利益優于債務人利益的,才能對債務人的信息自決權作出限制。毫無限制的查詢答復必然會引發對數據的不合目的使用。這種制度設計雖然會給法院帶來不容忽視的負擔并延緩查詢答復本身的進程,但卻是讓查詢答復更為合憲的有效方式?！盵3]筆者認為,在我國執行案件數量龐大、執行人員嚴重不足的背景下,要求市場主體證明對查詢享有正當利益將極大增加執行法院的負擔、影響執行程序的進程。而且市場主體對數據濫用的危險,完全可以通過實名查詢、匿名處理、事后追責、查詢收費等一系列手段加以規制。此外,嚴重失信被執行人名單和一般失信被執行人名單的分置,也會在一些共通性規則上帶來相應變動,立法者需要根據具體情況予以調整。

五、結語

“改革開放以來,誠信缺失一直是困擾我國社會經濟發展與轉型的突出問題。這一現象延伸到執行領域,表現為被執行人通過各種手段鉆法律的空子,企圖逃避執行,這些不誠信的行為不但加劇了‘執行難’,損害了債權人的利益,也在很大程度上破壞了人與人之間的信任,妨礙了健康的社會經濟秩序的建立?！盵30]在此背景下,以促使被執行人自覺履行生效法律文書確定的義務和推進社會信用體系建設為基本功能的嚴重失信被執行人名單制度的建立,契合我國的執法環境。但隨著我國社會主義市場經濟的快速發展、國內外民商事交易的日益頻繁,保護市場經濟交易安全功能的重要性日益凸顯。而且,“我們已經邁入了一個信息爆炸、萬物互聯和人際互通的數字時代?！盵31]在數字時代,“數據是能源、是生產資料、是交易通貨、是企業的利器,數據會產生利潤和效益?！盵32]因此,通過技術手段不斷挖掘失信被執行人個人信息的潛在價值,進而實現保護市場經濟交易安全的功能甚至實現類似德國法上審查是否具備給予公共福利的條件等多重功能,也是國家治理能力現代化過程中必須直面的問題。在《個人信息保護法》已經施行、《民事強制執行法》立法之際,立法者應當結合我國政治、經濟、社會的最新實踐,實現失信被執行人名單制度的變革。