單位刑事歸責過程中須避免的四種關系認知陷阱

王志遠

一、單位犯罪刑事歸責過程中的四種傳統關系認知

目前，對于單位犯罪與自然人犯罪的主體關系，在我國傳統理論和司法實踐中主要存在著以下四種關系認知。

(一)單位犯罪與自然人犯罪關系上的互斥認知

在單位犯罪的司法實踐中，“單位犯罪與自然人犯罪的界限”作為最為重要的法律適用問題之一被經常提及，這一問題的背后隱含了一個重要信息：當某一特定違法事項，一旦被認定為單位犯罪，就不再評價為自然人犯罪，反之亦然。由此，單位犯罪與自然人犯罪關系上的“互斥理念”得以呈現。在具體的操作層面上，特定的違法事項被認定為單位犯罪還是自然人犯罪事實，關鍵取決于能否確定該事項是單位整體意志的體現[1]，而單位整體意志存在與否的評判標準，則一般被認為危害行為是否經過了單位決策機構集體研究決定、認可或者單位負責人員的決定、認可。比如，《刑事審判參考》指導案例第305號對此明確指出，單位犯罪是在單位意志支配下實施的，行為人的行為是單位意志的體現，而個人犯罪則完全是在個人意志支配下實施的，體現的是個人意志，單位意志一般由單位決策機構或者有權決策人員通過一定的決策程序來加以體現。

(二)組織體成員承擔刑事責任前提要求上的依存認知

所謂“依存認知”，是指將單位犯罪成立作為相關單位組織體成員承擔刑事責任的前提。根據這一認知模態，如果單位犯罪不成立，就不能處罰組織體成員。單位中直接負責的主管人員和直接責任人員的罪責，是完全依附于單位犯罪行為的，只有單位行為依法有罪，作為實際行為者或者物理致害者的自然人才有罪責可言。對此，有論者給出了經典性的論述：單位與個人二者呈現“表”與“里”的關系，既沒有脫離自然人行為的單位犯罪，也不應當有單位行為無罪而自然人有罪的情形。這種依存觀念背后所隱藏的制度邏輯，即單位犯罪制度是為在單位整體意志支配下實施犯罪行為的自然人，提供不同于已有自然人罰則的處罰前提。[2]

(三)單位組織體和組織體成員刑事責任配置上的包容認知

根據所謂責任包容理念，在單位犯罪的場合，只有一個刑事責任，即單位整體的刑事責任，組織體成員所承擔的刑事責任只是單位整體刑事責任的組成部分。此即所謂“一個刑事責任，兩個責任承擔主體”[3]。這里的責任包容理念又可被表述為“分擔理念”。具言之，在實行單罰制的情況下，組織體成員的刑事責任仍然包容于單位整體刑事責任當中，只不過單位組織體不再實際承擔刑事責任，由組織體成員獨立承擔單位整體刑事責任的全部罷了。

(四)直接負責的主管人員和其他直接責任人員的同化認知

雖然現行刑法將應受刑罰處罰的組織體成員區分為了“直接負責的主管人員”和“其他直接責任人員”兩類，但關于二者之間的關系，學界典型的觀點認為，直接負責是指負有直接責任，直接負責的主管人員就是單位犯罪直接責任人員中的一種。法律將直接負責的主管人員單列出來，并沒有特殊的意義，僅是因為直接負責的主管人員對單位事務具有一定的管理職權，在事實意義上與一般的直接責任人員有所不同而已。因此，直接負責的主管人員與其他直接責任人員承擔刑事責任的共同基礎在于“直接責任”，而直接責任是一種行為責任，即因為參與實施了單位犯罪，其行為是單位犯罪的組成部分，并對單位犯罪具有罪過。[4]這里所體現的是在“直接行為責任”的基礎上，一種對組織體成員的刑法意義予以等同化處罰的理念。

二、傳統單位犯罪主體關系認知合理性的教義學評估

單位犯罪主體關系結構上的傳統認識，指導著單位犯罪認定與處罰的司法實踐。然而，傳統單位犯罪主體關系認知的實踐效果并不理想，這主要是源于其自身在理論上的難以自洽，因而有必要分別對互斥認知、依存認知、包容認知和同化認知的合理性進行教義學評估。

首先，以互斥認知和依存認知為基礎的“單位犯罪不成立時組織體成員也不受處罰”的做法直接導致了單位犯罪制度的實踐異化。這里包括兩種情況：一是單位組織實施純正自然人犯罪時不處罰組織體成員；二是單位組織實施不純正的自然人犯罪，單位組織體因量定處罰條件不滿足而不成立犯罪時不處罰組織體成員。毫無疑問，這兩種情況下不處罰組織體成員的結論本身，直接體現的就是組織體成員承擔刑事責任前提要求上的依存關系認知。而在更深層意義上，如果在同一個危害事項上不存在認定為單位犯罪與認定為單純自然人犯罪之間的互斥關系，單位犯罪場合的自然人犯罪處罰依據不被替換為單位犯罪制度，那么，上述不處罰組織體成員也就失去了教義學根基。

可見，“單位犯罪不成立時組織體成員也不受處罰”的實踐做法直接來源于互斥關系認知和依存關系認知。盡管不乏觀點贊同上述做法的合理性，但是其放縱犯罪的嫌疑是顯而易見的，因此，刑法學界在贊同單位犯罪不成立時，組織體成員仍可構成犯罪的觀點顯然更為有力。從規范的本質意義上講，單位犯罪制度將刑事制裁措施的適用對象從自然人擴展至社會組織體，帶有刑罰擴張事由的典型特征。然而，隨著傳統主體關系結構認知體系的發展和運用，單位犯罪不成立時也不處罰組織體成員成為慣常的做法，單位犯罪制度作為刑罰擴張事由的應有屬性卻逐漸迷失，轉而成為相關自然人法律主體的無罪辯護事由，司法實踐偏離單位犯罪應然規范目的指向的異化效果日益凸顯。[5]更為根本的問題在于，上述做法嚴重削弱原有自然人犯罪設定的司法規范確證效果。例如，無論作為單位的組織體成員還是作為單個的自然人，都必須遵守不得盜竊的規范要求，而單位不成立盜竊罪的組織體成員也不受處罰的做法，卻給予組織體成員不同于其他自然人的出罪空間，人為造成規范要求上的區別對待和不公平對待，直接影響法律的權威性和可信賴性。正因如此，對于上述第一種情況，2014年全國人大常委會通過的《關于〈中華人民共和國刑法〉第30條的解釋》，明確規定單位實施純正自然人犯罪時，對組織、策劃、實施危害行為的自然人應當依法追究刑事責任。但是，在上述第二種情況下，不處罰組織體成員的做法仍然被大量采用。

其次，以包容認知為直接基礎的涉罪組織體成員與自然人犯罪主體刑罰配置差別化對待，直接導致單位犯罪制度遭遇來自刑法平等適用原則的合理性質疑。概括而言，這里的差別對待主要表現為對單位犯罪中組織體成員配置比單純自然人犯罪更為輕緩的刑罰。以高利轉貸罪為例，《刑法》第175條第2款規定，對單位犯罪中的直接責任人員只適用三年以下有期徒刑或拘役，對單純的自然人犯罪則可以判處三年以上七年以下有期徒刑。在司法實踐中，即使組織體成員作為公司法定代表人直接決定并組織實施高利轉貸行為，違法所得數額高達數百萬元，最終法院所判處的刑罰與單純自然人通過高利轉貸違法所得僅數十萬元的情形并無較大差異。從根本上來說，基于對單位組織體和組織體成員刑事責任配置上的包容關系認知，單位犯罪的場合，單位組織體承擔全部刑事責任的一部分，而組織體成員作為單位的組成部分分擔單位應承擔的全部刑事責任的剩余部分[6]。組織體成員刑事責任的“剩余罪責”認識，使組織體成員的刑罰量往往低于由單純自然人犯罪成為合邏輯的結論。對于區別對待的傳統做法，學界的反對聲音非常強烈。其主要原因在于，區別對待導致單位犯罪制度成為組織體成員刑責減免的合法事由，在民眾心目當中造成刑法適用不平等的一般印象[7]，難以實現通過單位犯罪制度適用來約束組織體及主要成員依法從事經營活動的規范目的。

最后，同化認知以“直接行為責任”為核心，將單位犯罪中直接負責的主管人員和其他直接責任人員的刑事責任根據做同等對待，不僅導致實踐中對上述兩類主體身份認定上的混亂和爭議，而且容易導致責任與量刑上的失衡，與當前正在推進的企業合規改革宗旨無法有效契合。有關“直接負責的主管人員”的范圍界定，一般認為應兼顧“直接責任”和“主管人員”兩個要素，而這里的“直接責任”應當是指發揮組織、指揮、決策作用。對“其他直接責任人員”的認定，一般認為主要是指除直接負責的主管人員以外的具體實施并積極參與單位犯罪的單位成員，這里的“直接責任”是指積極實施具體犯罪實行行為。[8]由此可知，盡管當前理論和實踐對直接負責的主管人員與其他直接責任人員之間的邏輯區分意識并沒有消失，但二者在對單位犯罪負有直接行為責任這一點上卻是共同的，區別只在于“決策、組織、指揮”和“具體實行”兩種不同的行為表現。以“行為責任”為基礎的同化認知可能給單位犯罪的司法實踐造成以下三點困難：一是處罰上的漏洞。在實踐中，單位主管人員或者疏于管理，嚴重不負責任，沒有較好地執行單位規章或行業標準，或者明知他人正在實施單位犯罪行為而采取不管不問的放任態度，與單位危害社會行為之間存在著直接關系，但由于沒有直接實施組織、決策、指揮行為，無法合邏輯地納入處罰范圍。二是責任與量刑上的失衡。實踐中一般認為，直接負責的主管人員在單位犯罪中通常發揮主要作用，應當認定為主犯，承擔主要責任，因此，對其處罰也應當重于其他直接責任人員的處罰。然而，在主管人員不僅實施了決策、指揮或組織行為，又直接參與實施了相關犯罪的實行行為時，其性質界定就可能會存在著爭議，進而可能導致責任大小和量刑高低出現較大差異。而且，對于那些由于管理上的過失和放任而被認定為直接負責的主管人員來講，一律承擔主犯的刑事責任恐怕也是不妥和顯失公平的。三是阻礙刑事合規不起訴改革的進程。當前，我國刑事合規不起訴改革實行的是“雙不起訴”模式，即基于單位刑事合規計劃承諾與考核既可以對單位組織體本身做出不起訴的決定，也可以對單位組織體成員做出不起訴的決定。就此而言，建基于直接行為責任的組織體成員責任理念不僅難以為雙不起訴提供理論支撐，反而在邏輯上起著反向作用。正如同化認知所要求的，單位犯罪場合組織體成員的刑事責任基礎在于直接行為責任，或者類似于“組織犯”的組織、策劃、指揮，或者類似于實行犯。對于據此認定的單位犯罪直接負責的主管人員和其他直接責任人員，單純靠事后的合規監督考核即予以寬宥，在刑法教義學上恐無法獲得支持。而且，根據行為責任的評價邏輯，組織體成員的社會危害性相較于單純自然人犯罪可能更大，如果只是因單位組織體實施了合規計劃而獲得不起訴，明顯違背了刑法適用平等的基本原則，也與大眾的正義觀明顯相悖，不利于實現通過企業合規消除組織結構中誘發犯罪風險因素的改革目的。

三、單位犯罪的“三元分離、平行追責”模式

由于傳統單位犯罪主體關系認知存在著諸多理論和現實困境，加之當下正在深化涉案企業刑事合規改革，因而需要摒棄傳統的單位犯罪主體關系結構認知，并在此基礎上確立一套新的、系統的刑事追責模式，此即“三元分離、平行追責”模式。

單位組織體承擔刑事責任的前提，是存在與自然人危害行為有因果關聯的組織管理缺陷，這是組織體固有責任論的核心內容。組織體固有責任論實質上擺脫了行為責任所堅守的“故意與行為同時存在”的立場，決定了對單位的歸責模式應當與自然人犯罪徹底分離。據此，單位是否像自然人一樣具有實存性從而成為獨立的犯罪主體不再重要，單位承擔刑事責任的依據也不再是實施了犯罪行為和具有犯罪意志，而應是超越行為責任論之外的另一套歸責體系，即歸咎的刑事責任。歸咎的刑事責任與行為責任相對，是指行為人在沒有全部符合被指控的犯罪之責任范型的情況下，仍要承擔刑事責任，即入罪的例外。這些例外的原則成了刑事責任基本范型之外的另一個基礎，為缺少犯罪責任范型要素情況下對行為人科處刑罰提供了正當性基礎。同時，為避免對單位追責過泛，應當明確如果沒有組織體成員的危害行為，就不能啟動對單位組織體的刑事責任追究。并且，對組織體的責任歸咎，應當在組織體業務范圍內進行，否則就是讓組織體承擔過度的社會責任，還應當允許組織體以合理履行了預防犯罪等組織管理義務為理由進行辯護，否則可能導致單純的結果歸罪。

直接負責的主管人員承擔刑事責任的前提，是沒有履行與犯罪行為具有因果關系的法定或組織體義務。與單位組織體的歸咎刑事責任相同，直接負責的主管人員歸責依據并非一般的行為責任，而應是沒有履行相應的注意或謹慎義務，致使單位成員實施相關違法犯罪活動，因而可以將其界定為“沒有參與實施危害行為，但是其職責發揮與否與危害行為發生具有直接關聯關系，且在單位組織體內部具有相應職權身份的人員”。具體而言，包括事后追認人員、監督過失人員及縱容、默許人員的監管失職人員，對這三類人員的歸責均不符合傳統行為責任的樣態。對于事后追認人員，雖然具有事后的主觀故意，但是不存在與之相對應的犯罪行為；對于監督過失人員，根據我國關于單位犯罪的法律規定，在業務領域幾乎不存在與故意單位犯罪相對應的過失犯的情況，若強行歸責，有違罪刑法定的基本原則；對于縱容、默許類人員，由于其無法支配、主導法益受害的因果進程，因此直接面臨著不作為犯“等價值性”欠缺的問題。對直接負責的主管人員的責任歸咎，應當以法律明確規定的罪名為限制。對此，可以考慮在妨害社會管理秩序罪第一節“擾亂公共秩序罪”當中增設一條“直接負責的主管人員合規監管失職罪”，公司、企業、事業單位、機關、團體“直接負責的主管人員”未履行或者未適當履行合規監管義務，對單位成員在單位業務范圍內實施的應當承擔刑事責任的危害社會行為負有直接責任時，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金；情節較輕的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金。這一罪名的設定，作為單位犯罪刑事治理整體規則體系的一個部分，將在實體法上實現組織體、“直接負責的主管人員”刑事責任與“其他直接責任人員”刑事責任的三元分離。同時，直接負責的主管人員如果通過督促涉案企業建立或完善內部合規體系，降低或消除組織體成員再次犯罪的風險，責任歸咎的嚴厲程度可得以降低，因此獲得相應程度的寬宥?？梢栽凇爸苯迂撠煹闹鞴苋藛T合規監管失職罪”中新增第二款，明確規定為涉案單位“直接負責的主管人員”積極配合合規建設的，可以從輕處罰，為企業合規建設做出突出貢獻的，可以減輕或者免除處罰。

對于直接實施了危害社會行為的組織體成員，不論其身份、地位如何，也不論其所實施的是犯罪的組織、策劃、指揮行為還是直接實行行為，更不論其是否以單位的名義、為了單位的利益，均可直接適用單位犯罪制度之外早已存在的行為責任設定，界定為“其他直接責任人員”予以歸責。此時的“其他直接責任人員”的刑事責任，不再以單位組織體成立犯罪為刑事責任前提，也并非單位犯罪整體刑事責任剩余部分的分擔者。

在“三元分離，平行追責”的模式下，單位犯罪就不再是原有自然人犯罪設定的替代，而是在原有的自然人犯罪設定之外，針對單位組織體這一單獨的主體所做的補充責任設定，也即對單位與直接責任人員的追責是相互平行的關系。這樣能夠避免傳統關系認知的缺陷，即使法律沒有明文規定單位構成犯罪，也可以直接對組織體成員進行處罰，也不需要因為組織體成員“分擔”單位犯罪責任而在量刑上予以優待，避免了處罰上的不平等現象。并且，“直接負責的主管人員”與“其他直接責任人員”也是平行追責的關系，前者是以犯罪預防為導向，以相關失職事實為基礎的刑事責任歸咎，后者直接按照刑法為自然人設定的罰則予以定罪處罰。對“直接負責的主管人員”和“其他直接責任人員”的刑事責任采取區分模態的優勢在于：一方面，“直接負責的主管人員”基于其在企業中所扮演的角色的重要性，往往能夠助力企業合規建設。如果能夠對這一類群體采取刑事合規激勵，將可以在很大程度上推動涉案企業刑事合規改革目的的實現。另一方面，“直接負責的主管人員”成了在歸責根據上具有特殊性的群體，為“雙不起訴”制度和從寬量刑制度的適用提供了較大的空間。

四、結論

單位是一種為適應當前“國家—社會組織體—個人”三元社會結構特點，以強化組織體“防止組織體成員危害社會行為”的社會責任而設置的刑事責任擴張機制。任何關于單位組織體的刑事責任施加，都必須以這樣的目的實現為出發點；單位刑事責任根據的理論思考，也應當服務于組織體社會責任的實現，而不是僅滿足于設定處罰單位組織體的條件。從單位組織體的社會責任出發，結合中國的制度實踐經驗，單位刑事歸責的教義學思考和實踐均應避免互斥、依存、包容、同化四種關系認知，而應當以組織體固有的責任論作為單位刑事責任承擔的理論根基，并對“組織體”“直接負責的主管人員”“其他直接責任人員”采取一種“三元分離、平行追責”的新型歸責模式。其中，“組織體”“直接負責的主管人員”的刑事責任屬于超越行為責任的歸咎的刑事責任。