預約合同認定的理論難題與實踐破解

謝鴻飛

一、預約合同的理論悖論及其認定難題

在合同法理論體系中，預約合同理論頗具特色。這體現在迄今為止，它也未得到普遍承認，甚至還遭強烈反對。在法制史上，預約合同的誕生也很偶然，其最初是為了彌補要式或要物合同（尤其是有償消費借貸）規則留下的法律漏洞：有償消費借貸中的債權人因享有法定撤銷權，可任意反悔，對債務人非常不利，故雙方通過預約合同來規避要物合同的特別規定?！?〕參見黃茂榮：《債法通則·1 債之概念與債務契約》，廈門大學出版社2014 年版，第201 頁。這種規避行為被承認意味著裁判者摒棄了要物規則。

在比較法上，預約合同的必要性備受爭議。傳統英美法不存在預約合同概念，〔2〕參見湯文平：《論預約合同在法教義學體系中的地位——以類型序列之建構為基礎》，《中外法學》2014 年第4 期。其普遍使用的“締約階段性文件”（preliminary agreements）和預約合同存在顯著差異。在大陸法系，法國民法典及受其影響的一些國家規定了預約合同，但多將其限于買賣情形，且未成立法例主流。在德語法系，Th?l 在其1854 年的商法學教科書中首創了Vorvertrag 一詞，以指稱預約合同?！?〕Dieter Henrich，Vorvertrag，Options Vertrag，Vorrechtsvertrag，J.C.B.Mohr，1965，S.6.Fn.15.德語法系最早承認預約合同的是《奧地利民法典》第936 條，其后，1861 年的《巴伐利亞民法典草案》以其為藍本，也規定了預約合同，但未正式公布?！度鹗總ǖ洹返?2 條對預約合同做了一般規定?！兜聡穹ǖ洹返木幾胝哒J為沒有必要規定預約合同，因其完全可依據契約自由原則處理。帝國法院也采納這種觀點?！?〕Staudinger/Bork（2020）Vorbemerkung zu §§ 145 ff，Rn.51.

早在潘德克頓學派時期，學界對應否承認預約合同就存在對立觀點。如薩維尼就認為預約合同不應存在，其他學者則主張預約合同客觀存在?！?〕Dieter Henrich，a.a.0，Rn.5.當今德國主流民法理論普遍承認預約合同，如拉倫茨認為，合同自由包括合同內容的形成自由，故預約合同可合法有效：“基于任何法律原因或事實原因，當事人認為締結實際合同的時機似乎尚不成熟時，可以締結預約合同?！薄?〕Karl Larenz，Lehrbuch des Schuldrechts：Allgemeiner Teil，9 Aufl.，C.H.Beck's，1987，S.86.所以出現這種爭議，很大程度上是因為預約合同存在一個理論悖論：基于契約自由和合同定義均可演繹出有關預約合同是否和應否存在的相反結論。

其一，基于契約自由的推論。一方面，當事人享有合意內容的形成自由，可以自我設定任何適法、不背俗的合同義務，故預約合同和正式合同約定的義務應做相同法律評價；另一方面，預約合同雖為當事人契約自由的結果，但它限制了當事人將來的契約自由，而當事人締約時的有限理性、現代強制執行法對行為義務的孱弱強制力，都決定了預約合同對契約自由的限制既不正當，也難實現。

其二，基于合同定義的推論。一方面，預約合同約定的將來締約義務是一種作為義務，當事人之間產生債之關系，而債之關系并不限于可直接以財產評價的標的，而可以涵蓋任何作為和不作為義務，預約合同以訂立本約為債務內容，其性質為債權契約，〔7〕參見王澤鑒：《債法原理》（第1 冊），中國政法大學出版社2001 年版，第147 頁。故構成獨立的合同。另一方面，任何合同均是締約過程完結時的產物，無論合同通過“要約—承諾”方式還是其他方式締結，其目的都是確定當事人的權利義務，但其內容不可能是締約義務，而只能是已成立的合同約定的權利義務。在締結正式合同之前，雙方不可能存在合同關系，故“預約合同非本約”。當事人對合同內容達成合意后，合同成立只受要式或要物法律規范的限制，合同不存在預約合同或本約之別?？梢?，訂立預約合同對雙方均沒有任何實益，在交易實踐中，預約合同的當事人肯定對本約的法律后果存在特殊考量，即便如此，法律也不應為當事人的特殊愿望服務，且為節約司法資源，預約合同和本約問題不應分兩次予以解決，而應一次解決?！?〕Schlossmann，über den Vorvertrag und die rechtlidie Natur der sogenannten Realkontrakte，Iherings J 45（1903）6 ff.據此，有學者甚至認為，一般性肯認預約合同的立法，“不是一個好的榜樣”?！?〕同前注［1］。

可以肯定的是，預約合同若不具有特殊功能，則既不可能被理性的立法者承認，更不可能被理性的當事人采用。在我國社會生活中，預約合同既具有其典型功能，也具有本土特色的功能。在前者，預約合同與締約階段性文件相似，如通過鎖定交易機會發揮約定優先締約權的效果、〔10〕在德國理論上，優先權合同（Vorrechtsvertrages）即當事人約定在同等交易條件下，債權人享有優先于其他任何人的締約權。Dieter Henrich，a.a.O，Rn.59.可見，預約合同與優先權合同的功能相似。容許當事人在一定期限內慎重思考后做出決定（預約合同約定期限的實踐意義與“冷靜期”相似）等。在后者，體現為規避法定的締約審批等，如在商品房預售等領域?！?1〕參見羅昆：《功能視角下的預約類型論》，《法學家》2022 年第4 期。因此，我國法理論與實務一直承認預約合同。

我國現行預約合同制度源于《海商法》第231 條規定的海運貨物預約合同保險合同，其適用范圍相當有限。較具普遍意義的預約合同規定首見于《最高人民法院關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋）》（以下簡稱《買賣合同司法解釋》）第2 條，它將認購書、意向書、備忘錄等界定為買賣的預約合同，同時將預約合同的內核界定為約定在將來一定期限內訂立買賣合同。其規范目的是“固定雙方交易機會，制裁惡意預約人”?！?2〕《最高人民法院關于買賣合同司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2012 年版，第15 頁。隨著經濟和社會生活的進一步復雜化，預約合同在交易實踐中的運用越來越普遍，〔13〕黃薇：《中華人民共和國民法典合同編釋義》，法律出版社2020 年版，第78 頁。故《民法典》第495條將其上升為普遍性的預約合同規則，適用于所有合同類型。

我國的預約合同主要適用于買賣領域，特別是商品房、股權和采礦權買賣，偶見于公司和合伙發起合同。在司法實踐中，預約合同的認定主要涉及三個問題：（1）預約合同的構成要件；（2）預約合同與締約階段性文件（如意向書或者備忘錄）的區分；（3）認購書、訂購書、預訂書等以及預約合同可否被認定為正式合同。

晚近通過的《關于適用《中華人民共和國民法典》合同編通則若干問題的解釋》（以下簡稱《合同編司法解釋》）第6 條回應了預約合同認定中的三大核心問題。本文擬從合同法公認的理論出發，分析本條規定對預約合同實踐問題的回應效果。

二、預約合同的類型與構成要件

（一）預約合同的基本類型

按照對預約合同的經典定義——“約定將來成立一定合同的合同”，〔14〕史尚寬：《債法總論》，中國政法大學出版社2000 年版，第12 頁；鄭玉波：《民法債編總論》，中國政法大學出版社2004 年版，第30 頁。預約合同種類繁多，可采多種分類標準。較為普遍的分類標準是以義務主體的數量，將其分為雙務預約合同和單務預約合同。在前者，雙方均承擔締約義務；在后者，僅一方應對方的請求而承擔締約義務，且一方按照約定既可請求義務人與自己締約，也可請求其與第三人締約?！?5〕Karl Larenz，a.a.O，Rn.87.Staudinger/Bork，a.a.O，Rn.56.此外，依據預約合同的效力，還可以將其分為請求權預約合同與形成權預約合同?！?6〕參見羅昆：《功能視角下的預約類型論》，《法學家》2022 年第4 期。

在我國裁判實務中，最典型的預約合同為《民法典》第495 條規定的雙務預約合同。我國理論通說認為，預約合同包括四個構成要件：其一，必須雙方完成要約承諾過程，達成了合意；其二，必須就合同主要條款達成一致；其三，預約合同的內容必須確定；其四，預約合同的內容主要在于使當事人承擔訂立本約的義務?！?7〕參見王利明：《合同法研究》（第1 卷），中國人民大學出版社2011 年版，第37-38 頁。司法界則多表述為，預約合同應具備合意性、約束性、確定性和期限性四個基本特征?！?8〕同前注[12]，第51-52 頁。這些闡釋顯然也是以雙務預約合同為基礎，下文也僅討論這種預約合同類型。在解釋上，其他類型的預約合同也可適用《民法典》。如對單務預約合同，其第495 條可直接適用；約定債務人承擔與第三人的締約義務時，其第522 條有關利益第三人合同的規定可予適用。

（二）預約合同的構成要件

《民法典》第495 條第1 款僅規定了預約合同成立的內容條件，即約定在將來一定期限內訂立合同?！逗贤幩痉ń忉尅返? 條第1 款增加了預約合同的第二個構成條件，即必須滿足合同成立的底限內容要件。以下依據該款規定，分析預約合同的構成要件。

1.約定在將來一定期限內訂立合同

預約合同的標的是雙方在將來訂立本約的義務，這也是其最為核心的構成要件。這一要件與其如下實踐功能高度相關。

一是鎖定交易機會。在當事人未對其認為重要的交易事項均達成合意，但當事人均有意將對方作為最優締約人時，為了鎖定交易機會和固定談判內容，雙方將選擇訂立預約合同?！?9〕參見韓強：《論預約的效力與形態》，《華東政法學院學報》2003 年第1 期。預約合同必須約定將來締約期限，主要目的在于避免當事人反復進行無意義的磋商。預約合同約定的將來締約義務也使其與立約定金一樣具有擔保締約的功能，〔20〕參見韓世遠：《合同法總論》，法律出版社2018 年版，第93 頁。不過是經濟意義上的擔保功能或法律上民事責任的抽象擔保功能，即因預約合同本身具有法律拘束力和法律效力，債務人違反預約合同將承擔違約責任，故其有動力履行預約合同?？梢?，預約合同具有彌補締約過失責任缺陷的功能，〔21〕參見朱廣新、謝鴻飛：《民法典評注·合同編通則（1）》，中國法制出版社2020 年版，第229 頁。因為按契約自由原則，除非當事人在締約過程中存在過錯，否則任何一方均有權隨時中斷磋商，此外，我國司法實踐的普遍做法是將締約過失責任的賠償范圍限于締約費用，對締約方的法定保護有限。反之，預約合同的當事人不僅承擔約定的強制締約義務，且違約方將承擔違約責任，其對當事人締約利益的保護顯然超過了法定先合同義務的保護水平。

二是為一方或雙方實質上設置反悔權。在雙方對將來合同的重要事項都達成一致時，雙方選擇訂立預約合同而不是直接訂立合同，往往是因為一方特別是強勢一方希望為自己設置反悔權。一方在預約合同約定的期限內反悔時，可以選擇主動違約，即通過不訂立本約導致雙方無法交易，從而擺脫履行義務。對預約合同的效力，《買賣合同司法解釋》第2 條蘊含的是“強制締約說”，而《合同編司法解釋》第7 條、第8 條改采“必須磋商說”。原因是預約合同之債為行為之債，依據《民法典》第580 條第1 款，不適合實際履行。對預約合同的這種效力規定，更可能讓強勢一方在締約時通過預約合同為自己設定事實上的反悔權。

三是為規避公法對締約行為的管制。如在交易實踐中，開發商在未取得商品房銷售許可證之前，通過與買受人訂立商品房買賣預約合同，將房屋出售于業主。

預約合同的前述三種實踐功能都決定了當事人有必要約定在將來締結本約，而不是預約合同締結時就完成交易。這種實踐功能決定了預約合同的存在價值，《民法典》選擇承認預約合同的立法立場，殊值肯定。

值得注意的是，《民法典》第495 條并沒有限定“將來一定期限”的長度，容有解釋空間。在比較法上，《奧地利民法典》第936 條規定，本約通常應在預約合同作出約定后一年內訂立，逾期則請求締約的權利消滅；其后為1861 年的《巴伐利亞民法典草案》第18 條繼受?！?2〕Dieter Henrich，a.a.O，Rn.5.預約合同作為合同的特殊性之一在于當事人存在雙重締約意圖：一是締結預約，讓自己承擔將來締約的義務；二是締結本約，完成交易或合作。第二層次的意圖顯然才是當事人的真正締約意圖。預約合同若不約定訂立本約的期限，則無法實現當事人的第二層次的意圖，故與附期限合同一樣，“將來一定期限”中的期限應該是契合社會一般觀念的合理期限，若雙方預定的期限過長，則可認定雙方并沒有創設合同的意圖，從而認定雙方并不存在預約合同。此外，在實踐中，預約合同可以明確約定期限，也可以約定由一方或第三方確定，如在“某公司商品房預約合同糾紛案”〔23〕山東省平度市人民法院民事判決書，（2022）魯0283 民初5462 號。中，雙方約定由開發商統一確定締約時間。

《合同編司法解釋》第6 條第1 款還規定，為擔保在將來一定期限內訂立合同，一方交付了定金，可認定預約合同成立。它應源于《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《商品房買賣合同司法解釋》）第4 條。但在一般預約合同領域，這一規定應為蛇足。若要保留，應將其作為判定預約合同成立的第二個要件的因素。即在一方交付立約定金時，可直接認定當事人之間成立預約合同。理由是：既然當事人都有將來締約的意圖，預約合同本已成立，雙方再約定立約定金，當然更可表明當事人的預約合同意圖。而且，依據《合同編司法解釋》第67 條第2 款，在立約定金情形，當事人“拒絕訂立合同或者在磋商訂立合同時違背誠信原則導致未能訂立合同”的，適用《民法典》第587 條有關違約定金的罰則。違反預約合同的根本違約行為即前述拒絕締約或違反誠信原則未能締約。換言之，即使當事人不存在預約合同，立約定金也能通過定金罰則發揮促使雙方締約的功能。

前述有關預約合同的定金規定表明，預約合同與立約定金、選擇權合同（Optionsvertrag）存在功能替代。在比較法上，選擇權合同通常是指一方通過向對方支付一定的價金，獲得選擇在將來一定期限內與對方締約與否的權利的合同。其放棄締約時，無需承擔違約責任，但不能請求對方返還其支付的價金。其選擇締約時，合同即成立，對方無權拒絕。無疑，在選擇權合同中，債權人享有的是形成權；但預約合同原則上產生的是雙方的請求權，當然預約合同也可約定僅一方可請求與對方締約。選擇權合同與預約合同均可適用于兩種相反情形：一是雙方就交易條件已經達成合意，無需進一步談判時，此時主要見于一方為自己設定反悔權的情形；二是雙方尚需要就交易條件進一步磋商時。相比而言，選擇權合同更能讓債權人實現與對方將來締約的目的。

2.預約合同應符合合同要件

《合同編司法解釋》第6 條第1 款增設“能夠確定將來所要訂立合同的主體、標的等內容”為預約成立要件。據此，預約合同必須同時具備一般合同的要件與約定“在將來一定期限締約”的特別內容，才能成立，這一新規值得肯定。

預約合同既然作為合同，當事人就必須具有締約意圖，才能對當事人產生法律拘束力?！?4〕Staudinger/Bork，a.a.O，Rn.52.歐陸諸國判斷預約合同成立與否的一般標準是其對本約內容的達成合意的程度。如《奧地利民法典》第936 條規定，預約合同需就將來契約的訂立時間和必要之點達成合意。德國通說認為，預約的目的是確定訂立本約的交易條件，故須確定本約的內容。預約不僅應包括本約的實質要素（essentialia negotii），還應包括雙方認為重要的全部其他要點。德國帝國法院的判決認為，若當事人只約定在不久的將來成立一家商業公司，而沒有就其法律形式（有限公司、股份公司等）達成一致，或者只是約定房地產買賣，但沒有約定價格也未約定價格確定方法的，不構成預約。德國主流學理也認為，若預約沒有確定本約的內容，則不應生效（unwirksam）?！?5〕Staudinger/Bork，a.a.O，Rn.58-59.當然，預約的內容無需和本約一樣完備，其內容邊界在于：法院能否依據法律、交易習慣、誠信原則等對合同進行內容補充。如法院可以補充當事人之間的付款條件、交付時間等事項，預約無需明確?！?6〕Karl Larenz，a.a.O，Rn.87.

我國通說認為，雙方關于將來訂立本約的合意對雙方具有拘束力，構成合同?！?7〕參見王利明：《合同法研究》（第1 卷），中國人民大學出版社2015 年版，第42 頁。同時，因為預約合同本身必須是合同，學者或依據司法解釋有關合同成立底限內容的規定，認為預約合同應當包含標的、數量及將來訂立本約之真意?！?8〕參見陸青：《〈買賣合同司法解釋〉第2 條評析》，《法學家》2013 年第3 期?；蛘J為，預約合同應包括當事人、標的及將來訂立本約合同的意思表示三個必備要素?！?9〕參見王利明：《預約合同若干問題研究——我國司法解釋相關規定評述》，《法商研究》2014 年第1 期。預約合同應將本約的內容確定到何種程度，應斟酌如下因素。

（1）預約合同作為合同必須具備合同的底限內容

《合同編司法解釋》第6 條僅要求預約合同明確“訂立合同的主體、標的等內容”，以下分析主體與標的。其一，本約的當事人。通常，預約合同與將來的本約的當事人相同，預約合同主體一旦確定，將來的本約當事人即確定。但若預約合同約定由一方向第三人承擔締約義務時，預約合同須明確第三人的主體身份?！逗贤幩痉ń忉尅返? 條將“當事人姓名或者名稱”作為合同成立的底限要素，第6 條則要求預約應明確“訂立合同的主體”。在解釋上，就為預約合同為一方在將來一定期限與第三人締約留下了解釋空間。其二，本約的標的。預約合同的標的為當事人的談判義務，但談判必須有具體的指向，否則當事人無法履行義務，故它必須明確當事人在將來圍繞什么標的（如承攬服務、房地產買賣等）訂立合同。

（2）預約合同的效力強度

在一方違反預約合同，不承擔締約義務時，應如何承擔違約責任，我國理論界有三種觀點。（1）必須磋商說。預約合同訂立后雙方必須善意磋商，當事人誠信履行磋商義務后，即使未達成本約，也不承擔違反預約合同的責任?！?0〕同前注［19］。換言之，當事人依據預約合同承擔的只是誠信磋商的義務。（2）必須締約說。當事人既有為達成本約進行磋商的義務，又有必須達成本約的義務?！?1〕《最高人民法院關于買賣合同司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2016 年版，第57 頁。在雙方未訂立本約時，則以雙方達成合意的內容為基礎，首先，確認雙方之間存在合同關系；其次，對雙方未達成合意的內容，則適用法定缺省規則補充合同內容。德國法之所以認為，預約必須具備本約的主要內容，其內在機理也是必須締約說：在一方拒絕訂立本約時，債權人有權起訴對方締約，法院依據《德國民事訴訟法》第894 條可判決本約成立。若預約的內容過于不確定，法院將無法填補本約的內容?！?2〕Staudinger/Bork，a.a.O，Rn.57.（3）折中說。它按照預約合同涉及本約內容的完備和詳盡程度區分其效力：若預約合同已具備了本約的主要條款，則適用必須締約說；若不具備本約的主要條款，則適用應當磋商說。

基于前文對預約合同的功能分析和契約自由原則，必須磋商說更為允當。理由是：首先，預約合同體現的是雙方將來締約事項的規劃，在雙方達成本約時，要求雙方必須締約，或者直接將預約作為本約，顯然忽視了當事人訂立的是預約而非本約的事實，背離了契約自由；而且，它勢必要求所有的預約合同具備本約的主要條款，否則“必須締約”無法實現。其次，必須締約說將使預約制度失去意義。若當事人必須締結本約，則預約的效力將相當于附生效期限的合同，不過合同只是在約定的期限屆滿成立而非生效而已。故依據契約自由原則，預約合同的效力只是雙方基于誠信原則最大努力磋商和談判，而并非一定要訂立本約。

《合同編司法解釋》第6 條未明確要求預約合同應約定本約的數量。即使對買賣等數量為交易要素的合同而言，數量也并非預約合同的必備內容。理由是：其一，一旦放棄了必須締約說，預約合同當事人的義務就限于誠信磋商，即使本約無法締結，也在當事人的預期范圍內。其二，要求預約合同必須具備數量等將來本約的主要條款，固然有助于雙方將來順利達成本約，實現預約合同目的，但它忽視了很多預約合同的締約背景恰好是當事人無法對交易的主要條款達成一致，此時若不許可當事人訂立預約合同，無疑背離了契約自由。

3.預約合同是否應滿足本約的形式要件

預約合同為債權契約，當然應具備合同成立的全部要件。若法律對某種合同存在形式強制要求，且將其作為合同成立要件時，一些立法例要求預約合同也需采本約的特定形式。如《瑞士債法典》第22 條規定，若法律為保護當事人規定合同應采特定形式時，預約也應采該種形式。因《德國民法典》未規定預約，未涉及預約形式，一種觀點認為，它對預約形式存在法律“監管空白”，應根據法律的內在目的予以填補?！?3〕Karl Larenz，a.a.O，S.88.預約合同未采取本約的法定形式，不應認為其成立，當事人也不得請求損害賠償?！?4〕Dieter Henrich，a.a.O，Rn.6.在裁判實踐中，早在1886 年德國帝國法院就援引溫德夏德（Windscheid）的理論，主張預約合同（pacta de contrahendo）原則上應采與本約相同的法定形式?！?5〕Horst Ritzinger，Der Vorvertrag in der notariellen Praxis，NJW 1990，1201.

預約是否需采與本約相同的法定形式才能成立，應取決于法定形式的規范目的。若其目的為保全證據，則預約無需與本約采相同形式；〔36〕同前注［7］，第149 頁。若其目的系保護合同的特定一方，則應采相同形式。如《民法典》第685 條對保證合同書面形式的強制要求，其目的是使保證人謹慎行事，故保證預約須采書面形式，否則應認定其不成立。在公司保證時，《公司法》第15 條有關法定代表人對外擔保權限的法定限制也應適用于保證預約。

三、預約合同與締約階段性文件的區隔

（一）締約階段性文件的界定及其核心法律問題

現代社會可稱為復雜社會，其顯著特征是人與人之間偶然性、強制性的關聯徒增，雙方約定的關系也往往影響第三人或受第三人影響。其對締約實踐的影響，體現為締約過程拉長、相關交易和利益相關者的數量增加等。對諸多復雜的、曠日持久的交易，當事人往往會經過反復談判和磋商，最終才能形成正式合同文本。締結階段性文件（preliminary agreements）因而蔚為盛行。

締約階段性文件名目繁多，包括備忘錄、意向書、條款清單（我國實務中主要是投資領域的term sheet）、原則性協議等，但其共同特征是，記載的是當事人不完整的交易合意和環節，當事人往往預期還將對其他條款繼續談判?！?7〕Albert H.Choi &George Triantis，Designing and Enforcing Preliminary Agreements，Texas Law Review，Vol.98，p.439（2020）.法經濟學的觀點認為，其盛行的原因或者是“相對于整個交易而言，至少一方的投資過大，且無法分散到其他類似交易中，而當事方不經談判又無法訂立最終協議”；〔38〕E.Allan Farnsworth，Precontractual Liability and Preliminary Agreements：Fair Dealing and Failed Negotiations，Columbia Law Review，Vol.87，p.250（1987）.或認為在復雜的協商環境中，一個交易有多種實現形式，而哪種形式會起作用，或者是最佳方式，當事人在談判初期往往是無法明確的，具有探索性的締約階段性文件因而成為必要?！?9〕Alan Schwartz &Robert E.Scott，Precontractual Liability and Preliminary Agreements，Harvard Law Review，p.661，666（2007）.

締約階段性文件的當事人有無創設法律關系的意圖，或者其有無法律拘束力，是實踐中極其重要的實務難題?！霸谶^去的幾十年里，締約階段性文件約定的義務一直是大量司法意見的主題，它仍然被視為合同法的一個令人困惑和不可預測的問題?！薄?0〕Choi &Trintis，Designing，p.250.在這些文件被廣泛適用的并購領域，一名美國學者甚至聲稱：“在大多數情形，意向書是魔鬼的發明，應不惜一切代價避免?！薄?1〕William J.Carney，Mergers and Acquisitions：Case and Materials，Foundation Press，2009，p.96.在比較法上，紐約法依據這些文件的效力強度將其區分為兩類，〔42〕Dominic Picca，DeLaware Supreme Court Got It Wrong：No Contract，No Benefit-of-the-Bargain Damages，Westlaw Journal Delaware Corporate，Vol.28：1，p.1.但這類文件的多樣性決定了這種分類的普適性頗值懷疑。

通說認為，締約階段性文件僅表達當事人的締約意向而非意圖，故無約束力，〔43〕參見范碩：《預約合同制度的構建：基于〈民法典〉的時代背景》，中國法制出版社2020 年版，第83 頁。尤其是在如下兩種情形：一是其明確排除法律約束力，如載明“本意向書不具有法律約束力”“雙方的具體權利義務由正式合同確定”或“本意向書對任何一方都不產生權利或義務”等?！?4〕許德風：《意向書的法律效力問題》，《法學》2007 年第10 期；朱廣新：《合同法總則》，中國人民大學出版社2012 年版，第157 頁。二是使用抽象和模糊的文字，如“原則上”“考慮”等，難以確定當事人的具體權利義務，往往表明合同依然處于談判階段，當事人沒有受其拘束的意思?！?5〕參見劉俊臣：《合同成立基本問題研究》，中國工商出版社2003 年版，第162 頁。如“某有限責任公司和某城市管理委員會合同糾紛案”判決書就認定，備忘錄未明確表明當事人訂立合同并受其約束的意思表示，也沒有涉及雙方具體權利義務內容和違約責任，且其使用的“同意”“力爭”“確?！钡扔谜Z也非明確承擔法律義務的意思表示?！?6〕浙江省杭州市中級人民法院民事判決書，（2015）浙杭商初字第163 號。

《合同編司法解釋》第6 條僅列舉了意向書或者備忘錄，同時使用了“等”字，目的是納入冠之以其他名稱的階段性締約文件。如在實務中，當事人為在將來訂立多個相同或不同類型的合同，往往會簽訂基礎協議或框架協議（Grund-oder Rahmenvertr?g），以固定將來簽訂合同的主要合同條款或基本交易條件。它僅在與其同時或隨后簽訂的具體合同成立時生效。當事人將來訂立單獨合同時，這些協議自動成為合同的一部分，除非其另有約定?！?7〕Karl Larenz，a.a.O，Rn.88.其目的在于通過固定當事人將來同類交易的主要條款，簡化當事人將來締約的談判成本。這些文件也系階段性締約文件。

依據《合同編司法解釋》第15 條有關“人民法院認定當事人之間的權利義務關系，不應當拘泥于合同使用的名稱，而應當根據合同約定的內容”的規定，一份文件的名稱并不完全決定合同是否成立和合同關系的內容。即使文件名為“意向書”“備忘錄”，也不能徑直認定其并非合同，而應全面斟酌和考慮文件約定的內容是否符合《合同編司法解釋》第3 條有關合同成立要素的規定、締約過程、文件約定當事人權利義務的確定性程度等因素，認定其是否構成合同。在實踐中，締約階段性文件依其效力，可分為本約、預約合同和無法律約束力的文件三種類型?！?8〕參見崔建遠：《買賣合同的成立及其認定》，《法學雜志》2018 年第3 期?！顿I賣合同司法解釋》第2 條將認購書、訂購書、預定書、意向書、備忘錄均認定為預約合同，并不妥當，因為它們并非均為典型預約合同?！睹穹ǖ洹返?95 條不再將意向書和備忘錄作為典型的預約合同，但它只是不將其作為預約合同的典型表現形式，并沒有否定“意向書”也有可能構成預約合同?！?9〕參見黃薇：《中華人民共和國民法典合同編解讀》（上），中國法制出版社2020 年版，第117 頁。

（二）構成預約合同的締約階段性文件

《合同編司法解釋》第6 條第2 款規定，意向書或者備忘錄僅表達在將來進行交易的意向，未約定在將來一定期限內訂立合同，或者雖有約定但難以確定在將來所要訂立的合同的主體和標的等內容，不構成預約合同。

依據《合同編司法解釋》第6 條第1 款，預約合同首先是一個具有法律拘束力和法律效力的合同；其次，它必須具有雙方約定在將來一定期限內締約的內容。據此，若意向書和備忘錄不滿足預約合同的任一條件，如沒有約定在將來一定期限內締約，或者雖然約定了在一定期限內締約，但難以確定將來締約的標的，就不構成預約合同。意向書和備忘錄通常只是雙方合作意向和談判進程的記錄，當事人不會產生對將來訂約的期待，也不會約定將來針對特定標的締約的內容，故通常不構成預約合同。依據對本款規定的反對解釋，如意向書、備忘錄等具備有關預約合同構成要件的規定，則構成預約合同。德國也有學者認為，若基礎協議確定了將來具體合同的內容，則其構成預約合同；拒絕訂立具體合同的，構成積極違約行為，債權人有權終止協議并請求損害賠償?！?0〕Dieter Henrich，a.a.O，Rn.117.Staudinger/Bork，a.a.O，Rn.54.

在《合同編司法解釋》通過之前，一些法院也將意向書等認定為預約合同。如在“某控股集團有限公司與某投資有限公司股份轉讓糾紛案”〔51〕最高人民法院民事判決書，（2015）民二終字第143 號。中，最高法院認為，《股權轉讓意向書》約定在意向書簽署之日起45 日內，雙方按意向書約定條款完成股權轉讓正式協議的簽署，可判斷該意向書為預約合同。這種認定的依據主要是意向書約定的內容與正式合同接近。除考量意向書的內容以外，法院也多結合當事人之間的利益平衡來認定意向書構成預約合同，在一方違約時認定其承擔違反預約合同的損害賠償責任。如在著名的“仲崇清與上海金軒大邸房地產項目開發有限公司買賣合同糾紛上訴案”〔52〕《最高人民法院公報》2008 年第4 期。中，當事人訂立的是商鋪認購意向書，原告向開發商支付購房意向金2000 元，取得商鋪優先認購權。但意向書沒約定具體的商鋪及價格（只約定了可能浮動的均價）。開發商在銷售商鋪時未通知原告認購，其后商鋪銷售告罄。法院認定，該意向書實為預約合同。

對使用其他名稱的締約階段性文件，法院也可能循名責實，認定其構成預約合同。如在“某房地產開發有限公司股權轉讓糾紛案”〔53〕最高人民法院民事判決書，（2018）民終661 號。中，法院指出，本案中雙方所簽訂的《框架協議》和《會議紀要》已約定股權轉讓的主要內容，且明確約定在排他性談判期滿時簽訂正式的股權轉讓協議，故其為預約合同。此外，若框架性協議明確約定將來締約，且能確定將來締約標的的，特別是約定了將來合同的基本條款時，構成預約合同?！?4〕參見張素華、張雨晨：《〈民法典合同編〉預約制度的規范構造》，《社會科學》2020 年第1 期。

（三）不構成預約合同和本約的締約階段性文件的法律效力

值得討論的是，若締約階段性文件并非約定在將來一定期限內締約，而是約定在將來一定期限內磋商，依據《民法典》第495 條，當事人之間當然不成立預約合同。問題是這種約定是否具有法律拘束力？若具有，則其與預約合同應如何區分？

肯定說認為，若文件僅涉及必須磋商義務而非必須訂約義務時，則不具有合同法律效力，并非真正的預約合同。違反該文件產生的是締約過失責任，而非違約責任?！氨仨毚枭獭绷x務實質是必須“依誠實信用原則”磋商的義務，債務人違反義務承擔的責任無法與締約過失責任相區分?！逗贤ā返?2 條第3 項（《民法典》第500 條第3 項）的兜底條款可調控違反誠實信用的磋商或不進一步磋商的行為?！?5〕參見孫維飛：《〈合同法〉第42 條（締約過失責任）評注》，《法學家》2018 年第1 期。確實，依據《民法典》第500 條基于誠信原則確立的先合同義務，當事人在為締約進行接觸和談判時，應善意協商。因契約自由既包括積極的締約自由，也包括消極的拒絕締約自由，自然也包括不磋商的自由，故先合同義務不能過分壓抑契約自由。原則上，在當事人拒絕磋商時，法律不能強制雙方繼續磋商以簽訂合同?！?6〕參見周江洪：《締約過程中的磋商義務及其責任》，《紹興文理學院學報》2010 年第6 期?！睹穹ǖ洹返?00 條只規定“惡意磋商”，而并沒規定拒絕磋商，其目的就在于調適契約自由和基于誠信原則設置的先合同義務的強度。而且，除非雙方締約過程已經進入到一方已合理地將對方作為最優締約人，并產生對方將會和其締約的合理期待時，若對方存在拒絕磋商或違反誠信原則改變以往達成的交易條件等行為時，其行為才構成“惡意磋商”，對方也才承擔締約過失責任。因此，若當事人沒有約定磋商義務，一方拒絕繼續磋商又難以認定為惡意磋商時，難以依據《民法典》第500 條第3 項的兜底規定，認定對方存在繼續磋商的義務。

可見，在當事人僅約定在將來一定期限內就特定交易事項進行磋商時，應認定當事人之間成立了合同關系，雙方彼此都承擔和對方磋商的義務。因這種義務具有人身性質，若一方拒絕磋商的，法院依據《民法典》第580 條第1 款，無法判決強制債務人履行磋商義務，但此時債務人應承擔違約責任。不過，這種違約責任的賠償范圍和一方惡意磋商時的締約過失責任基本相同。盡管如此，兩者的理論構成卻有云泥之別。

四、預約合同與正式合同的區隔

（一）未明確約定在將來締約時的預約合同與本約的認定

若當事人沒特別約定在將來一定期限內締約，或約定不明導致預約與本約認定出現分歧時，因訂立預約在交易上系例外做法，有疑義時，宜認為當事人之間成立的是本約?！?7〕同前注9，第148 頁；Dieter Henrich，a.a.O，Rn.114.Staudinger/Bork，a.a.O，Rn.52.換言之，在預約與本約的認定存疑時，推定為本約。當然，其前提是合同約定的要素已完備，再無締結新約的必要?！?8〕參見焦清揚：《預約合同的法律構造與效力認定》，《社會科學》2016 年第9 期。

《民法典》第495 條第1 款將認購書、訂購書、預訂書作為典型的預約合同，其基礎是生活邏輯，即這種約定不存在預約與本約曖昧不明的問題。但在實踐中并非如此，尤其是在商品房買賣領域?！渡唐贩抠I賣合同司法解釋》第5 條規定了商品房的認購書、訂購書、預訂書等被直接認定為正式買賣合同的兩個條件：一是具備《商品房銷售管理辦法》第16 條規定的商品房買賣合同的主要內容。該條規定的合同主要內容非常復雜，在實務中，不太可為認購書全部納入。這也導致實踐中法院的裁判標準出現了較大差異。如“某房地產開發有限公司商品房預約合同糾紛”判決書認為，雙方簽訂的認購協議雖約定了商品房的基本情況、總價款、付款方式等，但未約定《商品房銷售管理辦法》第16 條規定的其他主要內容，故《認購協議》為預約合同?！?9〕最高人民法院民事裁定書，（2021）民申1544 號。但在“某房地產經紀有限公司房屋買賣合同糾紛案”中，法院認為，“房屋買賣意向書約定了房屋的基本狀況、價款數額、價款支付方式，具備了本約的主要內容，可以認定為本約?！?0〕北京市朝陽區人民法院民事判決書，（2014）朝民初字第27004 號。二是出賣人已經按照約定收受購房款。值得注意的是，依據該司法解釋的規定，商品房認購等文件向正式的買賣合同轉化的前提條件是未明確在將來締結正式的商品房合同。

《合同編司法解釋》第6 條第3 款規定了認購書、訂購書、預訂書等構成正式合同的兩種情形。

一是具備合同成立要件，且未約定在將來一定期限內另訂立合同。其邏輯是：首先，認購書約定了標的、數量、價款或者報酬等主要內容時，本身即為合同。其次，若認購書沒有明確約定“將來訂立本約”，則無法依據“認購書”“訂購書”的名稱將其認定為預約合同，因為認購和訂購也表明當事人之間存在買賣合意，且未必雙方一定要嗣后訂立正式的買賣合同。最后，訂購書等訂立的主要原因是雙方訂立買賣合同的時機不成熟，如締約時，合同標的物尚不存在。

二是具備合同成立要件且約定將來訂立本約，但雙方已實際履行。其法律基礎首先是類推適用《民法典》第490 條第2 款有關履行治愈形式瑕疵的規定：即認購書、訂購書構成預約合同時，任何一方的履行均可視為雙方之間成立了正式合同。其次是《民法典》第543 條有關合同變更的規定：雙方訂立的雖為預約合同，但其通過履行變更了預約合同的性質。

如前所述，在商品房買賣領域，將認購書等文件認定為正式的商品房買賣合同，具有特殊性?！逗贤幩痉ń忉尅泛汀渡唐贩抠I賣合同司法解釋》既構成一般法與特別法的法律適用關系，也構成新法和舊法的關系?；谏唐贩抠I賣合同的特殊性質和法律解釋原理，前者的規定應優于后者適用。

（二）預約合同內容極其完備時能否認定為本約

在實踐中，預約合同內容的詳細程度存在顯著差異。部分預約合同的內容已經非常完備，甚至在訂立本約時，當事人已無需再磋商任何事項，只需將合同的名稱修改為正式合同即可。此時，若一方拒絕訂立本約，能否直接將預約作為本約？這是預約合同認定中至為重要的爭議問題。

在比較法上，德國判例的做法是以合同約定的內容為準。如合同已約定將來合同的所有必要之點，尤其是一方在締約后支付了價款、酬金或提供了服務，且為對方接受時，都表明當事人明確地、絕對地希望受合同拘束，此時可將預約認定為本約。相反，則應認定當事人希望將來通過談判締結本約?！?1〕Dieter Henrich，a.a.O，Rn.113.瑞士法的實踐與此相似。其一個頗具啟發意義的案例是：1914 年1 月，雙方締結了一份經公證的土地買賣預約合同，且確定了價金及其支付時間、不動產交付時間、風險負擔等。初審法院認為，當事人之間的合同為預約，瑞士聯邦最高法院認為，該合同并非預約，而是雙方正式的買賣合同，因為它包括土地買賣合同的所有基本要素：土地、價款、支付方式等?！?2〕BGE 42 II 494.

我國很多學者也主張，若預約當事人對合同要素已明確合致，無另定合同的必要時，應將其認定為本約?！?3〕同前注［17］，第38-40 頁。其原因是：首先，訂立預約合同在交易上系屬例外?！?4〕參見湯文平：《德國預約制度研究》，《北方法學》2012 年1 期。其次，預約合同的內容越完備，當事人之間的締約和履約意愿就越強烈，此時將預約認定為本約，不違反其締結預約合同時的真實意思，也無損契約自由。再次，在雙方已就交易的重要事項全部達成合意時，要求當事人再另行訂立本約，有礙效率，相反，在一方拒絕訂立本約時，直接將預約作為本約，有助于提升交易效率，且裁判者也并沒有為當事人訂立合同?！逗贤幩痉ń忉尅罚?021 年9 月25 日會議討論稿）第10 條曾規定：預約合同約定了當事人、標的、數量、價款或者報酬、履行期限等主要條款，僅將正式訂立本約合同作為履行步驟的，應認定當事人之間成立本約。它顯然采納了這種觀點。

另一種觀點則認為應區分不同情形決定：當事人的合同雖名為預約合同，但實際上約定了本約的主要內容的，應直接界定為本約。但下列情形例外：其一，當事人明確約定該預約合同只能作為預約，即使將來沒有簽訂本約也如此；其二，預約合同具備標的物、價款（酬金）等合同主要條件，但欠缺付款方式、擔保方式等事項，此后雙方一直協商但無法達成一致；其三，在第二種情形，締約后發生了情勢變更，雙方無法締約?！?5〕參見崔建遠：《合同法》，北京大學出版社2012 年版，第33 頁。

上述觀點似均與契約自由有所捍格，偏離了預約制度的本意。因為當事人既然已非常明確約定雙方將來還需要訂立本約，雙方就不可能具有將預約作為本約的意思表示，否則雙方完全沒必要約定在將來另行訂立合同。通常，預約合同的目的是“阻卻本約法律效果，對雙方當事人主觀上考慮未臻成熟的事項，給予時間緩沖和決策上的觀望”〔66〕王瑞玲：《預約合同、本約區分和銜接的主觀解釋論——兼對客觀解釋論商榷》，《政治與法律》2016 年第10 期。，徑直將預約合同認定為本約，顯然拂逆了當事人的這種意思?！?7〕Dieter Henrich，a.a.O，Rn.116.此外，即使雙方訂立預約的原因是強勢一方希望保留在一定期限內反悔的權利，這種意思表示也必須得到尊重?？梢?，即使預約合同和本約的內容趨同，預約與本約也須予區分，否則將導致預約的價值蕩然無存。這一理由同樣可以解釋何以一方違反預約時，并不能承擔實際締約的義務，這種觀點也為《合同編司法解釋》第8 條采納。

值得肯定的是，最高法院的一些案例也否認了在預約內容完備時，將預約當作本約的觀點。在“某通訊有限責任公司與某實業有限責任公司、某投資控股股份有限公司房屋買賣合同糾紛案”〔68〕《最高人民法院公報》2015 年第1 期。中，最高法院指出，如果當事人存在明確的將來訂立本約的意思，即使預約合同的內容與本約已經十分接近，并且通過合同解釋，從預約中可以推導出本約的全部內容，也應尊重當事人的意思表示，排除客觀解釋的可能性?！澳乘帢I股份有限公司合同糾紛一案”判決書也表達了類似的觀點?！?9〕最高人民法院民事判決書，（2021）最高法民申5329 號。當然，如預約與本約內容接近，且雙方已實際履行了預約約定的大部分義務，自然可直接基于履行行為認定雙方已存在正式合同，如“某高科技股份有限公司與某有限責任公司合同糾紛案”?！?0〕湖南省高級人民法院民事判決書，（2020）湘民終901 號。

（三）“附條件締約”情形的預約與正式合同的認定

預約合同與附生效條件的合同都具有暫時擱置合同效力的作用，故兩者功能類似，在某些情形還可能相互替代。如開發商在取得預售許可證之前，為逃避監管銷售房屋，可能采用兩種方式：一是訂立預約合同，在認購書中約定在將來一定期限內訂立正式的商品房買賣合同。二是訂立附條件的商品房買賣合同，以開發商取得預售許可證為合同生效條件。比較而言，后者更能確保雙方完成商品房交易。因為在前者，雙方未必能訂立本約；而在后者，一旦開發商取得預售許可證，合同就自動生效。若預約雙方幾乎無需磋商即按照預約合同的內容締結了本約，這種預約合同的效力頗接近于附期限合同。由此很自然產生一種相似性的法學聯想：若約定在特定條件成就時，雙方締約的，能否認定為預約合同？

對此，有學者以買賣合同為例，依據實際情況作了區分：合同有“訂立正式合同”文句，為附生效條件的買賣合同預約合同；有“合同生效”文句，為附生效條件的買賣合同本約?！?1〕參見梁慧星：《預約合同解釋規則——買賣合同司法解釋（法釋〔2012〕8 號）第二條解讀》，中國法學網http：//iolaw.cssn.cn/zxzp/201211/t20121106_4618794.shtml，最后訪問時間：2023 年12 月5 日。從《民法典》第495 條第1 款對預約合同定義的文義而言，合同約定特定條件成就時，雙方承擔締約義務，并非預約合同，故這種約定難以認定為預約合同。然而，這種約定的真意和預約合同相同，都是確定雙方將來的合同關系，故可部分類推適用預約合同的法律效力。

結論

從心理運行機制看，任何合同的成立都需要一個過程，合同越復雜、越重要，當事人締約過程中的動機、意愿等心理活動就越難以固定。私法不可能也沒必要介入當事人締約的全過程心理活動，而只能將其轉化和評價為締約動機、效果意思和表示意思等標準化的心理內容。傳統民法僅關注最后的靜態締約結果，并將其作為法效意思予以承認。承認預約合同，不僅意味著法律開始關注動態締約過程，在締約不同階段均可能認可當事人的合意，而且意味著契約自由的內容也因此更為豐滿——它包括當事人選擇締約過程的自由。

否認預約合同的錯誤恰好源于忽視了實務中至少部分締約的復雜過程，其立論基礎是：當事人對其交易或交往行為中的權利義務達成合意時，合同才能成立，預約合同根本沒有獨立的價值。無疑，這種觀點以預約和本約的內容幾乎一致，且締結本約不過是程序性步驟為前提，然而，大多數預約對本約涉及的事項甚至本約的要素都沒明確約定，恰因此，雙方才訂立預約合同。

在交易實踐中，不同合同、不同當事人在締約中的風險偏好、需求和磋商等均存在顯著差異，被不確定性包圍和糾纏的當事人為尋求確定性，往往會訂立各種締約階段性文件?！睹穹ǖ洹烦姓J預約合同，但其作為私法基本法的地位決定它不宜規定這類文件的效力?！逗贤幩痉ń忉尅返? 條試圖化解實務中預約合同認定的難題，還涉及意向書、訂購書等締約階段性文件，試圖澄清各類締約階段性文件的拘束力和效力，其努力方向值得肯定。當然，在實踐中，如何判定當事人是否具有“締約意圖”或“創設法律關系的意圖”及意圖的具體內容，還必須訴諸裁判者的合同解釋技藝。