刑事合規視閾下單位犯罪的歸責模式

孫芊慧,欒 莉

(中國人民公安大學 法學院,北京 100038)

隨著改革開放政策的不斷深入和“一帶一路”倡議的提出,我國越來越多的企業成長為全球型公司。當前世界各國和國際組織均致力于強化合規監管,我國涉外企業如因缺失合規意識導致合規管理體系存在漏洞,將會受到域外國家行政監管部門乃至刑事司法機關的調查和處罰,“中興通訊事件”就是一個慘痛的教訓。2018年,中興通訊公司因被披露從2010年至案發一直在違規經營而受到美國制裁,在未來七年內被禁止向美國企業購買敏感產品。受制裁影響,作為全球四大主流通信設備供應商之一的中興公司進入休克狀態。這起事件最后以中興公司與美國商務部工業安全局(BIS)達成和解協議而告終,和解協議內容主要與中興公司對單位合規治理體系的建立和完善相關。[1]繼“中興通訊事件”后,國內學術和實務界普遍開始關注企業合規問題。近年來,最高人民檢察院積極推進合規試點改革工作,先后于2020年3月部署部分地方檢察機關啟動企業合規不起訴制度改革試點,2021年4月發布《關于開展企業合規改革試點工作方案》,將試點范圍擴大至北京、上海、遼寧、江蘇等10個省級院,27個市級院和165個基層院。2023年10月23日,最高人民檢察院舉行新聞發布會,相關負責人稱:截至2023年9月,全國檢察機關累計辦理涉案企業合規案件7815件,其中適用第三方監督評估機制案件5527件,各地檢察機關在辦理合規案件中,堅持與第三方機制相互融通,對整改合規的2898家企業、6102人依法做出不起訴決定。但目前我國在推動企業合規改革時仍存在諸多障礙,其中最關鍵的問題就是對涉罪企業合規不起訴的依據。立足于《刑法》第30、31條規定,如何在罪刑法定原則下將合規理念引入單位犯罪歸責模式,并使合規成為單位出罪的要素?筆者通過總結我國目前單位犯罪歸責模式現狀及存在的問題,對其進行原因分析,為我國單位犯罪歸責模式提出建議。

一、單位犯罪歸責模式的現狀與困境

我國于1997年規定單位犯罪制度,但未指明單位犯罪的具體構成要件。刑法總則第30、31條只是概括性地規定了單位作為獨立犯罪主體的資格及“雙罰制”規則,刑法分則規定有170多個適用“兩罰制”的單位犯罪罪名,約占到全部分則罪名的1/3。單從法條來看,我國明確規定單位犯罪是單位自身的犯罪,單位所承擔的是自我行為責任。

在司法實務中,認定單位犯罪需要遵循主客觀相一致原則,同時具有單位犯罪行為和單位主觀罪過。單位犯罪行為必須通 過單位內部成員實施,單位主觀罪過的認定主要體現在“以單位名義”和“非法利益的歸屬”兩方面,即單位成員經單位集體決策或負責人決定或同意后,“為單位謀取不正當利益”并將“違法所得歸于單位”。這一點在相關司法解釋中有清楚的體現,例如:2017年《關于辦理涉互聯網金融犯罪案件有關問題座談會紀要》第21條規定,具有獨立法人資格的單位同時滿足“犯罪活動經單位決策實施”“單位的員工主要按照單位的決策實施具體犯罪活動”“違法所得歸單位所有”三種情況時,以單位犯罪論處;2019年《關于辦理環境污染刑事案件有關問題座談會紀要》第1條規定,判斷單位從業人員的業務行為是否被認定為單位自身的行為,主要看該行為是否經單位決策機構按照決策程序決定,或者是否為單位實際控制人、主要負責人或者授權的分管負責人決定、同意、追認、縱容或者默許,以及是否使用單位營業執照、合同書、公章、印鑒等對外開展活動,并調用單位車輛、船舶、生產設備、原輔材料等實施環境污染犯罪行為。

由此可見,長期以來我國對單位犯罪的認定和歸責很大程度上依賴于單位中自然人的行為和意志,這種做法實際上是以英美法系中的“同一視原則”為基礎的個人責任模式。在“雙罰制”的規定下,單位犯罪的歸責主體包含單位和單位成員兩個主體,單位成員因其行為和意志在單位犯罪中的重要作用而成為單位刑事責任的分擔者,且將案件主張為單位犯罪被視為減輕自然人刑罰的辯護策略。

自2022年“企業合規改革”試點工作開展以來,訴訟程序著力將涉案企業的內部運行機制作為對單位歸責出罪或量刑的依據,以追究單位的整體責任,但在實體法上仍遵循以自然人行為和意志歸責于單位的逆向歸責路徑,阻礙刑事合規成為單位犯罪的責任阻卻事由。由此,程序法與實體法的矛盾日益凸顯。[2]從目前我國單位犯罪的歸責實踐來看,主要存在以下問題:

(一)單位犯罪與自然人犯罪的定罪處罰標準不統一

首先,在定罪方面,單位犯罪與自然人犯罪存在“入罪標準不統一”現象。如金融憑證詐騙罪、票據詐騙罪、受賄罪、行賄罪、對單位行賄罪、非法吸收公眾存款罪等罪對單位和自然人分別設立了不同的犯罪成立標準。(86)金融憑證詐騙罪的立案標準:個人進行金融憑證詐騙,數額在1萬元以上;單位進行金融憑證詐騙,數額在10萬元以上。票據詐騙罪的立案標準:個人進行金融票據詐騙,數額在1萬元以上;單位進行金融票據詐騙,數額在10萬元以上。受賄罪的立案標準為5000元以上,而單位受賄罪的立案標準為10萬元以上。行賄罪的立案標準為1萬元以上,單位行賄罪的立案標準為20萬元以上。對單位行賄罪中,個人行賄的立案標準是10萬元以上,單位行賄的立案標準是20萬元以上。個人實施非法吸收公眾存款行為的,入罪數額標準在20萬元以上;單位實施非法吸收公眾存款行為的,入罪數額標準在100萬元以上。個人非法吸收或者變相吸收公眾存款,數額在100萬元以上的,單位非法吸收或者變相吸收公眾存款,數額在500萬元以上的屬于“數額巨大或者有其他嚴重情節”。其次,單位犯罪缺少出罪機制和量刑情節。相較于自然人犯罪中正當防衛、緊急避險等出罪機制和自首、立功等量刑情節,單位犯罪缺乏刑事責任的阻卻事由,導致合規制度沒有適用和發展的基礎。將單位成員的行為和意志通過一定程序上升為單位行為和意志的做法,直接否定了單位自身的政策、規章、制度等因素對犯罪所產生的影響,即使單位制定了有效的合規體系,也不能據此發揮合規制度對涉案單位的刑事激勵功能。無視單位組織自身管理缺陷的刑事處罰無法真正發揮刑法預防和懲罰的功能,單位犯罪將會在不改變舊體制機制的基礎上反復發生。最后,單位犯罪與自然人犯罪存在“同案不同罰”現象。根據2001年1月21日《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》的相關規定,某些可被認定為從犯的行為人在單位犯罪中可不受刑事追究。(87)《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》:“直接負責的主管人員,是在單位實施的犯罪中起決定、批準、授意、縱容、指揮等作用的人員,一般是單位的主管負責人,包括法定代表人。其他直接責任人員,是在單位犯罪中具體實施犯罪并起較大作用的人員,既可以是單位的經營管理人員,也可以是單位的職工,包括聘用、雇傭的人員。應當注意的是,在單位犯罪中,對于受單位領導指派或奉命而參與實施了一定犯罪行為的人員,一般不宜作為直接責任人員追究刑事責任?！痹谛谭ǚ謩t中,對有影響力的人行賄罪、行賄罪和單位行賄罪、騙取貸款罪、高利轉貸罪等罪名,其單位犯罪中直接責任人員的法定刑要大大輕于自然人犯罪的法定刑。(88)個人對有影響力的人行賄,構成犯罪的最高刑期為10年有期徒刑,而單位犯罪中責任人的最高刑期僅為3年有期徒刑。行賄罪規定了5年以下、5年到10年、10年以上三個量刑幅度;而單位行賄只有一個量刑幅度,即5年以下。騙取貸款罪,對個人犯罪設定了3年以下和3年到7年兩個量刑幅度;而單位犯罪之下對個人的量刑幅度只有一個,就是3年以下;高利轉貸罪,自然人犯該罪最高刑為7年有期徒刑,而單位犯罪中直接負責的主管人員和其他直接責任人員,最高刑為3年有期徒刑。

(二)單位犯罪歸責模式違反責任自負原則

我國刑法第30條的立法邏輯是立足于單位具有擬制的“獨立性”,是與自然人具有同等地位的犯罪主體,應當以責任自負原則和主客觀相一致原則為基本的歸責邏輯。但目前我國對單位犯罪的歸責仍以自然人行為和意志為依托,類似于英美法系中的“同一視原則”,要求對法人歸責必須認定法人的主觀罪過,并將法人內部高級代理人的行為和心理等同于法人的行為和心理。[3]當這些代理人在職責范圍內實施違法犯罪行為,可根據代理人的行為和罪過對法人進行刑事歸責。該做法實際上是將單位犯罪降格處理為自然人犯罪,由此造成理論上的不自洽:既然單位作為獨立的犯罪主體,卻對單位成員承擔替代責任,顯然違背責任自負原則和單位立法的宗旨。

(三)單位犯罪的認定缺乏規范性標準

根據相關司法文件,認定單位犯罪通常需要滿足以下幾個條件:1.單位依法設立并合法經營。(89)《最高人民法院關于審理單位犯罪具體應用法律有關問題的解釋》:“個人為進行違法犯罪活動而設立的公司、企業、事業單位實施犯罪的,或者公司、企業、事業單位設立后,以實施犯罪為主要活動的,不以單位犯罪論處?！?.單位犯罪必須體現單位整體意志。3.“以單位名義”實施犯罪。4.為單位謀取利益或違法所得歸單位所有。5.行為人的行為在職務范圍內。

“單位整體意志”的體現以單位集體研究決定或以單位直接主管人員決定為標準。但當主管人員以默示的方式授權單位成員犯罪,并未以明確的決議形式表現時,法院會直接否認該行為的性質為單位行為。當單位過失犯罪時,由于不存在決策過程,該標準也難以適用。此外,爭議較大的是單位主管人員的意志能否代表單位的整體意志。倘若單位主管人員違背單位政策、規章、制度,擅自做出決定,單位最多存在管理過失,難以據此認定單位罪過。倘若單位因未做出預防、制止等措施而推定單位具有犯罪故意或過失,會不當擴大單位犯罪的成立范圍。并且,“以單位名義”和“違法所得歸單位所有”不能體現犯罪意圖。單位的利益與個人利益息息相關,客觀上實施違法犯罪行為,為單位謀取利益,并不意味著該利益不會以升職加薪等方式最終歸屬于個人。再加上目前我國企業的經營規模和數量都處于高速增長階段,對于經營規模較大的企業,決策程序和管理模式較為復雜,法人或高級管理人通常不直接參與具體項目的運營,而是選擇去中心化,將權力“下放”。當不具有“代表身份”的員工在職務范圍內實施犯罪行為時,因其與單位之間的因果關系難以確定,通常會被當作自然人犯罪處理。反之,對于經營規模較小的企業,企業高層權力集中,決策程序和運營規則都較為簡單,單位與自然人刑事責任的過度捆綁又極易導致單位犯罪的泛化。因此,僅憑上述標準認定和處罰單位顯然有失公平。

二、單位犯罪存在歸責困境的原因

單位犯罪存在上述歸責困境的原因可從刑事政策、歸責原則、歸責路徑三個方面分析?，F階段合規計劃改革體現出治理單位犯罪以組織性預防為著力點,但我國傳統單位犯罪歸責理論多以個人責任為核心,且歸責模式受縛于自然人犯罪定罪思路的影響,忽視單位自身因素的影響。

(一)現行單位犯罪制度不符合以預防為主的政策導向

單位犯罪是刑事政策的產物。[4]我國學界對單位犯罪制度曾長期存在“肯定說”與“否定說”之爭。傳統刑法理論視野里普遍認為單位不具備類似自然人的刑事責任能力,盡管通過法律擬制使單位在形式上成為刑事歸責主體,但目前來看,使單位承擔刑事責任是功利主義刑事政策和現實需求的選擇,其代價是犧牲理論邏輯上的合法性和自洽性。[5]在新中國成立后至改革開放前,生產資料所有制關系為單一公有制,此時單位犯罪的數量有限且形式單一。改革開放之后,我國建立起社會主義市場經濟體制,進入到工業化中后期階段,民營經濟營運而生。在社會工業化和社會大生產的背景下,大量經濟犯罪產生。對一些黨政軍機關、企事業單位進行犯罪活動的,如果沒有使之受到法律制裁,或者沒有深究單位犯罪中策劃者、組織者的法律責任,是不足以正法紀的。(90)最高人民法院院長鄭天翔1986年1月13日在第六屆全國人大常委會第十四次會議所作的《關于打擊嚴重經濟犯罪活動的幾個問題的匯報》。例如單位走私罪、單位行賄罪和單位受賄罪,立法機關明確指出“這些犯罪活動往往是經過單位領導同意或集體決定的”“往往是領導‘點頭’的或者單位領導集體決定的”。(91)全國人大常委會秘書長、法制工作委員會主任王漢斌 1987年11月17日在第六屆全國人民代表大會常務委員會第二十三次會議上所作的《關于懲治走私罪和懲治貪污賄賂罪兩個補充規定(草案)的說明》第1條第4項、第2條第6項。由此可見,早期單位犯罪制度的設立是遏制單位領導組織刑事犯罪的現實需要所驅動的結果,而在單位犯罪的構成要件要素中特別強調自然人的身份、職務行為的屬性及“為單位牟利”的主觀目的,也是基于當時單一科層制的單位組織形式下遏制單位犯罪的必然選擇。

對單位和自然人設置不同的刑罰配置是追求形式公平的結果。對于應當歸屬于單位的危害行為本應使自然人和單位共同承擔刑事責任,但受制于刑罰體系的規定,單位只能承擔罰金刑,而自然人卻承擔比單位更重的刑罰,又顯得很不公平。所以,立法者試圖通過對單位設定高于自然人的定罪量刑標準和低于自然人犯罪的法定刑兩種方式,實現單位犯罪和自然人犯罪在形式上的公平處理。[6]

現行單位犯罪制度不能適應以預防為主的刑事政策。20世紀80年代緣起于歐美發達國家“合規運動”突出組織性預防機制為當前治理經濟犯罪的主題。國際社會逐漸形成以監管代替刑罰的政策性認知,[7]355但當前我國單位犯罪制度依舊是以刑罰權為主導的產物,一方面,這種刑罰制裁又未貫徹于單位內部,只能以“罰金”的形式“敲打”單位,未對涉案單位形成有效威懾。另一方面,以刑事手段為主導的外部監管措施無法作用于單位內部的風險防控機制和治理模式,無法推動單位真正實現自我管理、自我監督,更不能達到遏制單位犯罪的目的。因此,單位犯罪內涵構造的預防轉型是立法的焦點問題。

(二)傳統的單位犯罪歸責原則未擺脫替代責任或轉嫁責任的桎梏

我國傳統單位歸責理論雖然承認單位犯罪應當由單位承擔整體責任,但卻始終未跳出個人責任主義的桎梏。例如:“人格化社會系統論”認為法人是一個人格化的社會系統,具有自己的整體意志和行為,也具有犯罪能力和刑事責任能力,其刑事責任是整體責任。法人犯罪是追究法人內部成員刑事責任的前提。該觀點在一定程度上將法人與自然人的行為、行為能力、意志、刑事責任相分離。卻又同時指出“法人的法定代表人或主管人員的意志就是法人的意志,無需任何決策機構的批準?！盵8]536“單位責任與單位成員責任分離論”充分肯定單位作為犯罪主體的獨立地位,并主張將單位和單位成員的刑事責任徹底分離。但依舊堅持“單位不可能脫離單位成員的意志與行為。單位責任根源于單位成員的行為,本質上是一種‘替代責任’?！盵9]“嵌套責任論”認為刑法中的單位相對獨立于自然人的行動系統,既與單位成員既緊密聯系,又具有相對獨立的犯罪形態。但單位犯意的形成和實現必須依賴于單位中具有決策職能的成員。[10]除此之外,還有“雙層機制論”“兩個主體論”“單位犯罪的雙重性論”“連帶刑事責任論”等十幾種觀點。而我國在司法實務中認定單位犯罪一直遵循“企業決策責任論”,著重強調“以單位名義”“為單位謀取利益”“違法所得歸于單位”等要素,雖然具備使單位擺脫承擔替代或轉嫁責任的理論雛形,但依舊未能在單位刑事責任的確立這一環節引入合規構成要素,使合規成為單位犯罪的歸責阻斷事由。這種桎梏是我國當前單位犯罪制度無法適應企業合規計劃改革的根本原因。

在企業不斷轉型升級的過程中,權力運作方式和職能分配也在發生重大改變,單位犯罪行為不再簡單的源于個人決策,作為社會組織的單位,其自身的制度、監管模式、文化氛圍和獎懲機制等都有可能成為犯罪動因,因此,對單位“獨立意志”的判斷應從單位自身固有的組織條件中尋找解釋路徑。

(三)單位犯罪歸責路徑遵循“自然人→單位”的逆向歸責

單位犯罪的歸責模式可以分為兩種:一種是由自然人到單位的逆向歸責,根據自然人的行為和意志推定單位的行為和意志,即個人責任模式;另一種是由單位到自然人的正向歸責,從單位自身的固有要素中判斷單位是否構成犯罪,即組織責任模式。我國在認定單位犯罪時為了不違反責任主義原則,強調“單位的整體意志”,將單位中自然人的行為和意思擬制為單位的行為和意思?？傮w上,我國遵循個人責任模式的歸責路徑。

目前,國際社會多個國家已經在立法上引入合規計劃,將企業合規的制定和實施情況作為判斷企業刑事責任的重要因素,實現企業責任和企業成員責任的分離。例如:英國《2007年法人致死罪》第1條規定,企業如果因組織和管理活動嚴重背離其應當承擔的義務而導致人員死亡,應當承擔刑事責任;在判斷是否存在重大義務違反時,應當考慮組織是否遵守相關健康和安全法規,以及是否存在容易導致犯罪行為的態度、政策以及慣例。(92)Corporate Manslaughter and Corporate Homicide Act 2007, Section 1, Section 8.美國1991年底開始實施的《聯邦量刑指南》也規定企業自身的情況(合規制度)是決定企業刑罰的重要依據。[11]法國薩賓第二法案中針對腐敗、洗錢等犯罪行為確立了“基于公共利益的司法協議”制度,檢察機關對已經實施有效合規計劃的涉案企業做出不起訴決定。[12]

與上述域外國家的立法相比,我國現有的單位犯罪認定標準過度依賴自然人的意志,忽視了對違法單位自身過錯的追究,不能準確認定單位是否構成犯罪,且無法借助刑事強制力和刑罰威懾效應推動刑事合規制度的構建和實施。

三、合規制度下單位犯罪歸責模式的重構

對單位犯罪的治理應以單位內部的預防性措施為主,組織性特征應當成為單位歸責的核心。同時,單位和自然人具有同等的刑事主體地位,單位犯罪的成立條件也應和自然人犯罪相同,同時具備客觀和主觀要件。

(一)明確刑事合規作為預防性刑事政策在單位犯罪的作用

“刑事合規是借助刑事法手段,構罪或者是量刑,以推動組織體自我管理的相關立法和實踐?！盵13]2020年,最高人民檢察院啟動企業合規監管試點工作,通過督促不捕、不訴、不判處實刑的企業履行其合規承諾的方式來實現企業的自我管理,營造良好的營商環境,降低企業犯罪。[14]在具體案件中,以合規計劃的制定與實施為核心法律標準,使單位的自我組織管理和風險防控成為認定單位犯罪和切割單位主要責任人員刑事責任的核心要素。

刑事合規在實體法上對單位犯罪的刑法激勵機能主要通過兩種模式實現,一是以事前合規作為單位的無罪抗辯事由模式;二是以事后合規作為從寬量刑情節模式。事前合規即涉案單位在違法犯罪行為發生前已經建立有效的合規計劃,其出罪機理在于,單位在事前通過建立并實施完善的合規計劃履行監管和防控措施,并以此表明單位不存在授意、默許、放縱單位成員違法犯罪的主觀意志。事后合規即單位在犯罪行為發生后實施合規整改,將其作為量刑情節的依據在于,涉案單位對成員的違法犯罪行為承擔有管理過失或教唆放縱的故意,事后合規的作用僅在于使單位失去再犯罪能力,起到替代刑罰的作用,因單位犯罪已經成立,合規只能作為從寬量刑情節。

以事前合規和事后合規為時序劃分,使單位出罪的前提是轉變單位犯罪的歸責原則和歸責模式。目前我國單位犯罪的刑事責任建立在個人責任基礎之上,對單位行為和意志的判斷始終要以自然人為標準。這種歸責模式免除了單位對預防員工犯罪行為的組織(管理、監督)責任,事前合規無法發揮作用。因此,理論界對單位犯罪刑事責任的研究開始由“自然人→單位”向“單位→自然人”轉變,并引入合規出罪所必需的組織體責任原則。[15]

(二)單位犯罪歸責原則應堅持“組織體責任論”

“組織體責任論”又稱“單位固有責任論”,目前國內關于組織體責任論的學說有“企業文化論”“組織責任論與同一視原則結合論”“義務違反論”等,各學說雖然在內容上稍有差異,但均以組織體對特定法律義務的違反作為刑事歸責的依據。其基本內涵為:“從單位組織體的結構、制度、文化氛圍、精神氣質等因素中推導出單位自身構成犯罪并承擔刑事責任的根據?！盵16]214該理論的優勢在于實質意義上肯定了單位與自然人同等的刑事主體地位,并理清了單位獨立承擔責任的基礎要義。

首先,組織責任論強調單位的獨立實體地位,明確單位犯罪中單位與個人的關系。單位犯罪的主體不是直接負責的主管人員和其他責任人員,而是具有社會組織性、物質條件性、組織機構性、責任能力性、決策獨立性和合法性等特征的單位。[17]單位承擔刑事責任的理論根基在于單位自身具有組織管理缺陷,單位與個人并非捆綁關系。其次,組織體責任論為單位過失犯罪提供解釋余地。(93)為他人提供書號出版淫穢書刊罪、出具證明文件重大失實罪、妨害傳染病防治罪、妨害國境衛生檢疫罪、采集、供應血液、制作、供應血液制品事故罪、妨害動植物防疫、檢疫罪、污染環境罪、非法處置進口的固體廢物罪、擅自進口固體廢物罪等罪都存在單位過失犯罪。通過單位是否建立完善的避免犯罪行為發生的制度、制度的執行情況以及單位成員的活動是否符合相關法律、內部章程,推定單位的主觀意志,進而判斷單位是否承擔過失責任。[18]最后,在組織體責任論的理論框架下,單位犯罪是“兩個犯罪、兩個主體”,單位承擔歸咎責任,單位成員承擔行為責任。因此,無需為單位犯罪中的單位成員設置不同于一般自然人犯罪的量刑標準,避免單位犯罪淪為降低刑罰的手段。

(三)正向歸責路徑下的“組織責任模式”之提倡

在“組織體責任論”原則的指導下,針對“單位是否具有意志”又分為兩種不同的單位犯罪歸責模式:持肯定觀點的論者認為單位犯罪是通過兩個要件(客觀要件和主觀要件)分別說明單位犯罪的違法性和有責性?？陀^方面為單位組成人員在單位業務活動中實施了違法犯罪活動;主觀方面以可以代表單位的決策機關或者內部成員的決定內容和行為為依據,還特別強調判斷單位作為組織體所固有的特征(例如:單位自身的政策、制度、業務范圍和目標、精神文化等諸多因素)對單位罪過的影響。[19]持否定觀點的論者支持客觀的中心歸責模式?！爸豢紤]某一危害后果能否歸責于單位,而不再考慮導致這個后果的行為是否基于自由意志?！盵20]

盡管客觀的中心歸責模式在單位犯罪的入罪方面減輕了司法機關的證明難度,但不符合當代刑法的邏輯理性。首先,客觀的中心歸責模式不符合“主客觀相一致”的歸責原則。傳統刑法認為對犯罪嫌疑人、被告人追究刑事責任,必須同時具備主客觀兩方面的條件。刑法分則的所有罪名都設有相應的罪過形式,完全摒棄對單位罪過的考慮,會使單位承擔嚴格責任。其次,不考慮單位的主觀意志,在某些情況下無法區分罪與非罪、此罪與彼罪。例如對幫助信息網絡犯罪活動罪“明知”內容的認定,(94)幫助信息網絡犯罪活動罪:明知他人利用信息網絡實施犯罪,為其犯罪提供互聯網接入、服務器托管、網絡存儲、通訊傳輸等技術支持,或者提供廣告推廣、支付結算等幫助,情節嚴重的,處三年以下有期徒刑或者拘役,并處或者單處罰金。主觀方面為故意,即明知自己為他人實施的信息網絡犯罪提供幫助的行為,會給國家的信息網絡管理秩序造成損害,仍然希望或放任這種危害結果發生的心理態度。此外,本罪還要求行為人必須明知他人在利用信息網絡實施犯罪,既包括行為人明確知道,也應包括行為人應當知道。以及非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪的區分等。(95)非法吸收公眾存款罪的客觀方面為行為人未經有關機關批準,公開宣傳,向社會不特定對象吸收資金,承諾到期還本付息,破壞金融管理秩序的行為;主觀方面為故意。集資詐騙罪的客觀方面為行為人適用詐騙方法非法集資(所謂集資,是指自然人或者法人為實現某種目的而募集資金或者集中資金的行為。);主觀方面為故意,并以非法占有為目的。兩罪在客觀方面近乎相同,主要區別在主觀方面。如果有證據證明行為人對吸收的資金具有非法占有的目的,則可能觸犯集資詐騙罪而非非法吸收公眾存款罪。最后,否認單位意志等同于直接否認單位共同犯罪,顯然不符合打擊犯罪的現實需要。

對單位犯罪主客觀相一致歸責模式的批評主要在于:單位意志是虛構的,單位并不具備自然人的主觀意志。但既然承認單位與自然人是具有同等地位的刑法主體,就不能在自然人之外為單位另設一套排除主觀要素的犯罪論體系。類比自然人犯罪,對犯罪目的、犯罪動機等主觀要素的認定可以通過行為手段、結果、涉案人員關系等客觀因素推定。同理,對單位的犯罪意圖的認定也可借助單位規章制度、管理模式、監管制度、獎懲機制等綜合判斷。

綜上所述,主客觀相一致原則下的“組織責任模式”才是單位歸責模式的最優選。單位犯罪的成立必須貫徹責任主義原則,同時滿足客觀要件和主觀要件,以說明犯罪的有責性和違法性。

單位犯罪的客觀方面表現為:單位成員在職務范圍內實施可歸責于單位的犯罪行為。一方面,單位區別于自然人,單位行為必須通過自然人行為予以外化。而單位所有成員的職務活動必然受單位組織制度和單位文化影響。相較于目前司法實務中以“單位名義和利益歸屬”為標準判斷犯罪行為能否歸屬于單位的做法,將所有單位成員在業務活動范圍內的犯罪行為都歸于單位行為的做法克服了單位處罰范圍過窄或泛化的缺陷,能夠最大程度發揮合規計劃的刑事激勵作用。另一方面,當任何個人行為均未達到刑法分則具體犯罪的法益侵害程度要求時,不能簡單地以全體人員的行為總和達到法益侵害程度為由,將全體成員的犯罪行為歸屬于單位,應判斷各個成員之間是否具有共同犯罪行為和共同犯罪故意,當成立共犯的各行為人的行為總和達到具體犯罪的法益侵害程度時,才能將犯罪行為歸屬于單位。

單位犯罪在主觀方面必須承認單位具有獨立意志。單位直接決策或批準代理人實施犯罪行為,或單位的營業目標、政策方針、科層結構、處罰措施中有鼓勵、縱容或者默許其組成人員違法犯罪的內容時,推定單位故意。因為在這種情況下,自然人的意志只是單位精神、文化、宗旨、意志的延續。反之,如果單位制定了完備的規章制度、合規計劃,但單位成員違反制度或在業務范圍外實施犯罪行為,即使該行為的決策出自單位領導,也不能視為單位意志。認定單位過失犯罪時,為避免使單位的責任無限擴大,需要單位同時違背結果回避義務與結果預見義務。單位履行結果回避義務的外在表現為:制定并落實合規計劃、選任具有資格資質的管理者或執行者、采取合法合規的工藝流程等。如果單位未盡到客觀上的注意義務,存在組織管理缺陷,此時單位承擔監督過失責任,但需以刑法明文規定為前提。絕大多數情況下,若單位沒有履行結果回避義務,因單位存在組織缺陷導致成員犯罪,可以推定單位對上述違法事實具有預見可能性。[21]但當單位成員詐欺性地規避本單位的組織管理體制,即惡意利用單位的組織管理漏洞實施犯罪時,可推翻對預見可能性的推定,單位不負刑事責任。

四、結語

伴隨著國際社會范圍內合規制度的不斷拓展,我國也迎來了刑事合規改革的重要契機。在刑事合規制度下,以個人責任為基礎的歸責模式存在多項弊端,不能真正發揮合規制度的效能和刑罰一般預防的目的,組織責任模式才是合規制度下單位歸責的最優選。在堅持主客觀相統一原則的組織責任模式下,將自然人的犯罪行為轉化為單位犯罪行為,并進一步考察單位的主觀意志,實現刑事治理與單位自我管理的統一具有重要意義。