網絡時代刑法解釋的相關問題研究

孫晨陽

青島科技大學法學院，山東 青島 266061

一、問題的提出

隨著互聯網和信息技術的發展普及，具體到法律領域，最直接的體現是網絡犯罪數量的激增且呈現惡化的態勢。盡管目前來看，對于網絡犯罪的規制手段似乎“綽綽有余”，但不得不承認，網絡時代下基于《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》），不管是立法論還是解釋論都存在著自身的不足。立法方面，法律本身存在的滯后性在網絡信息技術發展迅速的時代被更加放大化，立法本身是一項極具嚴謹性和科學性的活動，耗時長，成本大，若單純追求立法規制可能會產生適得其反的后果，單純立法對網絡犯罪的規制存在很大局限性。因此，眾多學者將視線轉移到解釋論上，主張通過解釋論將網絡犯罪納入現有刑法規制體系中，我國司法實踐也大多采用該方式，例如，最高人民法院、最高人民檢察院（以下簡稱“兩高”）在2019 年發布的4 例涉及網絡犯罪的典型案例中，擴大解釋“入罪”的特征明顯。不難發現，指導性案例與典型案例中的刑法解釋問題具有顯著的類型化規律，集中表現為采用擴張解釋的解釋路徑、以“入罪”解釋為導向以及司法功利主義等方面，［1］這也體現出我國對網絡犯罪從嚴規制的態度。相較于刑事立法，雖然通過司法解釋可以較為方便迅速地實現網絡犯罪的規制，但值得注意的是，傳統刑法規范產生于物理時代，以現實世界的各種因素為依據制定，而在網絡環境中犯罪的對象、行為方式、場所等都發生了巨大變化，是傳統法律立法者無法預料的。

如此便產生以下問題：如何在網絡環境下合法合理地解釋刑法使之發揮應有的效能，是現階段需要重點關注的問題，對該問題的解決涉及刑法解釋立場選擇和刑法解釋限度兩個方面。

二、網絡時代刑法解釋現狀及反思

（一）網絡時代刑法解釋論之爭

1.主觀解釋論

主觀解釋論注重對立法者原意的遵循，認為法律的穩定性必須嚴格遵循立法原意，主觀解釋論對應的是形式解釋的價值取向，即嚴格按照法條文義進行形式的、字面的、邏輯的解釋，立足人權保障理念。面對網絡犯罪問題，部分持主觀解釋論的學者依舊堅持“純粹的主觀解釋論”，認為入罪處罰的前提是法律中有立法者想將互聯網中的相關行為構成犯罪意思的明確體現，另有部分學者意識到了主觀解釋論在網絡時代中具有的局限性，提出“活的主觀解釋論”觀點，認為主觀解釋論和客觀解釋論兩者并非處于對立沖突的立場，二者在深層邏輯上相互契合，不應當對立法者原意進行僵化的理解，立法原意僅僅是概括性地闡明了相關罪名的立法背景與動因、法益保護目標、規范保護目的，但往往不涉及也無法涉及對具體概念的微觀理解，畢竟隨著社會生活的發展，立法者原意的考察確定越來越困難，立法者其實并不反對司法者對具體概念作出符合社會發展變遷、契合民眾一般理解的解釋，只要不違背基本的立法初衷，在立法者沒有特別申明的情況下，司法者可以進行相關概念的延伸理解。［2］

2.客觀解釋論

客觀解釋論主張《刑法》條文的客觀含義應當處于動態的發展和調整中，才能更好地發揮《刑法》條文的作用。從我國目前針對網絡犯罪的治理情況來看，由于缺乏關于網絡犯罪的刑事立法，司法實踐中大多通過客觀解釋將傳統犯罪的調整范圍延伸到網絡空間，［3］客觀解釋論被越來越多的學者所提倡，逐漸占據理論主導地位。司法實踐中客觀解釋論也有著顯著的體現，主要是針對一些罪名中的具體行為和場所等進行擴張，例如，在尋釁滋事罪的認定上，根據兩高發布的司法解釋看，司法者將尋釁滋事罪中“公共場所”的范圍界定為包含網絡空間，認為在網絡上借助言論起哄鬧事，屬于在“信息網絡上”起哄鬧事，造成“公共秩序”嚴重混亂的情形，構成尋釁滋事罪。①參見《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理利用信息網絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2013〕21 號）第五條第二款。

客觀解釋論相較于主觀解釋論，其優勢明顯，在網絡時代的大環境下，客觀解釋論更能夠適應社會客觀情況的發展，有利于保持法律的靈活性和穩定性，但其中存在十分明顯的問題，為了追求《刑法》條文的適應性，可能導致與罪刑法定原則的沖突。

（二）網絡時代刑法擴張化解釋趨向及其影響

刑法解釋的擴張化體現出我國目前的解釋論以功能導向為主，整體呈現“入罪”的解釋傾向。這種入罪功利主義的解釋方式對適用《刑法》在網絡時代規制犯罪的影響是多方面的，既有有利的一面，同時也存在風險。

從積極的一面來看，刑法擴張化解釋最直接的優勢是增強了傳統《刑法》規范規制網絡犯罪適用的靈活性，緩和了《刑法》規范供給不足和網絡犯罪頻發現狀之間的沖突。在適用靈活性上，由于立法原意存在無法體察認定的問題，對法律的適用具有一定限制，“入罪”的功利主義解釋方式掙脫了立法者原意的束縛，更加注重對新型網絡犯罪現象的規制，減少對網絡犯罪“定罪難”的問題。在緩和《刑法》規范供給不足方面，網絡犯罪具有行為方式多樣化、犯罪迅速化等特征，與立法工作的嚴謹化、緩慢化形成沖突，因此僅僅依照傳統《刑法》規范體系不足以有效應對，最終會出現“無法可依”局面，在現階段為了實現有效打擊網絡犯罪的任務，必須通過傳統罪名的“入罪”解釋以充分發揮刑法的保障功能。

功利性的擴張化解釋是以解決問題為目的導向，這種目的的實現很可能會與解決問題的原則形成沖突，即擴張性解釋存在與罪刑法定原則相沖突的異化風險。罪刑法定原則是行為是否構成犯罪、是否需要處罰必須由法律明文規定，該原則貫穿刑事立法、司法全過程。擴張化解釋以規制網絡犯罪的功利性“入罪”為基調，認為刑法解釋應當順應時代發展進行擴張，顯然擴張化解釋并不認為自身違反了罪刑法定原則，而是認為其在遵循基本文義和罪刑法定的前提下進行順應時代發展的擴張，但事實并非如此，擴張化解釋是以解決問題為導向，存在積極“入罪”的傾向，而罪刑法定原則注重人權保障，實際上代表消極“入罪”，二者在“入罪”問題上的主觀傾向不同，擴張化解釋達到某種程度就會邁進類推解釋的領域，司法實踐中的眾多案例實際上游走在罪刑法定原則的邊緣之地，而某些判例實際上已經超越罪刑法定原則的束縛，有“舍本逐末”之嫌。

三、網絡時代刑法解釋立場和限度定位

（一）客觀解釋論更符合網絡時代需求

筆者認為在主觀解釋論和客觀解釋論二者均存在局限性的前提下，需要比較二者局限性的大小，選取相對優勢的一方進行適用。主觀解釋論在對立法者原意的尊崇以及《刑法》適用的謹慎性上具有優勢，但該優勢在網絡時代中不但會被削弱，反而影響刑法保障功能的實現。且主觀解釋論也存在與罪刑法定原則相沖突的可能，客觀解釋論不過分尊崇立法者原意而是創造性地對文本進行符合需求的發展，能夠增強《刑法》在網絡時代的適用性，雖然擴張解釋可能存在對罪刑法定原則的沖突，但可以在堅持客觀解釋立場的前提下，通過設置限定條件對其進行約束規范，從而將其限定在罪刑法定原則的框架中。與過分尊崇立法者原意的主觀解釋相比，依照罪刑法定原則進行限定的客觀解釋更符合時代發展需求。

（二）網絡時代刑法解釋應當遵循內外部限度相結合

在確定了刑法解釋客觀論的立場后，就需要從不同方面規定限度條件對其加以限制，具體可以從刑法解釋本身的規范要求以及刑法解釋與外部規范的協調兩方面入手，實行內部限度和外部限度相結合的規制方式使客觀解釋在罪刑法定的框架內充分發揮刑法效能。

1.刑法解釋的內部限度

首先應當將符合文義限制和體系限制作為基本前提。文義限制即文字的可能含義，文字可能含義和國民預測可能性是最為基本的限制性條件，是底線性的標準，是任何解釋都必須遵守的，但是在網絡時代，法條的可能含義必然會發生變化，個體對于新事物的看法也處在動態變化中，這兩項標準在現階段顯得過于模糊，并不能給予司法實踐以明確的指引，對此筆者贊同學界中部分學者的觀點，采取核心屬性的認定方法，即判斷被納入的事項是否具有所解釋的詞語在刑法規范中的核心屬性，若不具有核心屬性而僅僅是一種近似性，則可認定為超越文義限制的類推解釋。［4］

體系限制表現之一是同類規則，指的是《刑法》條文列舉性規定后的兜底性條款必須與列舉性規定保持一致，該條規則在網絡時代刑法解釋中尤為重要，能夠在很大程度上規范兜底條款的適用，防止兜底條款的濫用。例如，《刑法》第二百二十五條規定的非法經營罪，目前司法實踐中存在將“反向刷單”等損害網絡平臺經營者經營的行為認定為信息社會中破壞生產經營的方式，構成破壞生產經營罪。但從該罪名的列舉性規定來看，該罪列舉的行為構成要件是“毀壞機器設備、殘害耕畜”，因此遵循同類解釋規則，“其他方式”必須是與毀壞設備殘害牲畜具有同等暴力，且對象必須是與設備牲畜等具有同類性質的對象。因此筆者認為將“反向刷單”等類似損害網絡平臺經營者的行為認定為破壞生產經營罪是違反體系限制的表現，有違反罪刑法定原則之嫌。網絡犯罪的技術性特征較強，同類規則就是在刑法客觀構成要件要素間進行比較，看其是否保持同類，［5］在規制網絡犯罪問題上，必須嚴格遵循同類規則的限制。

2.刑法解釋的外部限度

網絡犯罪離不開網絡信息技術，可以說網絡犯罪是典型的技術型犯罪，對于相關犯罪的技術理解處于十分重要的地位，可能會直接影響行為人的行為定性和量刑，因此對于網絡犯罪的技術原理理解是刑法解釋的前提，［2］這表明網絡技術規范可能比刑法更能準確有效地發揮作用，因此應當首先注重對網絡犯罪的技術規范的制定，當網絡犯罪能夠通過相關技術規范得到調整，或者涉及網絡技術風險等不可控的因素時，刑法則無介入的必要性，即便需要刑法的介入，也需要遵循技術型解釋理念，厘清相關技術原理，才能做出與網絡犯罪特征和規律相契合的解釋。

此外，當相關網絡行為必須由刑法進行介入時，應當奉行解釋論優先于立法論，首先發揮解釋論的作用，將網絡犯罪納入傳統罪名規制中，當無法進行擴大解釋或者擴大解釋明顯有違罪刑法定原則時，需要及時進行立法，不能任由刑法解釋“越俎代庖”。例如，在侵犯著作權罪的認定上，過去司法實踐將“深度鏈接”的行為解釋為一種網絡傳播行為，并進一步將“復制發行”解釋為包含信息網絡傳播，最終將“深度鏈接”界定為侵犯著作權。①參見上海市普陀區人民法院（2013）普刑（知）初字第11 號刑事判決書。該判例在學界和實務界引發激烈爭論，其中對于“復制發行”是否包含網絡傳播的方式，在《中華人民共和國刑法修正案（十一）》中得到了回應，其中增加了“通過信息網絡向公眾傳播”的行為方式，通過立法明確了實踐中存在爭議的問題，避免了司法解釋對該問題的過度解釋，至于將“深度鏈接”行為解釋為網絡傳播是否合理，還有待進一步論證。

四、結語

網絡時代的到來為傳統刑法解釋帶來了極大的挑戰，如何在網絡環境下合法合理地解釋刑法使之發揮應有的效能是刑法現階段需要重點關注的問題，對該問題的解決涉及刑法解釋立場選擇和刑法解釋限度兩個方面的內容。在刑法解釋立場問題上，客觀解釋論更能適應客觀需求，緩解網絡犯罪的復雜性與傳統《刑法》規范活力不足之間的矛盾。但客觀解釋以解決問題的功利主義為導向，采取的“入罪”擴張化解釋極易造成對罪刑法定原則的沖突，因此需要從內部和外部兩方面對其加以限制。內部限制方面，刑法解釋依舊應當以文義限制和體系限制為基本前提，并注重網絡犯罪與傳統犯罪的等價性；外部限制即刑法解釋應當在國家網絡治理的大環境下與其他規范準則之間相協調，重申刑法對于網絡治理的必要性，當相關行為能夠被市場、網絡技術規范等所調整時，則刑法無需介入。此外，應當與國家網絡治理環境相契合，對不同的網絡違法行為進行區分，并采取不同的解釋限度，在規制網絡犯罪、保持刑法謙抑性和堅守罪刑法定原則之間尋找平衡點。