論退學處理行為的司法審查

譚九生

[摘要]退學處理既非終止契約之行為也非內部行政行為，而是一種具體行政行為。隨著人權保護以及以法治國理念的興起，特別是公民司法受益權的保障，應當將退學處理行為納入司法審查軌道。為了達致學術自治權與國家司法監督權之間的平衡，在基于學業原因的退學處理行為司法審查中，教育申訴是啟動司法審查的前置程序，同時，法院應當尊重大學內部退學規則的效力，僅在考試評分中作有限之審查，亦即僅在學生考試的作答是否正確的專業性方面，才有完全的審查權。

[關鍵詞]退學處理；學業原因；司法審查

[中圖分類號]G40-011.8[文獻標識碼]A[文章編號]1008-1763(2009)04-0121-05

田永的一紙訴狀，打破了寧靜的象牙塔，原以為“脫逸”于法治視野的高校，卻瞬時成為了法治建設的焦點?；仡櫧陙韺W生告母校諸案例，惟退學處分與學位授予聚訟最多。學界研究之旨趣也更多地投向學生違紀處分司法審查問題，卻對因學業原因的退學處理能否司法審查的問題，著墨不多。其實，無論違紀退學處分抑或因學業原因的退學處理，均對學生的受教育權影響甚巨。況且，在學術自治與司法監督存在著潛在沖突的背景下，因學業原因的退學處理更能凸顯“大學學術自治權”與“司法監督權”二者之間的緊張關系。因此，對因學業原因的退學處理“能否”司法審查以及“如何”司法審查等問題，實有進一步研究的必要。

一退學處理行為的法律性質

退學處理，是指在發生某些特定的情形下，高校依照相關法律、法規、規章以及高校內部規則，對注冊在籍的學生取消或終止其學籍的行為?！巴藢W處理”不同于“開除學籍”。首先，開除學籍在性質上屬于紀律處分，具有可非難性和懲罰性，而退學處理屬于學籍管理制度，不是紀律處分，其本身并不具有可非難性和懲罰性屬性。其次，開除學籍主要適用于嚴重的違法、違規以及違紀行為，而退學處理的適用一般是由于某些事實原因，如學業不符合學校的要求，或者因患有疾病而無法在校學習，或者因超過學校規定期限未注冊而又無正當事由等。最后，學滿一學年以上退學的學生，學校應當頒發肄業證書，學生檔案中不記錄原因退回原籍。而被開除學籍的學生，只由學校發給學習證明，同時學校應當將處分材料真實完整地歸入學校文書檔案和本人檔案。通觀教育部的部門規章以及各高校內部的規則，學校作出退學處理的情形有多樣，本文所稱的退學處理僅是指基于學業原因的退學處理，亦即因學習成績未達到高校的要求而退學的情形。

退學處理行為性質的不同，將決定被退學學生救濟途徑的選擇，因此，厘定退學處理行為的法律性質，實乃探討司法審查的前提。而對退學處理行為法律性質的界定，學界存有二說：1)退學處理是一種終止契約的行為。高校與學生的關系乃“教育契約關系”是該說的理論基礎，如日本學者室井力教授認為“公務員之勤務關系、公立學校、公立醫院等營造物之利用關系為民法上之契約關系”。按照他的觀點，“公立學校之利用關系與私立學校無異，應視為民法上之契約，對義務教育可解為強制契約。學校對學生之命令權或懲戒權，系利用學校的契約關系，為達成教育之目的，本質上教師應具有的權利，無礙其為契約之一種?！币虼?，學?；趯W業原因的退學處理，其性質則屬終止契約的行為。2)退學處理屬于內部行政行為。此說建立在“特別權力關系”的基礎上，如德國與日本的傳統行政法認為，學生因自愿就讀于公立學校而與學校構成了特別權力關系，學校對學生的懲戒行為在性質上屬于內部行政行為，并無司法救濟之余地。在“我國雖無‘特別權力關系理論，卻也有異曲同工的‘內部行政管理之說，阻遏司法進入某些特殊管理地帶”。司法實踐中，也有將退學處理行為界定為內部行政行為而不予受理之案例。

筆者認為，退學處理既非終止契約之行為也非內部行政行為。對于前者，學校行使的是行政管理權而非民事權利，退學處理決定更多的是以高校自身的意志為依歸而非被退學學生之意志(志愿申請退學者除外)，當事人地位不平等，這與契約平等、意志自由的法理相悖。對于后者，盡管特別權力關系理論可對高校與學生在學籍管理中的地位不平等現象，作出較合理的解釋，但是，隨著法治國原則以及人權保護理念的興起，特別權力關系理論已失去了昨日的榮光，漸趨式微了。再以特別權力關系建構內部行政行為之說，實與現代法治發展的潮流不符。況且，特別權力關系理論的前提預設是高校與學生地位不平等，在教育產品的供給上，高校屬于支配者地位，學生屬于從屬地位，但在現代教育中，學生已是高校的當然成員，也是學術自由的權利主體，與高校地位平等，都應受到學術自由的保障。將學生淪為高校附屬地位的內部行政行為之說，實與法治以及高等教育發展的潮流不相吻合，應當予以摒棄。

那么，退學處理應是何種法律性質的行為?筆者認為，退學處理是一種具體行政行為。首先，退學處理是行政行為，所謂行政行為，是指“享有行政權能的組織或個人運用行政權對行政相對人所作的法律行為”。其一，高校享有行政權嗎?根據《教育法》第28條規定：“學校及其他教育機構行使下列權利：1)按照章程自主管理；2)組織實施教育教學活動；3)招收學生或者其他受教育者；4)對受教育者進行學籍管理，實施獎勵或者處分；5)對受教育者頒發相應的學業證書；6)聘任教師及其他職工，實施獎勵或者處分；7)管理、使用本單位的設施和經費；8)拒絕任何組織和個人對教育教學活動的非法干涉；9)法律、法規規定的其他權利?！北M管法律文本中并沒有區分“權利”和“權力”，但依學界通說，此處第3項規定的招生權，第4項規定的學籍管理權、獎勵權、處分權，第5項規定的頒發學業證書權，第6項規定的教師及實施獎勵、處分權等，因具有明顯的單方意志性與強制性，在性質上屬于行政權力，因此，高校退學處理決定權是一種行政權當無疑義。其二，退學處理是法律行為嗎?盡管退學處理并非紀律處分，其本身并不具有可非難性和懲罰性的屬性，不過，學生一旦被學校予以退學處理，既喪失學籍，并且也將無法取得畢業證書和學位證書，這對學生的受教育權影響甚巨，產生了直接的法律效果，因此，退學處理亦是法律行為。綜合以上兩方面的陳述，退學處理應是高校行使學籍管理職權而作出的行政行為。我國的司法實踐佐證了此觀點，如在田永訴北京科技大學案中，法院認為，“在我國目前情況下，某些事業單位、社會團體，雖然不具有行政機關的資格，但是法律賦予它行使一定的行政管理職權。這些單位、團體與管理相對人之間不存在平等的民事關系，而是特殊的行政管理關系。他們之間因管理行為而發生的爭議，不是民事訴訟，而是行政訴訟?！雹茉撆袥Q書中透露的信息顯示了高校對學生的退學處理行為，是一種高?；谛姓芾砺殭喽鞒龅男姓袨?。其次，退學處理行為是具體行政行為，退學處理決定僅能針對被退學處理的學生，不能反復適用，且不具有普遍約束力。最后，由于退學處理終止了在學

關系，被退學學生喪失學籍且無法取得畢業證書和學位證書，實質上剝奪了學生的受教育權，使學生承受了某種不利益，退學處理還是一種損益行政行為。

二基于學業原因的退學處理行為能否司法審查

厘定退學處理行為的法律性質，僅為開啟法院大門提供了可能性，司法審查程序的真正啟動，還應取決于退學處理行為是否屬于法院的受案范圍，亦即退學處理行為之可訴性問題。

基于學業原因的退學處理行為能否司法審查，學界觀點有肯定的，亦有否定的。否定者多從以下兩方面考量，一是從學術評判角度，因為學業原因的退學處理，關涉高校的學術評判權力與能力?！皩W術能力的評價不同于其他行政行為，涉及高度屬人性的判斷，通常具有不可代替性，而法院不是超級考試和評議委員會，即使是受過相當專業訓練的法官，要對太空、生物、醫學等各個專業領域的知識都深入了解也是不可能的。另外，根據平等原則，教師和評議機構根據以往各種類似考試以及評議所累積的經驗，作為閱卷和評議時一般的評判標準，而法院針對個別案件進行審理。此時不服考評結果的人獲得了超出一般考評標準的機會，有違平等原則。因此應當承認考試機關和高校對于學術行為享有獨立判斷的權力，法院原則上應尊重考試評議委員會的評議決定，不作審查?！倍菑男袨樾再|角度。認為公立高校與學生的關系是一種“特別權力關系”，因此，基于學業原因的退學處理行為是內部行政行為，不具有外部性，根據我國相關法律規定，唯有外部行政行為才能司法審查(法律規定的除外)，因此，退學處理行為不可訴。

筆者認為，否定退學處理司法審查的第一種理由——學術評價能力，混淆了司法審查范圍與司法審查強度的區別，其主張的理由實質上屬于司法審查強度問題，本文第三部分予以詳述，此不贅述。在此，筆者僅從權利救濟角度，對否定者的第二種理由——內部行政行為不可訴——予以回應與批駁。

(一)“特別權力關系理論”的修正與退學處理的司法審查

內部行政行為不可訴的觀點，來源于傳統的“特別權力關系理論”，特別權力關系理論由德國學者Laband以及OttoMayer首創，日本全盤繼受且有所發展，該理論認為，學生與公立學校之關系——在學關系——是一種典型的特別權力關系，其特征是：1)當事人地位不平等。2)義務不確定。3)學校得以訂定內部規則拘束學生，且無須法律授權。4)對于違反義務者得加以懲罰。5)有關特別權力事項，不得以訴訟作為救濟之手段?！皞鹘y特別權力關系，將營造物關系、公務員、軍人之勤務關系定位為‘力的關系，而非‘法的關系，排除了法律保留原則的適用，使規范此等事項之權限保留予行政部門?！逼淠康氖峭ㄟ^限制立法權以及司法權對行政權的介入，而保持行政系統的完整性。然而，這種“目的取向”的理論，也為行政權力侵害公民合法權益打開了方便之門。隨著人權保護以及法治國理念的興起，為了平衡行政系統的完整性與公民權利保護的沖突，二戰后的德國學者烏勒(c，H，Ule)將特別權力關系劃分為基礎關系(外部關系)與管理關系(內部關系)，凡是有關特別權力關系之產生、變更及消滅的事項，如學生身份資格的取得與喪失等，歸為基礎關系，司法救濟與法律保留原則在此關系中有適用的余地。而特別權力人為達到行政目的所為的行為，如學生宿舍規則，課余時間的生活管理以及學生的服裝、儀容規定等，皆為管理關系，法律保留原則與司法救濟在此類關系中無適用的空間。這種“二分法”的優點是，既有助于學生基本權利之保障，亦有助于維護高校內部紀律及教育行政目的的有效達成。但是，何為基礎關系?何為管理關系?二者的界限何在?烏勒的“二分法”難以明確清晰地界定，此為其缺點與瑕疵。20世紀70年代后，德國聯邦憲法法院又通過一系列案例，提出了“重要性”理論，重要性理論開始于監獄管理，后又將其適用范圍擴張到公立學校。所謂重要性理論，是指“只要是涉及人民基本權利的‘重要事項，不論是干涉行政，抑或服務行政，就必須由立法者以立法方式限制而不可讓諸行政權力自行決定”。至此，德國的特別權力關系理論已遭大幅度修正，不僅基礎關系，而且管理關系中涉及基本權利之“重要事項”，都應由法律規定，且可以司法程序救濟被侵害的基本權利。

我國臺灣地區的“行政法”深受德國特別權力關系理論的影響，但是，“司法院”大法官在1995年作出的“382號解釋文與解釋理由書”中，第一次采用“重要性理論”來解釋學生與高校之關系，從而較大程度地修正了傳統的“特別權力關系理論”?！?82號解釋”認為：“各級學校依有關學籍規則或懲處規定，對學生所為退學或類此之處分行為，足以改變其學生身份并損及其受教育之機會，自屬對人民憲法上受教育之權利有重大影響，此種處分行為應為訴愿法及行政訴訟法上之行政處分。受處分之學生于用盡校內申訴途徑，未獲救濟者，自得依法提起訴愿及行政訴訟?！逼浣忉尷碛墒?，“人民因學生身份受學校之處分，得否提起行政爭訟，應就其處分內容分別論斷。如學生所受處分系為維持學校秩序、實現教育目的所必要，且未侵害其受教育權之權利者(如記過、申戒等處分)，除循校內部申訴途徑謀求救濟外，尚無許其提起行政爭訟之余地。反之，如學生所受者為退學或類此之處分，則其受教育之權利既已受侵害，自應許其于用盡校內申訴途徑后，依法提起訴愿及行政訴訟?！?/p>

(二)司法受益權的保障與退學處理的司法審查

現代各國均在其憲法中賦予了公民的訴訟權一學界將其概括為司法受益權——以保障公民的實體權利得以實現。訴訟權是指公民于其權利受侵害時，有依法定程序提起訴訟(民事訴訟、刑事訴訟、行政訴訟)及受公平審判的權利，其性質屬于確保實體權利得以實現的程序上基本權，是一種工具性權利?！皯椃ㄋＵ系脑V訟權要求國家必須提供一完整、無漏洞的權利救濟途徑。國家以強制力禁止自力救濟，而擔任公力救濟之裁判者，獨占司法裁判權，當然負有提供權利救濟途徑之義務。由于權利之可實踐性，國家所提供之權利救濟途徑必須能完整包括所有的權利爭執，以確保所有的權利均有實現之途徑。換言之，國家必須提供無漏洞的權利救濟途徑，使得所有的權利爭議均得由法院解決之，若某種權利不被賦予救濟途徑，該權利即無實現之可能，即屬‘無救濟之權利，非權利也”。

毋庸置疑，除自愿申請退學之外，其他諸種情形(包括學業原因)的退學處理，對被處理的學生而言，都意味著其與學校在學關系的終止，都是對其受教育權的一種非自愿剝奪(哪怕是暫時的剝奪)。無論受教育權是源于生存權、人民主權還是源于學習權之說，其重要性，既關乎整體民族文化素質的提高、經濟與科技實力的提升，更關乎個人生存與發展，是個體公民人格自我發展的核心要素?；凇盁o救濟則無權利”的基本法理以及司法受益權的權益保障之功能，將退學處理納入司法審查體系，以救濟學生之受教育權，實為憲政國家應有的價值追求。

綜上所述，無論是“特別權力關系理論”的變遷，還是司法受益權的保障，均昭示了：對改變學生身份的退學處理——包括學業原因以及非學業原因——進行司法審查應無疑義，我國的行政法治建設亦應順應世界法治發展潮流，擴大法院司法審查的范圍，將學業原因的退學處理行為納入司法審查的軌道，這對改變現行法院在教育行政訴訟中的搖擺不定之態度，維護國家法治統一以及司法權威有其積極意義。

三法院如何審查基于學業原因的退學處理行為

與一般違紀處分的司法審查不同，法院對基于學業原因的退學處理進行司法審查，更多涉及到高校的學術評價能力，而法院僅僅在法的適用方面有其能力上的優勢，法院不是“超級考試和評議委員會”，在評價學術水平與能力方面有其先天的不足之處，但是，法院又是公民權益保護的最后一道防線，不能以自己學術水平有限為由而拒絕履行其保障公民權益的職責，如何解決這“二律背反”的難題?司法審查之時機以及司法審查之強度乃是解決這一難題的制度設計。

(一)教育申訴：司法審查之前置程序

從申訴的層級來看，目前我國教育申訴主要包括校內申訴與校外申訴，校內申訴由學生申訴處理委員會主持，校外申訴則由省級教育行政部門受理。啟動退學處理司法審查程序應否以教育申訴為其前置程序，學界有兩種觀點：一是不需要經過教育申訴程序，當事人既可以先向教育行政主管部門提起申訴，對申訴不服再向法院提起訴訟，也可以直接提起行政訴訟，因為當事人有選擇權；二是主張教育申訴是啟動司法審查的前置程序。鑒于對學生學業能力的評價具有高度的專業性，筆者認為，應當以教育申訴為啟動司法審查之前置程序，其價值在于充分發揮教育行政系統內部層級監督的優勢，充分利用學術團體自身學術評判能力上的優勢，這也是對學術自由的尊重，同時，還可以減少司法資源的耗費，消解當事人的訴累，避免法院想裁判學術糾紛而自己又無能力裁判的尷尬局面。

(二)退學處理行為司法審查之強度

司法審查強度是指法院對行政行為進行審查時“以自己觀點替代行政機關看法的自由度”，是“法院對進人司法領域的行政行為介入和干預的縱向范圍”。在基于學業原因退學處理的司法審查命題下，司法審查強度的提出，主要是為了解決高校學術自治權與司法監督權二者潛在的沖突問題。它包括兩方面的內容：退學規則的效力以及退學處理的事實認定。

1法院應否尊重高校內部退學規則的效力

眾所周知，各高校為了維護自己的教學秩序以及學術品質，都制定了學生學籍管理規定或辦法，在這些規定或辦法中，各高校明確了退學處理的條件，如《武漢大學本科生學籍管理實施細則》(修訂)第46條規定：“學生有下列情況之一者，應予退學：1)在校學習期間，考核不合格(含曠考)的必修課程學分累計達到30學分及以上的(考核不合格的必修課程學分累計達到20至29學分的，經學生本人申請，可以編人下一年級)；2)在校學習期間，平均每學年所修課程學分未達到28學分的?！薄断嫣洞髮W本科學生學籍管理規定》第39條規定：“學生一學年內取得的學分(包括重修取得的學分)未達到15個學分者，由學校編人下一年級試讀，試讀期一學年。在試讀期內取得的學分(包括重修取得的學分)達到或超過20個學分者，自動解除試讀，可在試讀班級繼續學習?！钡?0條規定：“學生有下列情形之一者，應予以退學：1)試讀期內取得的學分(包括重修取得的學分)未達到20個學分的；2)在學校規定的學習年限內(含休學)未達到結業條件的……”

退學規則是高校作出退學處理決定的依據，那么，法院裁判退學糾紛時應當如何對待這些退學規則的效力呢?司法實務界有兩種觀點，一種主張應當尊重，另一種主張不應尊重。主張不應尊重的觀點，主要是借鑒國外的法律保留的理論，認為凡是對學生基本權有重大影響的決定，都應當由法律來規定，不應由行政機關代為規定。此種觀點順應了法治國的理念，但是，法律保留原則在我國是否存在?法律保留原則的適用范圍有多大?在我國現行法制框架下還存在爭議，若法院完全不尊重校內的退學規則的效力，筆者以為不是明智之舉，有違法的安定性原理，不利于教學秩序的穩定。為了解決校內規則的效力問題，有學者提出了“兩步審查法”，即學校懲戒規則應否得到司法尊重，“首先，應視其是否屬于為了執行國家法律規范中的懲戒規則而制定的并未超出前者所定懲戒對象、情形、種類、幅度的規則；其次，若不是執行性規則，應視其是否在國家法律規范明確或暗示地授權自行制定懲戒規則的范圍之內?！比羰菆绦行砸巹t或是在授權范圍內自行制定的規則，法院應當尊重，反之，法院則可以不予尊重。筆者贊同此務實觀點，就基于學業原因的退學處理規則來看，法院應否尊重其效力，應視退學規則是否超出了國家法律法規規定的范圍。依據《普通高等學校學生管理規定》(2005年)第27條，“學業成績未達到學校要求或者在學校規定年限內(含休學)未完成學業的”高?？梢宰鞒鐾藢W處理的規定。該規定并沒有明確設定“學業成績未達到學校要求”的具體標準，這就暗含著國家授權由學校根據自身的學術要求，自主設置“何為達到學校要求”以及“何為未達到學校要求”的具體標準。這體現了對高校學術自治權的尊重，也符合教育教學的規律。因此，筆者認為，法院應尊重各高校制定的“學生未達到多少學分”而退學的規則效力，法院不應以自己的學術評判來代替學校的專業評判。

2法院應否尊重退學處理的事實認定

高校作出退學處理(學業原因)的決定，都是因為學生的學業成績未達到學校要求，因此，學業成績是否達到學校要求便成為了退學處理合法性的前提。目前我國高校評定學生成績的方式有兩種：考試和考查。而考試是評量學生學業水平的主要方式，考試評分的公正與否將直接決定學生的學業成績，法院對退學處理事實認定的審查，也應集中在考試評分的審查。法院應當如何審查考試評分?德國聯邦行政法院采用“判斷余地理論”，對考試機關的評分予以極大地尊重，行政法院原則上不作審查。其理由是：“1)考試評分涉及考試委員個人高度學術、教育專業性判斷，由于各個評分委員個人不同特質具高度屬人性，因而，局外第三人應盡量不予介入。2)考試進行中不可避免地受外界因素影響，而這些因素卻是無法預料，一般稱之為‘考試經驗，而此一經驗在行政訴訟程序中，法官亦難以事后設身想像及審查。3)基于客觀不可能，縱使經過審慎的舉證亦難以在法官面前重建考試情狀，考試狀況無法重新進行性。4)法院在事后審理個案時，無法比較其他應考人之考試成績?？荚囋u分往往是具有相同專業人員組成委員會對考生個人所作成之評價，行政法院不是‘超級的考試委員會，成為提供成績不好考生更改分數的救濟管道”。但是，在以下幾種情形，法院還是應當進行審查，例如考試委員“1)是否有遵守程序性規定；2)是否對具體事實有誤論；3)是否有偏離一般公認評斷標