沒收的正義
——基于《監察法》沒收違法所得條款之詮釋

江國華

(武漢大學 法學院,湖北 武漢 430072)

對職務犯罪涉案財產予以嚴肅處置已成為一項國際共識[1]?！柏澒倥苈芬部蓻]收財產”,貪官跳樓了,也不能一了百了,其違法所得也可以沒收?；凇傲闳萑獭狈锤瘮∽谥?中國的反腐敗斗爭,既要抓“人”,也要抓“物”,兩手都要硬。如果說,抓“人”的意義在于懲治腐敗分子本人,那么抓“物”的意義就是“釜底抽薪”,不僅僅在于懲治腐敗分子本人,更在于避免腐敗分子從不法中獲得利益。在這個意義上說,沒收違法所得,是構建“不想腐”的基石所在。

職務犯罪涉案財產大多關乎公共利益。沒收違法所得,不讓犯罪分子因腐敗獲益,具有不可移易的元價值。羅爾斯說:“正如真理是思想體系的首要價值,正義是社會制度的首要價值?！盵2]沒收貪腐財產,也須遵循程序正義。程序正義介于強調結果的實質正義和形式正義之間,其強調過程價值,最終目的是保障公民人身和財產權益不受非法剝奪。堅定地遵守正當法律程序,是我們賴以實現人人在法律面前平等享有正義的主要保證[3]。

《中華人民共和國監察法》(以下簡稱《監察法》)和《中華人民共和國刑事訴訟法》(以下簡稱《刑事訴訟法》)均有“沒收違法所得”的程序性規定。根據《監察法》第48條之規定,“被調查人逃匿,在通緝一年后不能到案,或者死亡的,由監察機關提請人民檢察院依照法定程序,向人民法院提出沒收違法所得的申請?！薄侗O察法實施條例》第232條規定,“監察機關應當經集體審議,出具《沒收違法所得意見書》,連同案卷材料、證據等,一并移送人民檢察院依法提出沒收違法所得的申請”,“監察機關將《沒收違法所得意見書》移送人民檢察院后,在逃的被調查人自動投案或者被抓獲的,監察機關應當及時通知人民檢察院”?！缎淌略V訟法》第280條規定:“對于貪污賄賂犯罪、恐怖活動犯罪等重大犯罪案件,犯罪嫌疑人、被告人逃匿,在通緝一年后不能到案,或者犯罪嫌疑人、被告人死亡,依照刑法規定應當追繳其違法所得及其他涉案財產的,人民檢察院可以向人民法院提出沒收違法所得的申請?！边@些規定,既為“沒收”提供了正當的法律程序,也讓腐敗分子放棄幻想——打消擬外逃貪腐分子通過潛逃境外躲避制裁的僥幸心理,防止貪腐分子外逃,有助于敦促已外逃人員盡早主動歸案,爭取寬大處理[4]。

一、《監察法》違法所得沒收行為的法律屬性

違法所得沒收程序研究須從其性質出發,理解了違法所得沒收的屬性和特質,才能夠有效解決違法所得沒收的適用難題。從學理上看,違法所得沒收的性質還存在較大爭議。

(一)違法所得沒收的性質爭議

學界關于違法所得沒收的性質進行了長期討論,并最終形成了以下三種具有代表性的觀點:一種觀點認為違法所得沒收程序并不直接判定犯罪嫌疑人的刑事責任,而僅解決違法所得和涉案財物的歸屬問題,所以該程序“本質上仍然是一種財產性質的糾紛”,“與民事訴訟程序的標的具有同質性”,“類似于民事訴訟中的確權之訴”[5]。與之相反,另外一種觀點認為沒收違法所得是懲罰性的,違法所得沒收程序的性質與其沒收的對象內容有關,對象不同,沒收的性質也不同,并指出“對違法所得的沒收是對國家的補償,對來源合法的供犯罪所用之物的沒收則具有刑罰性質”[6]。當然,還有學者認為違法所得沒收程序是一種“強制處理方法”,其依據是《刑法》第64條關于沒收規定的司法解釋,其提出“沒收是對犯罪分子違法所得、供犯罪所用的本人財務以及違禁品的強制處理方法,而不是一種刑罰”[7]。

關于違法所得沒收程序性質的爭議,根本分歧在于沒收違法所得是不是懲罰,認為法律上的懲罰泛指“通過剝奪一定的利益或者施加一定的不利益對違反規范行為作出否定評價,進而達到抑制違反行為之目的的一切措施”[8],沒收違法所得以“違法”和“實施犯罪行為”為構成要件,著重強調的是違法所得產生的收益的非法性[9]642,所以,沒收違法所得是對非法收益行為的刑事懲罰。但也有人認為,對合法利益的限制和剝奪才是懲罰,“僅僅使利益狀態恢復到違法行為之前狀態的”,就不是懲罰,所以,違法所得沒收并不是一種制裁措施或者刑罰手段[10]。長久以來,對于什么是懲罰的爭論雖然不斷,但是“僅僅使利益狀態恢復到違法行為之前的狀態的”不是懲罰的觀點還是占據主流,懲罰應當體現為對當事人合法利益的剝奪和限制,而非對不法利益狀態的恢復。

(二)違法所得沒收屬于保安處分

在梳理爭議后,我們可以看出違法所得沒收是對不法利益狀態的矯正與恢復,違法所得沒收并不是懲罰。從學理上來講,沒收違法所得應當屬于一種保安處分。所謂保安處分,是著眼于行為人所具有的危險性格,為了保持社會治安,同時以改善行為人為目的,而施行的一種國家處分[9]638。保安處分分為對人和對物兩種類型,違法所得“沒收”的保安處分性質,也決定了“沒收”的對象應該包括除了“犯罪所得”之外的其他一切違法所得[11]。對于保安處分的特征,馬克昌先生曾歸納為以下兩項:一是必須以實施違法行為為前提,并且以將來實施違法行為之虞為要件;二是保安處分以法院宣告為必要[12]。對照來看,監察工作中違法所得沒收手段的使用以涉嫌貪污賄賂、失職瀆職犯罪的被調查人為對象,如果不沒收其違法所得,會在事實上縱容其繼續逃匿或逍遙法外。所以,監察法中的違法所得沒收并不是對犯罪行為的制裁和報應,而是以犯罪預防為其目的,由監察機關提請人民檢察院向人民法院提出申請為其必要程序,以遏制和減少腐敗行為價值取向的一種監察手段。

違法所得沒收程序以適用保安處分為目的,解決的亦是與被調查人是否犯罪直接相關的違法所得財產歸屬問題,違法所得沒收并不處理“相互對立的私人利益”[13],也并不處理公民、法人與國家行政機關在行政管理過程中發生的行政糾紛,而是處理涉案違法所得問題。必須要注意的是,違法所得沒收程序并非普通的刑事訴訟程序,其并不直接解決犯罪嫌疑人的刑事責任問題,而僅確認其涉案財物的歸屬,當然,違法所得沒收與犯罪嫌疑人的行為是否違法還是有著直接的關聯,如果法院不能查明其基本的犯罪事實,那么就無法證明涉案財物為被調查人違法犯罪所得。最高人民法院、最高人民檢察院發布的《關于適用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得沒收程序若干問題的規定》(以下簡稱《規定》)中,多處規定違法所得沒收必須以被調查人涉嫌犯罪為基礎,沒有犯罪事實即無法說明其財產的非法性。

(三)違法所得沒收程序是典型的對物程序

所謂對物訴訟(action in rem)是指法院裁決確定財產的所有權以及當事人對該財產權利的訴訟,該裁決不僅對當事人有效,而且也針對任何時候主張該權益的所有人有效[14]。違法所得沒收是一種典型的對物訴訟,其通過人民檢察院向法院提出追繳違法所得的申請,解決了在未進行刑事定罪的情況下犯罪收益的歸屬問題。從域外國家的立法情況來看,未定罪違法收益主要是通過民事追繳的形式來解決,但并非所有對物訴訟都屬于民事訴訟的范疇,具體的訴訟性質還要視程序本身是否具有救濟性來界定,如果其所解決的糾紛性質是懲罰性的,就屬于刑事訴訟的范疇[15]。這一劃分方式也在傳統上將民事沒收劃為對物訴訟的英美國家得到了認可,民事沒收的刑事性日益得到彰顯[16],正如有學者指出的,“民事沒收有制裁的特性,應屬于公法的范疇。民事沒收是一種新的公法程序”[17]。此外,從對物訴訟的產生與發展歷程來看,其都與犯罪嫌疑人自身的違法犯罪事實緊密相關,可以說,對物訴訟的重要目的之一就是催促財產所有人出面應訴,所以,對物訴訟的實質其實就是對人訴訟,對物采取的措施實質上也是對人進行的懲罰[16]。我國監察工作的違法所得沒收程序亦遵從以上法理,即形式上屬于對物訴訟,但實質上依然是以敦促被調查人盡快歸案、盡快結束追逃工作為根本訴求。

二、《監察法》中沒收違法所得條款的價值預設

“我們需要價值的指引,以便評價結果和事實,并權衡各種沖突的利益,我們若不指出法律體系應當促進的價值,就不能具體說明法律的限度?！盵18]對監察法中違法所得沒收程序的認識,離不開對其價值的認知和理解。

(一)不讓貪腐分子因腐敗獲益

“任何人不得因自身的不法獲得利益”(Commodum ex injuria sua nemo habere debet),是無需證明的古老法諺,改變因當事人的違法行為而不當獲益的利益狀態,是社會公平的內在要求,也是法治國之下法的安定性與信賴保護的具體體現[19]。貪污賄賂、失職瀆職等職務犯罪的根源是權力的濫用,動力是“以權謀私”、獲取私人利益,而打擊腐敗犯罪最重要的手段就是對違法所得進行追繳。在被調查人逃匿或死亡的情況下,監察機關還要繼續調查,對其違法所得進行沒收,可以極大地震懾被調查人及其家屬,防止其繼續犯罪,也可以在社會上形成一般預防效果,有效剎住公職人員通過權錢交易而獲利的不良風氣。近年來,隨著國內反腐力度的加大,貪腐分子攜款外逃的問題越發嚴重,如果貪腐分子逃匿或者死亡,國家就不對其違法所得進行沒收,不僅會造成國家財富的巨大流失,還會對反腐敗斗爭產生負面影響,損害黨和國家的正面形象。在實踐中,那些沒有被及時沒收的違法所得還會成為腐敗分子長期潛逃境外的資金來源,給海外追逃工作制造了現實困難。所以,《監察法》第48條的違法所得沒收條款是監察立法不可或缺的兜底性條款,其既包括職務違法所得,也包括職務犯罪所得[20]。這“向腐敗分子發出斷其后路的強烈信號,能夠對腐敗分子形成震懾,遏制腐敗現象蔓延勢頭”[21],有效剎住公職人員通過權錢交易而獲利的不良風氣[22],對防止反腐敗 “盲區”和“漏洞”的出現具有重要作用。

(二)補充常規監察手段的不足

監察法中調查程序的設計是以被調查人處于監察機關控制之下這一基本前提展開的,即立法者擬定監察機關不管采用何種調查手段,被調查人都處于“積極配合”的狀態,然而,如果被調查人沒有處于監察機關的控制之下,監察機關的調查程序又要如何開展呢? 違法所得沒收程序事實上起到了“補漏”的效果,提供了在被調查人逃匿或死亡情形下監察機關進行調查和處置的規則和方法。這一程序首先要求監察機關判斷案件是否有繼續調查的必要,如果監察機關認為被調查人已經死亡或者沒有歸案的可能,則應當作出結論、提請檢察機關申請沒收違法所得;而如果省級以上監察機關認為案件有必要繼續調查,那么就應當繼續調查,進一步查清事實、搜集證據、采取通緝措施,以備逃匿人員歸案后進一步的調查和處置[23]。此外,被調查人逃匿或死亡的特殊情形,不僅是調查程序的例外,也是處置程序的例外。沒收違法所得表面上雖然只是對“物”的處置,但對物的追繳絕非其全部功能,對物處置的實質上也是對人的處置[16],其事實上為監察機關提供了在被調查人無法到案、無法通過正常途徑對其刑事責任進行處置的情況下的“兜底”處置手段。在被調查人未到案的情況下,常規處置手段無法實現對被調查人的有效處置,沒收違法所得申請的行為也可視為監察處置手段的一種,補足常規處置手段應變不足的問題,打破腐敗分子以為“一走了之”或“一死了之”就可以逃避懲罰的僥幸心態[24],促進“不敢腐、不能腐、不想腐”等目標的實現。

(三)加強反腐敗國際合作

反腐敗國際合作的需要是我國建立違法所得沒收程序的重要動力。作為《聯合國反腐敗公約》(以下簡稱《公約》)規定的五大反腐敗機制之一,資產追回機制能夠有效隔斷犯罪嫌疑人對違法財產的控制,斬斷嫌疑人外逃的資金鏈,提高腐敗資產的追回成效?！豆s》第54條第1項規定:“考慮采取必要的措施,以便在因為犯罪人死亡、潛逃或者缺席而無法對其起訴的情形或者其他有關情形下,能夠不經過刑事定罪而沒收這類財產?！钡?《公約》所確立的財產返還機制也是有其前提條件的,即請求締約國應作出對請求沒收財產作出的生效判決①《聯合國反腐敗公約》第57條第3款規定:“對于本公約所涵蓋的其他任何犯罪的所得,被請求締約國應當在依照本公約第55條實行沒收后,基于請求締約國的生效判決,在請求締約國向被請求締約國合理證明其原對沒收的財產擁有所有權時,或者當被請求締約國承認請求締約國受到的損害是返還所沒收財產的依據時,將沒收的財產返還請求締約國,被請求締約國也可以放棄對生效判決的要求?！彪m然按照公約規定,被請求締約國也可以放棄對生效判決的要求,但是如果被請求國堅持此要求才予以合作,那么我國在追回外逃資產上就會非常被動,在實踐中也出現了不少國家以沒有“已經生效的裁判”為由拒絕我國資產追回的請求。參見陳光中,肖沛權《刑事訴訟法修正草案:完善刑事訴訟制度的新成就和新期待》,《中國刑事法雜志》2018年第3期。,對此,國內學者開始呼吁建立刑事缺席審判制度,以解決我國追逃追贓工作面臨的法律障礙,立法機關在2012年刑事訴訟法修改過程中雖采納了這一建議,但出于審慎的考慮,并未直接建立缺席審判制度,而僅規定了對貪污賄賂犯罪、恐怖活動犯罪等重大犯罪案件中的違法所得沒收程序。從實際效果來看,違法所得沒收程序雖不能解決犯罪嫌疑人、被調查人的刑事定罪問題,但在防止腐敗分子攜款外逃、整肅社會風氣、挽回國家損失等方面還是有積極效果的[22]。新設的刑事缺席審判程序雖是針對“人”的缺席審判,但在解決人的刑事責任同時,也應對違法所得及其他涉案財產作出處理,這樣設置使其兼具處置涉案財產的功能,從而實現追逃與追贓并舉[4]。在監察領域,沒收違法所得也是國家反腐合作的重要手段和措施,同時,沒收違法所得程序與跨國追捕、刑事司法協助、防逃等程序關系密切,具有功能上的互補和協同效果,能夠與其他反腐敗國際合作機制形成合力,對犯罪分子形成強大的震懾力[25],切實提高國際反腐敗工作的實效。

三、《監察法》中違法所得沒收的正當程序

違法所得沒收程序為缺席審判程序?！侗O察法》第48條提出的適用違法所得沒收程序的實質條件為“被調查人逃匿,在通緝一年后不能到案,或者死亡的”,而不論是逃匿、通緝之后不能到案,還是直接死亡,都會造成被調查人無法出庭、直接參與庭審活動的事實。在被告人缺席的情況下,人民法院的訊問和質證活動都會受到影響,使其很難達到確實充分的證據標準,所以,違法所得沒收程序的啟動必須以對相關的審判程序和證據規則作出修改為前提,否則就將無法適應缺席審判的實際要求。具體而言,違法所得沒收程序在以下方面都有所調整,如多采取公告送達而非直接送達的送達方式,沒有利害關系人申請參加訴訟的,可以直接采用不開庭的書面審理方式等?？傮w來看,違法所得沒收程序與普通的刑事訴訟程序在適用規則上存在的諸多不同,正是違法所得沒收程序特殊之處,在監察工作中,違法所得沒收程序以追回腐敗資產和追回逃匿被調查人為目的,其效率價值要遠遠高于公平價值[26],由此可能造成的權利受損問題則要留待其救濟程序加以補償和完善。

違法所得沒收程序畢竟是在被調查人逃匿或死亡的情況下所作的缺席審判,沒收的正當性一定程度上被減損,甚至面臨著合憲性的質疑[6]。為充分保障被調查人的合法權益,立法者已經設計了通過對監察機關提出沒收違法所得申請、檢察機關向人民法院提出沒收違法所得申請、人民法院進行司法審查等三個階段的程序控制,確保沒收程序的合法正當。

(一)監察機關的提請程序

在貪污賄賂、失職瀆職等職務犯罪案件中,如果被調查人逃匿或死亡,調查一般就會陷入僵局,調查可能就此中止,為了打破“一走了之”或者“一死了之”對職務犯罪調查工作帶來的嚴重負面影響,監察立法通過設定違法所得沒收程序的方式提供了此類案件繼續調查的可能,即監察機關通過對被調查人逃匿情況、已經掌握的犯罪情況以及追逃難度的綜合分析,認為有必要且有可能繼續調查的,應由省級以上監察機關進行批準,決定是否繼續調查。監察機關在決定繼續調查之后,應采取以下措施:(1)全面調查,以“一查到底”的態度,盡最大可能查清被調查人的犯罪事實,逃匿、死亡情況,全面搜集相關證據,為后續程序的推進提供扎實的前期準備。(2)及時查封、扣押、凍結被調查人涉案財產,對涉案財物先行進行控制可以避免被調查人及其近親屬對包括違法所得在內的涉案財產的轉移、藏匿和變賣,以保障違法所得沒收裁定作出后有可供執行的財物。當然,如果被調查人已經將涉案財產轉移至境外,則需通過刑事司法協助程序向贓款贓物所在國提出凍結、扣押的請求。(3)對逃匿的被調查人采取通緝措施,作為監察機關適用違法所得沒收程序的基本條件[27],通緝的結果將決定案件調查和處置的最終結果和走向。經通緝,被調查人歸案的,監察機關應按照正常的調查程序繼續調查,而若通緝一年后仍不能到案的,監察機關就必須提請檢察機關向人民法院提出沒收違法所得的申請,以實現“有貪必懲、有腐必肅”的反腐目標。

提請司法機關啟動違法所得沒收程序,是監察機關在被調查人逃匿、死亡情形下繼續調查的最終結果,其既意味著監察調查程序的結束,也預示著司法審查程序的開始。為此,監察機關在向檢察機關提出沒收違法所得的意見之前,應調查清楚以下事項并作出結論:(1)被調查人職務違法和犯罪情況,違法所得沒收雖然是未經刑事定罪的特別沒收,但是司法機關作出沒收裁定依然要立基于涉案財物與被調查人違法犯罪行為的直接關聯上,故而,若被調查人不存在刑事責任的問題,也就無從談起對“違法”所得的沒收問題;(2)被調查人違法所得和涉案財物的范圍,監察機關作為職務違法和職務犯罪行為的調查機關,負有調查清楚違法所得和涉案財物范圍的法定職責,在監察機關提出沒收違法所得意見之后,檢察機關和審判機關的審查都將嚴格限定在監察機關所列出的范圍之內,故而,監察機關應當提出的沒收范圍符合刑法第64條關于追繳違法所得及其他涉案財產的規定,以確保被調查人由違法所得的一切財物都能夠得到追繳、退賠和沒收;(3)被調查人經通緝一年后依然逃匿或死亡的情況,上文已經說明,通緝的結果是適用普通程序還是特別沒收程序的關鍵,只有在被調查人通緝一年后仍未到案或者死亡的情況下,監察機關才能夠單獨對其違法所得的問題提出沒收的意見和申請。在書面的沒收違法所得意見中,監察機關須載明被調查人的基本情況,犯罪事實和相關證明材料,被調查人逃匿、被通緝、下落不明、死亡等情況,已經查封、扣押、凍結的財物清單和相關手續,以及提請沒收的違法所得范圍和清單等情況。

(二)檢察機關的審查與啟動程序

在違法所得沒收程序中,檢察機關的地位非常特殊,其既是沒收違法所得意見的審查者、違法所得沒收程序的啟動者,還是整個違法所得沒收程序的監督者。

其一,審查監察機關移送的沒收違法所得意見書及相關證據材料。根據《人民檢察院刑事訴訟規則》的規定,監察機關出具的《沒收違法所得意見書》及其案卷材料、證據等必須接受人民檢察院的實質審查,除犯罪嫌疑人基本的犯罪事實和相關證據材料之外,還要重點審查其逃匿、被通緝或死亡情況,違法所得及其他涉案財產的基本情況和查封、扣押、凍結情況,以及相關利害關系人的情況。經審查,申請符合相關法律規定的,應向有管轄權的人民法院提出申請;不符合條件的,應作出不提出沒收違法所得申請的決定,并書面說明理由;證據不足的,應要求監察機關補充調查,必要時也可自行調查。

其二,向人民法院提出沒收違法所得申請。經審查,檢察機關認為申請符合條件的,應向人民法院提出沒收違法所得申請。檢察機關雖然是向人民法院提出違法所得沒收“申請”,但這一“申請”行為并不同于民事訴訟程序中的“申請”,而是檢察機關代表國家行使的財產請求權,是檢察機關公訴職能的具體體現和實現方式[28]。沒收違法所得申請應向有管轄權的中級人民法院提出,沒收違法所得申請書中應載明犯罪嫌疑人的犯罪事實,逃匿、被通緝或者死亡的情況,違法所得及其他涉案財產查封、扣押、凍結的情況,近親屬和其他利害關系人的情況,以及申請沒收的理由和法律依據等。

其三,履行法律監督職責,對監察機關和審判機關進行監督。檢察機關作為由憲法規定的法律監督機關,負有監督監察機關的調查行為和人民法院的裁判行為的法定職責。檢察機關對監察機關的監督主要體現為對監察機關在違法所得沒收程序的調查活動中是否有違法情形,若檢察機關發現監察機關在調查活動中有違法情形的,應當提出糾正意見。檢察機關對人民法院的監督主要分為提出糾正意見和提出抗訴兩種。其中,糾正意見適用于檢察機關認為人民法院或審判人員有違反法律規定的情況;而若其認為一審裁定確有錯誤的,應當向上級法院提出抗訴;認為下級人民法院所作的生效裁定確有錯誤的,應當按照審判監督程序向同級人民法院提出抗訴。

(三)審判機關的審理程序

其一,受理申請。根據“兩高”《規定》,對于檢察機關提出的沒收違法所得的申請,人民法院應當在三十日內審查完畢,屬于沒收違法所得申請受案范圍和本院管轄,材料齊全、有證據證明有犯罪事實的,應當受理;不屬于沒收違法所得申請受案范圍或者本院管轄的,應當退回人民檢察院;不符合“有證據證明有犯罪事實”的受理標準的,應通知檢察機關撤回申請;證據材料不全的,應當通知人民檢察院在七日內補送。

其二,發布公告。在犯罪嫌疑人、被告人逃匿或死亡的情況下,公告程序是違法所得沒收程序的必經程序。公告除了可以敦促犯罪嫌疑人、被告人盡早歸案之外,還有進行開放性信息傳播的功能[29],有利于發現利害關系人,增加利害關系人接受訴訟信息、參加訴訟的概率[30]。對于公告的刊登和發布方式,“兩高”《規定》明確公告應當在全國公開發行的報紙、信息網絡等媒體和最高人民法院的官方網站刊登、發布,并在人民法院公告欄張貼,必要時,公告可以在犯罪地、犯罪嫌疑人、被告人居住地或者被申請沒收財產所在地張貼。此外,在違法所得沒收程序中,不少犯罪嫌疑人已經逃匿國外,對于此類案件的公告,就必須做好境外的補充送達工作。對此,《規定》也根據是否掌握聯系方式,受送達人是否同意采用傳真、電子郵件等情況,將境外送達工作進行了分類和安排。

其三,案件審理。在公告期滿后,人民法院應對沒收違法所得申請進行審理,利害關系人參加訴訟的,人民法院應當開庭審理。在具體的庭審規則上,由于人民法院對犯罪事實和證據的審查事實上已經提前至立案審查階段,所以,在庭審過程中,監察機關只需宣讀沒收違法所得申請書,對申請沒收的財產屬于違法所得及其他涉案財產等相關事實出示、宣讀證據即可?？紤]到沒收違法所得申請案件中犯罪嫌疑人、報告人的刑事責任部分還未審理,為避免法庭調查干擾到監察機關正在進行的職務犯罪調查活動,“兩高”《規定》專門設置了“對于確有必要出示但可能妨礙正在或者即將進行的刑事偵查的證據,針對該證據的法庭調查不公開進行”的庭審規則。在舉證規則方面,一般由檢察機關承擔舉證責任,證明申請沒收的涉案財產與犯罪嫌疑人犯罪事實之間的直接關聯,但是,利害關系人及其訴訟代理人對申請沒收的財產主張權利的,則須自己承擔舉證責任、出示相關證據。其他庭審程序則可參照公訴案件中第一審程序的相關規定執行。

其四,裁判程序。經審理,對經查證屬于違法所得及其他涉案財產,除依法返還被害人的以外,應當裁定予以沒收;對不屬于應當追繳的財產,應當裁定駁回申請,解除查封、扣押、凍結措施。對于違法所得財產的判定,“兩高”《規定》還提出了“高度蓋然性”的標準,即申請沒收的財產只要具有高度可能屬于違法所得及其他涉案財產的,就應當認定為屬于違法所得及其他涉案財產,以解決由于證明標準太高致使大多數沒收申請很難獲得支持的現實問題[31-32]。對于人民法院依照前款規定作出的裁定,犯罪嫌疑人、被告人的近親屬和其他利害關系人或者人民檢察院可以提出上訴、抗訴。此外,在審理過程中,在逃的犯罪嫌疑人、被告人自動投案或者被抓獲的,人民法院應當終止審理。沒收犯罪嫌疑人、被告人財產確有錯誤的,應當予以返還、賠償。

四、《監察法》中違法所得沒收的適用界限

監察法中所規定的違法所得沒收程序包括以下適用條件:(1)罪名范圍:貪污賄賂、失職瀆職等職務犯罪案件;(2)被調查人的狀態:被調查人逃匿,在通緝一年后不能到案,或者死亡的;(3)案件條件:案件重大、復雜,有繼續調查的可能和必要;(4)沒收對象:依照刑法規定應當追繳其違法所得及其他涉案財產。

(一)案件范圍

2012年《刑事訴訟法》修改之后,理論界和實務界就對違法所得沒收程序的罪名范圍產生了爭議,其焦點在于如何理解“貪污賄賂犯罪、恐怖活動犯罪等重大犯罪案件”,對其中的“等”應做“等”內解釋還是“等”外解釋的問題。立法機關的意見是應做“等”內解釋,提出設置違法所得沒收程序主要是要考慮到實踐中的重大需要,以及與國際公約和相關義務要求相銜接的需要,所以該程序僅適用于法條所列舉的貪污賄賂犯罪、恐怖活動犯罪,不應盲目擴大至其他類型的重大犯罪案件[33]。而實務機關則大多從打擊犯罪的需要出發,認為應對其罪名范圍做“等”外解釋,可將危害國家安全、黑社會性質的組織、毒品犯罪以及洗錢、走私犯罪、金融詐騙、電信詐騙等危害巨大的犯罪也納入其適用范圍[30]。從2017年最高人民法院、最高人民檢察院發布的《規定》來看,則基本采納了實務機關的意見,根據司法實踐的需要,對原條文所規定的罪名范圍進行了較大擴展,進一步列明了貪污賄賂案件涉及的罪名范圍,增加了與貪污賄賂犯罪直接相關的洗錢罪等內容。隨后,《監察法》則延續了這一立法思路,在“兩高”《規定》的基礎上進一步拓展了監察領域違法所得沒收程序適用的罪名范圍,規定監察機關對“貪污賄賂、失職瀆職等職務犯罪案件”都可以在符合法定條件的情況下適用違法所得沒收程序。順應違法所得沒收程序適用范圍不斷擴張的立法趨勢,“貪污賄賂、失職瀆職等職務犯罪案件”中的“等”應當理解為“等外等”,即除了貪污賄賂、失職瀆職犯罪之外,其他與貪污賄賂、失職瀆職相關的犯罪也可以納入違法所得沒收程序的范圍,以切合國家強力反腐的決心和決斷,避免腐敗犯罪的再次“抬頭”。而非有些學者認為的僅指刑法典第九章的濫用職權類犯罪[34]。此外,從監察機關自身職權范圍來看,監察委員會的職責并不局限于對貪污賄賂犯罪案件的調查,如果不對違法所得沒收程序的罪名范圍進行拓展,就會造成在同一部法律中監察機關職責范圍和內容不一致的情況,對社會各界理解和使用監察法帶來困擾,為此,將“失職瀆職”犯罪納入違法所得沒收程序的適用范圍,是合乎立法趨勢和實踐需要的。

(二)被調查人逃匿或者死亡

被調查人逃匿或死亡是違法所得沒收程序的核心要件之一,其構成了普通追繳程序和特別沒收程序的本質區分。換言之,監察機關只有在明確了“被調查人逃匿,在通緝一年后不能到案,或者死亡的”前提下,才能夠啟動違法所得沒收程序,否則,辦案人員應徑直在普通程序中一并解決財產沒收問題,以避免采取特別沒收程序可能出現的與刑事定罪結論不一致的問題。具體而言,違法所得沒收程序對被調查人狀態條件的要求如下:

其一,被調查人逃匿。所謂逃匿,既包括被調查人逃避、隱匿、躲藏的客觀行為,也包括被調查人不愿接受調查、逃避刑事追究的主觀心態。所以,被調查人離開工作地、居住地,逃避監察機關調查的是逃匿,被調查人未離開工作地、居住地,在原地隱匿起來逃避監督和調查的情形也是逃匿,只要被調查人主觀上有逃避調查的心態,事實上也未接受監察機關的調查,就都應當被認定為逃匿[35]。除被調查人為逃避法律制裁而逃跑、隱匿或躲藏的情況之外,被調查人在職務犯罪調查過程中逃脫的,以及因意外事故下落不明滿二年,或者因意外事故下落不明,經有關機關證明其不可能生存的,也可認定為被調查人逃匿①參見最高人民法院、最高人民檢察院《關于適用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得沒收程序若干問題的規定》第3條關于“逃匿”的特殊認定情形。。

其二,在通緝一年后不能到案。所謂通緝,是指監察機關通令緝拿應當留置而在逃的被調查人歸案的一種調查措施[36]。此處關于通緝的規定內含了監察機關已經采取了通緝措施的前提條件,以及滿一年后依然無法到案的時間要求和結果要求。根據“兩高”《規定》,通緝可以根據范圍的不同,分為國內通緝和國際通緝,其中,國內通緝是以公安機關發布通緝令的方式執行,國外通緝則一般要公安部通過國際刑警組織發布紅色國際通報進行。除此之外,目前公安機關常用的網上通緝、協查通報等追逃手段隨意性較大,都不適宜作為特別沒收程序中所要求的“通緝”情形。

其三,被調查人死亡。一般而言,死亡包括自然死亡和宣告死亡,而對于宣告死亡的情形,實務機關存在爭議。根據“兩高”《規定》,被調查人因意外事故下落不明滿二年,或者因意外事故下落不明,經有關機關證明其不可能生存的,依照逃匿情形處理,在實踐中,也有監委工作人員認為應按照死亡情形處理[37]。對此爭議,筆者認為宣告死亡一般適用于民事程序中,且需經由利害關系人申請,法院才可宣告死亡。在職務犯罪案件中,如果由近親屬出面提出被調查人的宣告死亡申請,既不現實,也不合情理[30],若不經申請程序直接推定死亡即是對刑事司法底線的挑戰,所以,不宜將“被調查人因意外事故下落不明滿二年,或者因意外事故下落不明”的情形作為死亡情形處理。

(三)案件重大、復雜,有繼續調查的可能和必要

監察法中違法所得沒收程序的特別之處就在于提出了“有必要繼續調查的,經省級以上監察機關批準,應當繼續調查并作出結論”的要求。作為違法所得沒收程序的適用條件之一,該規定具體包含了以下要求:

其一,案件重大、復雜?！敖浭〖壱陨媳O察機關批準”的規定一方面增加了監察工作中違法所得沒收的程序要求,另一方面也表明了有必要繼續調查的案件類型。結合《監察法》第43條對留置批準程序的規定,可以推論交由省級以上監察機關批準的一般應為重大、復雜的職務犯罪案件,對于此類案件,即使在被調查人并未歸案的情況下,監察機關也有必要繼續調查,以待逃匿人員歸案后其他監察程序的展開。從這一點來看,監察法中關于違法所得沒收程序的規定雖未直接沿襲刑訴法第280條“重大”犯罪案件的要求,但其內容已經暗含了違法所得沒收案件應為重大犯罪案件的要求,與訴訟法的規定和精神達成了一致[38]。

其二,案件有繼續調查的可能和必要。對于多數逃匿案件而言,被調查人什么時候能夠歸案,涉案財物什么時候能夠追回,存在很大的不確定性,在國際刑事司法協助困難重重、成本高昂的情況下,即使查證到了被調查人的藏匿地點,是否能夠順利將其引渡和遣返,也是未可知的。在此背景下,監察機關必須要根據實際情況,綜合考慮被調查人歸案的可能、追繳的難易程度等因素,確定案件是否有繼續調查的可能和必要。鑒于在被調查人逃匿的情形中,逃匿到國(境)外的情況較多,而追逃追贓工作又屬于國際反腐敗合作的范疇,其復雜性已經超出了基層監察機關的能力范圍[36],必須交由省級以上監察機關進行批準和決定。

(四)違法所得及其他涉案財產的認定

關于違法所得及其他涉案財產的認定,《監察法》和《刑事訴訟法》都將違法所得及其他涉案財產的認定標準統一到了《刑法》第64條關于追繳違法所得及其他涉案財產的規定之上,即將違法所得及其他涉案財產分成了犯罪所得財物、非法持有的違禁品,以及供犯罪所用的本人財物三類。對于貪污賄賂、失職瀆職等職務犯罪而言,違法所得及其他涉案財產主要集中于犯罪所得財物以及供犯罪所用的本人財物。

其一,在犯罪所得財物的認定上,“兩高”《規定》第6條提出了“違法所得已經部分或者全部轉變、轉化為其他財產的,轉變、轉化后的財產應當視為違法所得”,以及“來自違法所得轉變、轉化后的財產收益,或者來自已經與違法所得相混合財產中違法所得相應部分的收益,應當視為違法所得”的兩項規則。而根據《聯合國反腐敗公約》第31條的規定,無論是犯罪所得“部分或者全部轉變或轉化為其他財產”,還是“已經與從合法來源獲得的其他財產相互混合”,抑或是由以上兩種情況所產生的新的收入或其他利益,都屬于犯罪所得①參見《聯合國反腐敗公約》第31條,中華人民共和國外交部條約法律司編譯:《聯合國反腐敗公約及相關法律文件》,法律出版社2004年版,第21頁。?？梢钥闯?無論是國內法還是國際公約的規定,都在犯罪所得財物的認定上采取了相當寬泛的認定標準,即只要是被調查人通過犯罪所直接或間接獲得的任何財產,不管是直接收益、替代收益、混合收益還是利益收益,都可以認定為犯罪所得財物,以避免被調查人通過洗錢等方式來掩蓋違法所得的來源,使其變成其本人和近親屬的合法財產。

其二,在供犯罪所用的本人財物的認定上,為避免沒收的財產范圍過大,有損被調查人及其近親屬正常的財產權利,應當重點關注涉案財物與被調查人貪污賄賂、失職瀆職行為之間的關聯性,只有與犯罪行為有實質聯系②美國就采用了“實質聯系”(substantial connection)的標準,認為被沒收的財物應當對犯罪嫌疑人實施的犯罪活動有實質性的幫助作用。18 USC§983-General Rules for Civil Forfeiture Proceedings,(c),(3).參見項谷,姜偉《檢察機關參與違法所得沒收程序探討》,《上海政法學院學報(法治論叢)》2013年第5期。,才能被認定為是其他涉案財物。具體而言,若被調查人本人的財物被用作掩飾、隱瞞犯罪資金、犯罪所得的載體或者工具,與其犯罪行為產生緊密的財產聯系的,就可被認定為供犯罪所用的本人財物[39]。如在實踐中,有腐敗分子成立用于掩飾貪污、受賄贓款設立的企業,或者通過自己實際控制的企業來隱瞞資金、掩蓋犯罪的,即便被調查人或其近親屬對相關財產擁有合法的所有權,但依然不能改變其財產來源不合法的問題,也不能以此為由對抗監察機關提出的沒收違法所得的申請要求[40]。

綜上所述,監察法中的違法所得沒收規定是監察法制設計的重要支點,其既是監察機關必不可少的“補漏”程序,解決了監察機關面對被調查人逃匿、死亡等特殊情形下規則不足的問題,也是監察機關必不可少的“協作”程序,通過與缺席審判、引渡、遣返、緝捕等反腐敗國際合作手段的綜合運用,實現了追贓、追逃與防逃工作的相互促進、互相助力,推動了“物”的缺席審判與“人”的缺席審判的有效連接。從外部效果來看,監察法中的違法所得沒收程序,既關乎監察法與刑事司法制度的銜接[41],又關乎監察法與聯合國反腐敗公約和其他國際規則的銜接,涉及國內法與國際法之間的統籌與兼容,不可謂不重大,不得不慎重。所以,監察機關在適用違法所得沒收程序的過程中必須謹慎,嚴格遵守監察法和刑事訴訟法的相關規定,警惕違法所得沒收程序的濫用,切實保障被調查人及其家屬合法的財產權益,以推動腐敗治理、權利保障、正當程序等多元價值的衡平,實現違法所得沒收的公平公正。