曲藝作品創作傳播中的版權法律問題研究

袁夢迪 李宗輝

摘要：曲藝作品對中華傳統文化的傳承與發展具有重要意義，但曲藝作品創作與傳播的現狀并不理想，其中版權爭議是造成這種局面的原因之一。從現有司法案例來看，曲藝作品的創作與傳播存在權利歸屬不明、侵權認定標準不清、版權保護模式不定等問題。應以曲藝作品表達特殊性為基礎，區分不同曲藝作品表達元素的融合性與分離性，以解決上述問題。就權利歸屬而言，曲藝作品的版權人一般是文字和口述形式曲本的創作者，表演者享有鄰接權，組成元素中“可單獨使用”部分的著作權由各自作者分別享有；在侵權認定時，應貫徹思想與表達二分法原則，區分公有領域素材與獨創性表達，并明確曲藝作品“學唱”“歪唱”等融合行為產生新目的、新價值、新意義時，構成合理使用；就保護模式而言，應根據說書、唱曲、諧趣等曲藝作品不同類型采取分別保護與整體保護等措施。

關鍵詞：曲藝作品 版權 整體保護 權利歸屬 合理使用

一、問題的提出

習近平總書記在中國文聯十一大、中國作協十大開幕式上指出：“要把握傳承和創新的關系，學古不泥古、破法不悖法，讓中華優秀傳統文化成為文藝創新的重要源泉?！痹凇吨鳈喾ā访魑牧信e規定的作品類型中，曲藝作品是最能直接體現中華優秀傳統文化的文藝創新表現形式?，F階段，曲藝作品在經濟全球化與文化多樣性的大語境下，同其他文化藝術表現形式相比，因較強的地域特色與民族特征而具有觀眾基礎與社會關注較少的問題，發展面臨著更大的挑戰。因此，全國各地積極通過多元化、現代化的版權工作活化曲藝作品的創作與傳播，用版權賦能傳統曲藝的傳承發揚，激發創新創造能力；以版權助推中國曲藝產業的高質量發展與民間曲藝資源的轉化、流動，努力開拓中國傳統文化創造性轉化、創新性發展的新思路、新格局。那么，曲藝作品的創作傳播司法現狀如何？版權是否發揮了曲藝作品市場催化劑的作用？本文將對此進行探討。

（一）曲藝作品版權案件司法現狀

本文以“中國裁判文書網”為案例檢索平臺，以“曲藝作品”為全文關鍵詞，案由選擇為“民事案由”中的“著作權權屬、侵權糾紛”，文書類型選擇“判決書”，截至2023年8月14日，共檢索到1078篇裁判文書。刪除大量無關及重復文書后，共獲得15份具有實質研究價值的判決書（見表1）。

（二）曲藝作品版權案件中的法律問題

本文對上述15例代表性曲藝作品版權案件進行歸納整理后，發現曲藝作品創作傳播中的版權法律問題主要有以下幾點：

第一，曲藝作品版權歸屬存在爭議。不少曲藝作品版權案件本身就是以厘清權利主體為爭議焦點的（表1案例1、2、3、5、7、9、10、12、14、15），占比高達案件總數的2/3。法院的裁判結果也有一定的分歧：有些法院認為版權歸屬文本創作者而不包括表演者，曲藝作品內涵僅包括唱詞、曲本等文本作品；另一些法院則認為版權歸屬表演者，如在濟南廣播傳媒有限公司侵害作品信息網絡傳播權糾紛案中（案例14），對于評書作品，法院認為著作權歸屬于表演者。在實踐中，曲藝作品的創作者和表演者經常是同一人或是同一批人（案例5、9），也會進一步加劇曲藝作品版權歸屬的判斷難度。同時，由于曲藝作品可能包含詞、曲乃至文字底稿等多種組成元素，在分割依據以及授權文件模糊的情況下，權利歸屬認定也較為困難。

第二，曲藝作品的侵權認定標準尚未厘清。從案例中被告的被訴行為與抗辯事由來看，常見的侵權行為有曲藝作品創作過程中未經許可使用他人作品的行為。比如，在單田芳評書《十二金錢鏢》《三俠劍》《千古功臣張學良》等三起被訴侵犯他人作品著作權案件中，三部評書作品都被起訴侵犯了他人作品的著作權（案例2、3、4）。但單田芳本人卻認為對歷史人物故事的評書本就是以歷史資料與現有文獻為基礎而完成的創作，是具有自己獨創性的作品。案件的爭議焦點在與：曲藝作品中雷同的部分是否屬于公有領域、對原告小說的參考是否只是為了解釋歷史背景及人物故事而產生的介紹性引用。最后法院判決單田芳評書作品《千古功臣張學良》與原告作品《張學良與趙四小姐》雷同部分屬公有領域歷史素材，不構成侵權，而《十二金錢鏢》《三俠劍》卻構成侵犯他人著作權。類似行為，相同抗辯事由為何產生了不同的判決結果？曲藝作品侵權認定標準有待進一步厘清。

第三，曲藝作品中表達元素的融合性與分離性有待探討。曲藝作品融合了文字、音樂等諸多元素，具有復合性。例如，在岳云鵬《五環之歌》被訴侵犯《牡丹之歌》改編權案中（案例15），原告是將相聲《學歌曲》中的音樂元素拆分成音樂作品單獨起訴，而非對相聲作品整體提起侵權訴訟。鑒于《著作權法》對“可單獨使用的”作品的界定，曲藝作品版權保護模式除了對“作品整體構成曲藝作品”進行保護外，似乎還傾向于將整體進行拆分，對組成部分進行分別保護。但曲藝作品中是否所有表達元素都可以拆分，又是否存在曲藝作品中表達元素不具有可分離性只能整體保護的情形，還有待研究。

綜上所述，曲藝作品版權案件集中體現為主體、侵權行為、客體及保護模式等多方面的問題。近年來與曲藝作品版權問題相關的研究：一是著眼于曲藝作品作為《著作權法》法定類型的具體適用方法，基于理論依據探討作品類型法定緩和化的可行路徑；①二是通過法律解釋學對既有規則進行形式推理，根據立法表述列舉作品功能、創作手法等多種依據對曲藝作品進行界定，②結合藝術理論角度比對曲藝作品與戲劇作品的相似性，從而明確曲藝作品法律保護內容。③現有研究雖對曲藝作品版權保護制度的構建和完善大有裨益，但并未充分挖掘曲藝作品這一我國特有作品類型的表達特殊性，從而產生對曲藝作品版權保護模式的爭議，也較少從實踐角度檢視現行制度，對具體案例的實證研究不夠深入。有鑒于此，本文將從曲藝作品表達的特殊性分析出發，厘清曲藝作品版權歸屬，分析曲藝作品侵害其他版權作品的認定標準，并以此為基礎進一步探討恰當的曲藝作品版權保護模式。

二、曲藝作品表達特殊性與版權歸屬

曲藝作品在版權歸屬上的理論和實踐分歧主要與其表達的特殊性相關。曲藝作為表演藝術，包含說書、唱曲、諧趣三個大的品種類型。一方面，它是多種藝術手段綜合體，融合了音樂、文字、口述、舞蹈甚至是雜技藝術等多類相關作品元素。另一方面，這些不同表達元素的選擇、編排和銜接又可能構成一個不可分割的整體。其表達特殊性產生了曲藝作品中融合的多種組成元素是否包含表演的爭議，從而對曲藝作品版權的配置產生了重要影響。

（一）基于曲藝作品表達特殊性的版權歸屬理論分歧

我國文藝界認為曲藝是包含劇本、表演、伴奏、音樂設計、編導等因素的綜合藝術。知名曲藝大師侯寶林指出，曲藝是有“說”，有“唱”，還有“說唱”兼具的表演藝術，強調演員表演重要性。④相聲演員姜昆表示，曲藝作品往往存在作者、表演者、制作者等多個權利人。中國曲藝家協會副主席、中國藝術研究院曲藝研究所所長吳文科也指出：“曲藝是演員以本色身份采用口頭語言說唱敘述的表演藝術?！敝麘騽?、曲藝研究專家周泉則認為，曲藝是一種敘述體的表演，與觀眾交流的親密觀演關系才使曲藝獨具特色。⑤

這種創作與表演結合的高度緊密性使法律界對于曲藝作品版權歸屬的認識產生了一定的分歧。一種觀點是“曲本作者說”。張玉敏認為，《著作權法》意義上的曲藝作品指的僅僅是創作腳本或底稿，而不包含根據腳本進行的表演與演出活動。①楊利華認為，曲藝作為一門說唱藝術，由劇本和說唱兩部分構成。然而，曲藝演員的說唱表演一般只是對劇本內容的展示，只有說唱劇本和表演者直接產生的、具有獨創性的即興表演部分，才構成表達作者個人意志的作品。在對曲藝作品進行版權保護時，應根據作品創作過程中的實際情況，通過《著作權法》中的文字作品、口述作品等作品類型進行保護。②

另一種觀點是“表演作者說”。劉春田認為，是否應該將戲劇、曲藝等表演藝術等同于劇本等文字作品進行版權法保護還有待商榷。因為表演藝術的形式特征是客觀存在的、第一性的、不以人的意志而產生或滅失的。而法律卻是第二性的，是人主觀定義的，具有可選擇性。第二性的意識與認知難以直接否認或代替第一性的客觀存在。③蘇運來則指出，曲藝作品等表演藝術作品對演員要求較高，不同于電影作品和以類似攝制電影的方法創作的作品，為實現表演目的往往需要制片人的較多物質投入，所以演員只有表演者權。曲藝作品中表演者的獨立性更大，對曲藝作品的展示與傳播起著難以替代的作用，《著作權法》應明確表演藝術作品的表演者的作者地位。同時，曲藝作品中的文字要素與純文學作品也不應被混淆，是文字要素與表演的有機結合才構成了曲藝作品這一整體。④楊華權也表示，《著作權法》中規定曲藝作品是指以說唱為主要形式表演的作品，似乎隱含了表演也是作品創作方式的意思。⑤

如果曲藝作品版權僅歸屬于曲本創作者，那么曲藝演員享有的是表演者權，通過鄰接權進行救濟與保護；如果曲藝作品是包含曲藝表演在內的一個整體，這種情況下進行表演的曲藝演員也將作為曲藝作品的創作者，同曲本作者一樣，對曲藝作品享有狹義著作權而非鄰接權。一種客觀的現實情況是，曲藝經過多年發展，已經很難再對一些作品的創始人進行準確地溯源，⑥在實踐中進行表演的民間藝人就常被認為是該作品的版權人，混淆了作者與表演者地位。同時，曲藝家的作品多數都沒有進行過版權登記，很多曲藝作品因為版權人不明也沒有經歷過作品授權，甚至沒有獲得過相關的版權保護，權利歸屬存在模糊性。

（二）曲藝作品版權歸屬曲本創作者的正當性

“表演作者說”過度夸大了表演者的作用，并且與《伯爾尼公約》內容相違背，難以與國際接軌。對于曲藝作品，表演者受曲藝腳本限制，能進行的藝術創造程度并不高。特別是對評話、評書等曲藝作品而言，評書水平的高低更多與評書講稿的質量息息相關。因為曲藝表演模式有統一范式，演員能自行發揮的部分較為有限。在著名評彈藝人揚子江訴蘇州評彈團著作權糾紛案中，被告表演劇團改變了原曲藝作品的曲種類型，從評話版改編為了彈詞版，并聲稱曲藝演出并不完全忠于腳本；從表演成效來看，表現形式與表現技巧體現著被告劇團的獨特風格。然而版本的變化與作品名稱的變化，只要沒有改變曲藝原作品的主要內容，表演者仍然不享有狹義版權。因為被告表演只是在表演中對評彈說唱技藝進行推陳出新，形成自己的風格和特點，而演出音色、技巧、方法等并不屬于《著作權法》保護的范疇。⑦只有表演者對于曲藝作品的情節安排和內容設置等本質部分做出了獨創性的貢獻，才可能作為曲藝作品的合作作者享有版權，不必通過“表演作者說”以全部包含的方式對表演者“可能”產生的獨創性成果進行過度保護。

筆者認為，曲藝作品版權歸屬于曲本創作者。早在《著作權法》還未對曲藝作品進行專門規定時，司法實踐中就已指出評書等說唱作品本身可受口述作品版權保護，其文字部分可受文字作品版權保護。⑧又由于在沒有反證的情況下，對于年代久遠沒有文字手稿的曲藝作品，推定表演者的表演過程形成口述曲本，同樣構成曲藝作品受版權保護。⑨因此，“曲本”包括供舞臺演出的文字形式曲本與口述形式曲本，在認定版權歸屬時，文字手稿、錄音錄像制品以及一些沒有被完整記錄于具體載體上的，以口頭、動作等多種形式產生的供曲藝作品演出的腳本，都可用于證明版權人對曲藝作品的創作與改編。

從曲藝行業的當下實踐來看，曲本——一曲之本，是整個曲藝創作、表演、傳播的基礎，也是繁榮曲藝事業的根本。在過去的歷史中，受民間藝術家受教育水平不高、傳播渠道閉塞、民族傳統習慣等因素的影響，曲藝作品往往依靠口述進行創作與傳播。但口耳相傳的方式有著很多弊端，容易產生誤傳而缺乏公正性與真實性，傳播范圍也較為有限，久而久之便容易失傳。因此，國家一直積極推進曲本的搜集與挖掘，將散落民間的彈詞、木魚書、寶娟、變文等多種曲藝曲本分門別類、集結整理，陸續出版，使其重放異彩。不僅填補了出版業對于此類選題的空白，推動了曲藝產業的高質量發展，也便于版權保護，為中華傳統文化與民間文學藝術的傳承與創新奠定了豐厚基礎。①如今，對絕大多數類型的曲藝而言，有載體記錄的曲本是常態，沒有載體記錄的曲本反而是非常極端的例外情況。因此，認定曲藝作品版權人為曲本創作者不僅符合《伯爾尼公約》等國際公約的規定，促進了全球知識產權保護體系的建立與完善，更回應了現實需求，響應了國家政策，為我國傳統文化的創造性轉化與創新性發展建設添磚加瓦。同時，因為《著作權法》對曲藝作品的權利歸屬都沒有作出特別規定，曲藝作品版權歸屬應當遵循《著作權法》的一般規則：在作品上署名的自然人為作者，但有相反證明的除外。實踐中，曲藝作品版權人一般通過對曲藝作品進行版權登記或者在曲藝演出的宣傳標語、海報內容以及票務信息中進行署名，從而表明作者身份。

在曲藝作品的創作過程中，挑選曲本、排練安排、修正字幕、調整曲本內容等工作往往構成了一項復雜的系統工程，很多時候以個人的力量難以完成。所以，按演出單位的要求進行創作，相應的經濟成本和法律責任也由演出單位承擔的曲藝作品，應當構成法人作品。如果演出單位以獲得版權人許可的原始曲本為基礎進行改編，通過創造性的勞動也可能成為演繹作品的作者而享有版權。而在曲藝作品實際傳播過程中，既有表演者個人對曲藝作品演出活動所付出的巨大努力，演出單位又對整體表演活動的籌備、組織承擔成本與風險，雙方都對曲藝作品表演活動的財產性利益享有權利。應根據《著作權法》第40條，明確曲藝演員為完成本演出單位的演出任務進行的表演為職務表演。曲藝演員享有表明身份和保護表演形象不受歪曲的權利，其他的權利歸屬則遵循意思自治原則，②由當事人自行約定，從而同時激勵對曲藝作品的創作投資和表演學習，促進曲藝作品文化市場的健康發展。此外，若約定表演者權歸屬于演員時，演出單位可以在業務范圍內免費使用該表演，與《著作權法》第18條：法人或者非法人組織對一般職務作品有權在其業務范圍內優先使用的規定相似。因為職務表演與職務作品的制度設計都是為了平衡單位與個人的利益，最大限度鼓勵、激勵創新，原理具有一致性。從實用主義與利益平衡角度出發，“業務范圍內使用”的內涵應與一般職務作品利用規則一致，從而被體系解釋為“允許演出單位對現場表演以及錄制的表演向他人發放非專有許可”。③

就合作作品而言，由于涉及創作者群體眾多，在權益配置時應充分考量對曲藝作品版權保護與傳統文化傳承發展的利益平衡。根據曲藝作品種類與藝術表演形式的不同，除了曲本創作者外，對曲本進行改編整理的演出單位、即興表演的表演者以及對創作做出獨創性貢獻的人等也有可能成為曲藝作品的作者。說書、諧趣類曲藝作品中的音樂元素應根據《著作權法》第14條第3款規定，屬于合作作品存在可以分割使用的情形，由不同創作者創作且具有獨創性的部分應當可以在不影響曲藝作品整體版權的情況下單獨使用。例如，相聲表演中包含的音樂，詞、曲作者可以對其創作的文字和曲譜單獨享有版權。而唱曲類曲藝作品中的音樂元素與諧趣類曲藝作品中的“包袱”等小篇幅文字因其不可分離性與實踐不可行性難以單獨作為音樂作品或文字作品，不可分割使用。

三、曲藝作品侵犯版權的認定

曲藝作品表達具有特殊性，強調熔詩、詞、歌、賦、曲、舞、樂、語言于一爐，為我所用，使其有機融匯。因此，與《著作權法》其他作品不同，曲藝作品創作過程中會更多地參考與借鑒現有素材，可以說曲藝作品本身就是在“創作與再創作”的基礎上產生的。這種參考與借鑒有時并非是直接吸收引用的，而是表達出區別于原素材的其他意涵，那么此類作品在侵權認定時，便需要進行區分——“融合”其他作品元素到底是屬于思想的借鑒，還是對他人作品的合理使用，抑或侵犯他人版權。

（一）文化傳承與現代創新在曲藝作品侵權判斷中的界分

如前所述，曲藝作品是最能直接體現中華優秀傳統文化作為文藝創作源泉的現代作品表現形式。因此，一方面，我們應當允許所有的當代曲藝創作者都從中華優秀傳統文化這一“源泉”中汲取營養，從而保持文化傳承的延續性和生命力。另一方面，我們又要對演繹和發展了中華優秀傳統文化的現代創新形式予以版權保護，從而在當前經濟環境下激勵更多的創作者投身曲藝文化事業。

具體而言，曲藝作品作為民間文學藝術的一種，因其傳承性與復雜性，內容多為民間文學故事的整合創作，方式靈活，不少素材本就源于歷史久遠的吟誦和詩詞，還會隨著時代的發展、觀念的轉變對作品進行不斷的更新再創作。但在實踐中，由于曲藝作品創作中融合了諸多素材，因此仍易引起一些版權侵權糾紛。如單田芳被訴評書著作權侵權的三起案件，單田芳都認為自己的評書作品僅以歷史走向為故事的整體脈絡，是由自己整理再創作的，具有獨創性的創作成果。因為這些歷史故事（關于張學良和趙四小姐的故事）有著相似根源，整理、梳理而成的評書作品，最多是參考借鑒，界定為抄襲剽竊是不恰當的。曲藝作為一種基本講評歷史人物故事的傳統文化，對故事的創作確實難以脫離歷史事實，特別是評書是說書藝人口頭講述故事，以古事而今說，佐以評論的敘事藝術，重點在于評書人對故事設計和評論。那么，從多重資料書籍中歸納整理的部分是否屬于公有領域素材，而又如何判定作者是否僅參考公有領域素材，即在故事設計和評論中判斷產生獨創性成果的標準還有待明晰。

對此，在認定曲藝作品侵犯其他作品版權時，應貫徹思想與表達二分法原則，劃清獨創性表達與公有領域素材界限。首先要明確曲藝作品作者在創作過程中改編、整理、再創作的素材是否屬于公有領域范圍。在單田芳《千古忠臣張學良》評書被訴侵權案中，案件爭議的焦點之一就是雙方作品中構成實質性相似的部分情節到底屬于原告獨創性的表達還是歷史事實。法院認為兩部作品相似的是題材的選擇、故事的脈絡和人物的安排，然而張學良與他“宣布東北易幟”“發動西安事變”等事跡屬于歷史人物與事件，故事的大體框架與人物的走向本就是無法改變的，而作品的題材也屬于思想而非表達，自然都不受《著作權法》保護。①《著作權法》相關司法解釋規定，不同作者根據同一題材創作出的不同作品，且都是作者獨立完成并具有獨創性的，那么不同的作者應各自享有獨立的版權。對于本就扎根于傳統文化的曲藝作品，其大多改編于歷史人物故事，又不可過度偏離歷史事實，創作時可以選擇的范圍相對有限，題材雷同在所難免。中華上下五千年，一直有很多“熱門”的歷史時期，如春秋戰國、晚清、民國，因歷史事件的復雜性與歷史人物的突出性，相關的曲藝作品層出不窮，題材相同不應是侵權認定考量范圍。因此，由作者基于歷史事實添加、改編的故事情節、噱頭等，均屬于獨創性表達，顯然是受版權保護的。②曲藝作品對傳統文化本真性進行傳承保留的同時，也在不斷革新藝術性與時代性，通過作者的創造性演繹說出新文，唱出新聲。

此外，如果某些作者在創作歷史題材的曲藝作品時，沒有特別標注自己虛構的部分，容易導致曲藝作品歷史事實與文藝創作的界限混淆。隨著作品傳播度的擴大，以及知名度的提升，公眾對于其中部分虛構情節難以辨別，產生了“誤信”，認為其是真實歷史，并造成巨大影響。針對這一現象，筆者認為，此部分情節已經屬于公有領域范疇而不再是作者的獨創性表達。因為此部分內容性質因人們的普遍認識，而在客觀上發生了改變，歸于公有領域素材，而非專屬于原作者。如果其他人基于對公眾認知的信賴，在創作作品時，將該部分內容當成歷史事實進行使用，也不應被認定為侵犯版權。①

綜上所述，在曲藝作品侵權認定中判斷文化傳承與現代創新的界限時，法官應先深入了解曲藝作品的創作背景，并與公有領域相關素材進行比對，判斷作品中相似的部分是否僅屬于公有領域表達。再基于此項比對，分析曲藝作品中是否僅對常見的民間文學藝術表達與傳統文化創作素材進行了簡單的搜集、列舉。只有對公有領域既有表達方式與素材內容進行“摻入”式、個性化的智力勞動，才屬于曲藝作品中受版權保護的獨創性表達。

（二）曲藝作品侵權認定中的合理使用抗辯

曲藝作品“說、唱、頌、學、做”的創作模式與藝術技巧使得作品本身不可避免地會對他人作品進行模仿、借鑒，但合理使用的判斷標準存在模糊。以相聲這種傳統曲藝形式為例，創作過程中對他人作品的“借用”屢見不鮮。近些年，很多作者更是與時俱進地在相聲作品創作、表演中加入流行歌曲的演唱，又稱為相聲創作的管用技巧“學唱”。同時，相聲創作中還大量存在“改編”流行歌曲并演唱、與觀眾互動從而達到幽默效果的技法，也稱為“歪唱”。傳統相聲《歪唱太平歌詞》以及岳云鵬的《五環之歌》，都是相聲演員將膾炙人口的老歌搭配無厘頭的歌詞，從而造成具有反差的喜劇效果的作品。

若“借用”的作品是公有領域素材，自然不構成侵權，但若涉及他人享有版權的作品，“借用”行為就可能構成對他人合法權益的侵犯。相聲“說學逗唱”中“學”是指通過借鑒和模仿，利用詼諧的方式對學習對象進行重新演繹，實質上就是利用相聲技巧對他人作品進行改編、表演或匯編等，如果被借用的作品尚未發表，相聲之“借用”還將涉及作品的發表問題。因此，“借用”行為在形式上未經作品以及版權人許可，似乎可能構成對發表權、改編權、保護作者完整權、表演權等一系列權益的侵害。那“借用”到底是侵權還是合理使用？這需要對“借用”行為的實質和性質做進一步的研究和分析。

如果在相聲中“學唱”歌曲，并不是為了展現歌曲作為音樂作品的藝術價值，而只是作為相聲作品呈現包袱的素材，以展現相聲演員的唱功與模仿能力，則可以被解釋為合理使用中的“為介紹、評論和說明某一問題而適當引用他人已發表的作品”，不構成侵權。同時，根據“三步檢驗標準”，相聲的“學唱”行為也要注意不得影響引用作品的正常使用，也不得不合理地損害原版權人的合法權益。如果相聲中“學唱”他人作品的行為對原作的轉換性較低，對原作的使用沒有產生新的價值，只是再現了與原作相同或相似的信息，這就產生了對原作品潛在市場的替代性，可能影響原作品的正常使用，從而難以被認定為合理使用。相聲引用他人作品的范圍也不應過大。如果大量引用原作品，并超過合理范圍，就難以被認定為是“僅為介紹、評論和說明目的而引用”，從而面臨侵權的風險。

而對于“歪唱”行為的認定，如在訴岳云鵬《五環之歌》著作權侵權糾紛案中，三級法院均因《五環之歌》從立意到內容均與《牡丹之歌》不同，且未使用《牡丹之歌》歌詞的獨創性表達，而否定《五環之歌》的歌詞是對《牡丹之歌》歌詞的改編。但《五環之歌》的表演和使用實質上構成對《牡丹之歌》曲調部分的表演，且在分割觀察之下很難被認定為“戲仿”，進而難以構成“合理使用”。②因此，在曲藝作品中借用他人作品并進行再創造時，也要注意尺度與自己的獨創性表達，避免因難以構成合理使用而侵犯改編權，保護作品完整權。同時，要從行為的主觀目的出發，判斷“歪唱”等諷喻行為是否純粹出于創作與表演上的諷刺與文藝批評目的，并以是否具有無成本攀附引用作品知名度與影響力獲取不正當利益的主觀惡意為標準，根據引用作品在意義傳遞、價值表達等方面所形成的轉化性程度，進而明確對引用作品元素的使用是否超出合理使用范疇的結論。③此外，近年來，曲藝作品演出中返場演唱的行為也引起了一定爭議，因返場并非相聲作品的必要組成結構，也不為曲藝作品的表演效果服務，難以“戲仿”或進行“轉換性使用”認定。同時，返場演唱還具有提高商譽、吸引觀眾等功能，有盈利目的，難以構成“適當引用”情形。德云社也在2022年規定演出返場不能再演唱非自己發布的流行歌曲，以避免產生版權侵權糾紛。

總之，曲藝作品中的融合并不是完全對其他作品的抄襲，而是在曲藝創作過程中對他人作品的主題、脈絡、結構以及表達方式等進行學習與模仿。任何作品都無法憑空捏造，對他人作品進行融合、參考與借鑒從而達到創新與發展，無論是從法律層面還是道德層面，都具有必要性與合理性。在曲藝作品創作中融合無版權人許可的歌曲，一般可被解釋為“介紹、評論和說明”構成合理使用，但應注意“借用”的程度，還要避免為獲得喜劇效果而侵犯原歌曲改編權的風險。

四、曲藝作品版權保護模式優化

曲藝作品表達的特殊性，在于既強調多種組成元素的融合性：每部分都可能進行分割從而符合某一類或多類作品類型特征，進而作為主張版權的基礎；同時又明確其組成元素并非都具有可分離性：整體具有不同于各組成部分的獨立保護價值。

（一）曲藝作品版權保護模式分歧

基于曲藝作品中表達元素的融合性與分離性，對曲藝作品進行版權保護也存在兩種保護模式：

一種保護模式是分別保護，即將曲藝作品中融合的文字、音樂、口述等各類表達元素拆分出來，在符合作品構成要件的情況下，認定其屬于《著作權法》中“可單獨使用的作品”，從而被分別主張，單獨保護。如《著作權法》保護符合文字作品構成要件的曲藝文本、手稿等；符合音樂作品構成要件的曲藝旋律、歌曲等；符合口述作品構成要件的曲藝演員表演、臺詞、旁白等。分別保護模式以侵權行為為導向，主張曲藝作品各組成元素所屬不同作品類型，在作品整體之外由各自作者獨立利用，從而最大程度保護創作者的智力成果。

另一種保護模式是整體保護，即只將曲藝作品作為一個整體的智力成果進行保護，其中的組成元素不進行分別保護。有法院在具體案例裁判中否認了曲藝作品組成元素的可分離性以及分別保護的正當性，指出：如果將作品的每個部分都進行拆分而單獨受法律保護，那對于作品是否侵權的認定則難以確立實質性標準。①而且，如果僅對部分元素進行對比可能因“一葉障目”而忽視曲藝作品整體，將增加權利人的維權成本，導致案件數量激增，損失賠償降低等。從本體論視角展開，作為版權客體的作品，即版權人所享有的智力成果是整體性的，并非刻意割裂、分散的一個個作品片段。從認知論視角展開，《著作權法》雖包含部分開放性條款，但整體格局仍具有高度結構化的特征。在進行創新激勵時，為解決創新利益分配難題，版權客體、權能、限制、救濟等規范之間往往具有緊密的內在聯系。②曲藝作品給觀眾帶來的體驗通?；谠~、曲等曲藝表達要素，整體保護可以將各個組成元素納入保護范圍。從這個意義上，整體保護論者認為，分別保護混淆了作品的表達與表達形式，曲藝作品應采用整體保護模式。在整體保護中，對于曲藝作品侵權，以作品內容為導向?！罢w觀感”法對可能侵害的版權權能范圍進行更功利主義的解釋，將曲藝作品與相關作品進行“整體對比”，明確只要利用了作品的實質性部分，便存在侵權的可能性，以規制大量出現的、部分利用作品的情形。③

（二）曲藝作品版權保護的情境論

考察視角的差異決定了曲藝作品的分別保護與整體保護都有其各自的道理。對于曲藝作品的保護應根據不同作品類型中表達元素的融合性與分離性，以及侵權行為的不同樣態，選擇分別保護還是整體保護。

首先，要識別和認定分別保護的客體。在分別保護模式中，面對曲藝作品這一復雜版權客體及其組成部分，只有精準識別侵權行為具體指向的客體，才能準確地主張權利。不同客體的權利人可能也有差別，客體的識別和選擇直接影響著權利人身份的認定。因此，對曲藝作品進行分別保護時，權利人首先要查清侵權情況并固定客體，并分別評估每部分的獨創性與權利歸屬，至少要在侵權行為指向的具體作品類型與篇幅范圍維度方面進行細致的前期調查。①權利人就曲藝作品整體享有版權，不等同于對各個部分享有版權，除了具體的某一類客體可能不構成作品這一原因外，還有可能部分內容是授權自其他權利人，曲藝作品的權利人僅獲取普通許可而非專有許可。對于曲藝作品的版權侵權，除了整體抄襲曲本外，還可能存在對曲藝作品中組成部分的侵權。如果“侵權”行為僅僅指向這類授權自其他類型作品作者的內容，則權利人不能基于就曲藝作品整體享有的版權來主張權利。

其次，要探索整體保護路徑。曲藝作品講究說與唱的融合性，但不同類型曲藝作品融合程度大相徑庭，部分曲藝作品的組成元素不可拆分。與分別保護模式從侵權行為出發的視角相反，整體保護模式在權利法的思維下，應從原告享有的曲藝作品版權出發，對被告的行為進行分析與評價。以評書為例的說書類曲藝作品和以相聲為例的諧趣類曲藝作品注重說，強調語言表達；而以鼓曲為例的唱曲類曲藝作品注重唱，講究語調的平仄與音律的緩急搭配得當，包括依字行腔與以腔傳辭，其中的曲本格式、唱詞內容、唱腔流派以及伴奏風格相得益彰，已經形成一套完整的說唱藝術。②因此，并非所有的曲藝作品組成元素都可分割。唱曲類曲藝作品的音樂元素僅是為了搭配唱詞與唱腔而創作設計，文字元素亦然，拆分后將完全失去曲藝作品特征，與文字作品、音樂作品無任何區別，反而造成列舉重復，喪失獨立存在的必要性。③機械分離曲藝作品中的其他作品元素進行分別保護并不可取。此外，分別保護中拆分出的部分還可能因屬公有領域而難以被《著作權法》保護，如融合了蘇州評彈與陜北說書的南北說唱新作《看今朝》，其融合的是早已超出版權保護期限的南、北曲種，但與匯編作品一樣，曲藝作品作者對組成元素進行一定的創造、編排與搭配，使細膩軟糯與激揚粗獷的兩個曲種一唱一和、一應一答，反而產生全新的藝術感受，從而具有獨創性而受《著作權法》保護。

同時，曲藝作品版權保護也與一般文字作品的版權保護不同，如以相聲、快板為例的諧趣類曲藝作品中的包袱，其精髓或者說笑點往往就在于醞釀鋪墊后的短短一兩句話甚至幾個字，若將這關鍵的寥寥數語篡改或者照搬照抄，而分離為文字作品，則僅依一般“文字作品”的《著作權法》保護標準將很難認定為抄襲或侵權。諸如此類由短小詞語構成的曲藝作品元素一般難以達到上述最低限度的獨創性要求，往往不受《著作權法》保護，只有將其與其他元素組合成一個整體，才存在被保護的可能。

作者：

袁夢迪，南京航空航天大學人文與社會科學學院研究生，研究方向：知識產權法學

李宗輝，南京航空航天大學人文與社會科學學院專聘研究員，南京航空航天大學網絡與人工智能法治研究院副院長，知識產權研究咨詢中心主任，法學博士，中國通信學會網絡空間安全戰略與法律委員會委員，國家一流本科課程“網絡與人工智能法”教學團隊核心成員，中國科協網絡與數據法治決策咨詢專家團隊專家，江蘇省數字法學研究會副會長，江蘇省互聯網與信息法學研究會常務理事，江蘇省知識產權法學研究會理事，江蘇省法學教育研究會理事，研究方向：知識產權法

（責任編輯：谷儒楠）

Abstract： ?Quyi works are of great significance for the inheritance and development of traditional Chinese culture， but the current situation of Quyi works creation and dissemination is not ideal， and copyright disputes are one of the reasons for this situation. From existing judicial cases， there are issues with the creation and dissemination of Quyi works， such as unclear ownership of rights， unclear standards for determining infringement， and uncertain copyright protection models. Based on the particularity of expression in Quyi works， the fusion and separation of expression elements in different Quyi works should be distinguished to solve the above problems. In terms of ownership of rights， the copyright owner of Quyi works is generally the creator of written and oral forms of Quben. Performers enjoy neighboring rights， and the copyright of the "separately usable" parts of the constituent elements is enjoyed by their respective authors; When determining infringement， the principle of the dichotomy between thought and expression should be implemented， distinguishing between public domain materials and original expressions， and clarifying that when the fusion behavior of "learning to sing" and "crooked singing" in Quyi works produces new purposes， new values， and new meanings， it constitutes reasonable use; As far as the protection mode is concerned， measures such as separate protection and overall protection should be taken according to different types of folk art works such as storytelling， singing， and humor.

Key Words： Quyi Works， Overall Copyright Protection， Ownership of Rights， Reasonable Use