職工出生日期與檔案記載不一致，退休時間怎么確定

職工出生日期與檔案記載不一致,退休時間怎么確定

小 保:

我是某國有企業的一名男職工,今年將退休。最近我從所在單位人事部門得知我身份證的出生年月與檔案記載的出生年月不一致,退休時間一時不好確定,辦理退休手續時可能有點麻煩。請問:我的出生日期不一致,如何確定退休時間?

康文彬

康文彬同志:

勞社部發〔1999〕8號《關于制止和糾正違反國家規定辦理企業職工提前退休有關問題的通知》中指出:國家法定的企業職工退休年齡是,男年滿60周歲,女工人年滿50周歲,女干部年滿55周歲。從事井下、高空、高溫、特別繁重體力勞動或其他有害身體健康工作(以下稱特殊工種)的,退休年齡為男年滿55周歲、女年滿45周歲;因病或非因工致殘,由醫院證明并經勞動鑒定委員會確認完全喪失勞動能力的,退休年齡為男年滿50周歲、女年滿45周歲。對職工出生時間的認定,實行居民身份證與職工檔案相結合的辦法。當本人身份證與檔案記載的出生時間不一致時,以本人檔案最先記載的出生時間為準。由此可知,要確定某一職工的退休時間,首先就得依照上述規定確定其出生時間。

據你來信得知,你的身份證載明的出生日期與你的人事檔案記載的出生日期不一致,因此,根據勞動保障部勞社部發〔1999〕8號文件規定,你的出生日期應以你的人事檔案中關于出生日期的最早的記載為準。在以此為依據確定你的出生日期的基礎上,再根據勞社部發〔1999〕8號文件精神結合你的性別、所在的崗位特點、是否完全喪失勞動能力等具體情況來確定你的退休時間。

小保

無奈提出解除合同,用人單位應否予以補償

小 保:

我愛人產假期滿,開始上班,可單位以人手少、安排不開等為由,不給她調整工作,仍讓她從事哺乳期婦女不宜從事的產前原第三級體力勞動強度的勞動。出于無奈,我愛人提出辭職。廠方批準了我妻的辭職報告,可在辦理有關辭職事宜時,以解除勞動合同是我愛人自己主動提出的為由,不予經濟補償。勞動者因用人單位的原因,無奈自動辭職,用人單位應否予以經濟補償?

趙得洋

趙得洋同志:

《勞動法》第六十三條明確規定:“不得安排女職工在哺乳未滿1周歲的嬰兒期間從事國家規定的第三級體力勞動強度的勞動和哺乳期禁忌從事的其他勞動,不得安排其延長勞動時間和夜班勞動?！庇萌藛挝贿`反上述規定,不給你愛人調整崗位,未按規定為哺乳女工提供勞動保護,讓處于哺乳期的你愛人從事法律規定的不應給哺乳期婦女安排的國家規定的第三級體力勞動強度的勞動,已嚴重地侵犯了你愛人的利益。你愛人自動辭職,事出無奈,因此雖屬“主動”,根據《勞動合同法》第三十八條第一款第一項“未按勞動合同約定提供勞動保護或者勞動條件的”、第四十六第一款第一項“勞動者依照本法第三十八條的規定解除勞動合同的”的規定,因用人單位的過錯,勞動者“主動”提出解除勞動合同的,用人單位應當予以經濟補償。

小 保

用人單位沒在勞動合同上蓋章,合同是否生效

小 保:

我在一家傳媒公司做文秘工作三年多了,可是最近卻經常出現差錯,老總對我很不滿意。于是,公司決定解除我的勞動合同。當時,我覺得很委屈,就因為最近工作出了點差錯,公司就解除合同,未免有點小題大做!于是,我去找公司領導理論。誰知領導拿出當年簽訂的勞動合同,發現上面并沒有蓋公司的章。這時,領導們的態度更強硬了,說:“你看,這份合同上只有法人代表的簽名而沒有蓋章,所以是無效的?！辈贿^,我認為,既然有法人代表的簽名,那么這份合同就算有效,但是公司領導一直不承認,我到底該怎么辦呢?

李華麗

李華麗同志:

其實,依照法律規定,簽訂勞動合同時,必須由法人代表簽字并加蓋企業公章。你所說的只有簽字而無蓋章是不符合《勞動法》規定的。但是,這個過錯主要是由公司造成的,公司應該承擔主要責任。雖然未加蓋公章,但畢竟有法人代表的簽名,法人代表有權代表公司簽訂合同,所以不能僅憑沒有蓋公章就認定合同無效。實際上,該公司與你已經按照合約里的約定履行了相應的義務,也享受了各自的權利,現在公司想認定合同無效,豈不是荒唐可笑!此外,《勞動合同法》的第26條也規定了無效勞動的情形有3種。因此,對什么勞動合同有效,什么勞動合同無效、《勞動合同法》里面都有著明確規定。按照你所述的情況,雖然勞動合同上在形式上因為缺少公章而有一定的缺陷,但是因為你和公司在簽訂合同時沒有任何一方存在欺詐或者脅迫行為,因此,該合同內容是合法的,是一份有效的勞動合同。

小 保

如何確定勞動爭議發生之日

小 保:

我自2004年2月就在某公司上班,2008年1月8日,該公司以我經培訓仍不能勝任工作為由,解聘了我,并支付給我相當于2個月工資的經濟補償金。后來,我通過學習《勞動法》,得知公司應當支付給我相當于4個月工資的經濟補償金,于是立即(2009年1月9日)到公司理論,要求增發2個月工資的經濟補償金,但遭拒絕,而且該公司人事主管說,我即使申請勞動仲裁,勞動爭議仲裁委員會也不會受理,因為超過了勞動爭議仲裁時效期間。請問,勞動爭議仲裁時效期間是多長?如何確定勞動爭議發生之日?

顧先峰

顧先峰同志:

根據《勞動爭議調解仲裁法》第27條的規定,勞動爭議申請仲裁的時效期間為1年。超過這個法定時間,勞動者就喪失了通過勞動仲裁程序保護自己合法利益的權利,即勞動者不能再申請勞動仲裁。因此,如何確定“勞動爭議發生之日”十分關鍵。為此,《勞動爭議調解仲裁法》第27條規定,仲裁時效期間從當事人知道或者應當知道其權利被侵害之日起計算。這就是說,“勞動爭議發生之日”是勞動者主張權利并因此與用人單位發生爭議的日期,而非勞動者的權益被侵害之日。

你的權益被侵害之日是2008年1月8日,而你知道自己的權益被侵害之日是2009年1月9日,因此你與該公司的勞動爭議發生之日是2009年1月9日。自2009年1月9日起的1年內,你可以向勞動爭議仲裁委員會申請勞動仲裁,討要不足的經濟補償金。

小 保

離退休不足五年,勞動合同期限應自動順延到退休

小 保:

用人制度改革以后,公司與員工簽訂了用工合同。眼下,為期三年的勞動合同又要到期。老張五十六歲了,離退休不足五年。我今年雖不足五十歲,但已在公司干了二十年。像我們這些老職工,年老了,精力比不上年輕人了,最擔心的是競爭不過他們,合同到期不續簽因此而下崗。不知國家對我們這些人的擔憂有無考慮?

李硅嶺

李硅嶺同志:

國家肯定是有考慮的?！秳趧雍贤ā返谒氖l第五項明確規定,用人單位對“在本單位連續工作滿十五年,距法定退休年齡不足五年的員工”,不得以本法四十條、第四十一條的規定解除勞動合同,即不能以不能勝任工作、客觀情況發生重大變化、企業因破產重整、經營嚴重困難、調整經營方式裁員,解除與上述人員的勞動合同。同時《勞動合同法》第四十五條還規定,勞動合同期滿,對“在本單位連續工作滿十五年,距法定退休年齡不足五年的勞動者”,勞動合同的期限應當自動延續至勞動者退休。

小 保

勞動者在哪些情況下可以獲得

經濟補償金

小 保:

我們是一群來自同一個地方、在同一個城市,但在不同用人單位打工的勞動者。由于各種原因,間或會與用人單位發生經濟補償金方面的爭執。因我們對相關規定了解有限,故來信請教:勞動者在什么情況下可以要求用人單位支付經濟補償金?

吳茵等16人

吳茵等同志:

綜合現有相關法律、法規、司法解釋以及政策的明確規定,勞動者可以要求用人單位支付經濟補償金的情形包括以下六大類:一是勞動者被迫提出辭職,用人單位應當支付經濟補償金的:1、用人單位未按照勞動合同約定提供勞動保護或者勞動條件的。2、用人單位未及時足額支付勞動報酬的(包括用人單位支付的勞動報酬低于最低工資標準);3、用人單位未依法為勞動者繳納社會保險費的;4、用人單位的規章制度違反法律、法規的規定,損害勞動者權益的;5、用人單位以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危,使勞動者在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的;6、用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動的;7、用人單位違章指揮、強令冒險作業危及勞動者人身安全的。其中1～5項,勞動者需提前30天向用人單位提出書面辭職申請;6、7項,勞動者可以立即解除勞動合同,無需事先告知用人單位。二是勞動者與用人單位協商一致的。三是用人單位非過失性解除勞動合同,應當向勞動者支付經濟補償金的。1、勞動者患病或者非因工負傷,在規定的醫療期滿后不能從事原工作,也不能從事由用人單位另行安排的工作,用人單位提前30日通知勞動者解除勞動合同的;2、勞動者不能勝任工作,經過培訓或者調整工作崗位,仍不能勝任工作,用人單位提前30日通知勞動者解除勞動合同的;3、勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化,致使勞動合同無法履行,經用人單位與勞動者協商,未能就變更勞動合同內容達成協議,用人單位提前30日通知勞動者解除勞動合同的。四是用人單位依法定程序裁員,應當向勞動者支付經濟補償金的。1、用人單位依照企業破產法規定進行重整的;2、用人單位生產經營發生嚴重困難的;3、企業轉產、重大技術革新或者經營方式調整,經變更勞動合同后,仍需裁減人員的;4、其他因勞動合同訂立時所依據的客觀經濟情況發生重大變化,致使勞動合同無法履行的。五是勞動合同期滿,用人單位降低原約定的條件續訂勞動合同,勞動者不同意續訂的,用人單位終止合同行為的。六是勞動合同終止,應當向勞動者支付經濟補償金的。1、因用人單位被依法宣告破產而終止勞動合同的;2、因用人單位被吊銷營業執照、責令關閉、撤銷或者用人單位決定提前解散而終止勞動合同的;3、因勞動者不與用人單位簽訂勞動合同,用工1個月以上不滿1年的,用人單位書面終止勞動關系的;4、以完成一定工作任務為期限的勞動合同因任務完成而終止的;5、用人單位依法終止工傷職工的勞動合同的。

小 保

沒簽合同就可以不上社會保險嗎

小 保:

我于2008年7月份研究生畢業。2008年8月份,我找到一家正規公司開始上班。10月份,我辦理好報到、派遣手續。但是,到2009年1月底,公司卻不能提供給我當初口頭承諾的職位,我提出辭職也得到了批準。但是,在這期間,由于一系列的原因,我并沒有和公司簽訂勞動合同。后來單位也一直沒有讓我補簽。今年4月份的時候,我把檔案轉出,但是接檔單位說我的檔案里少了養老保險關系電腦轉移單。于是我回原公司詢問,才知道公司并沒有給我上養老保險,理由是我沒有和公司簽訂合同。我想請問,在沒有簽訂合同的情況下,公司是否就不該給我上保險?

大海

大海同志:

《勞動法》規定:建立勞動關系時就應當簽訂勞動合同,簽訂時也應遵循平等自愿、協商一致的原則。你說由于一系列原因,你們沒有簽訂合同,可能是出于一些顧慮。而至于說在沒有簽訂合同的情況下是否應當繳納社會保險費的問題,《勞動法》第72條規定:用人單位和勞動者必須依法參加社會保險、繳納社會保險費。既然你原來的公司已經和你形成了事實勞動關系,就必須按照法律規定,為你繳納社會保險費。而原公司以沒有和你簽訂勞動合同為由而拒絕為你繳納社會保險費是沒有法律依據的,你有權向勞動爭議仲裁委員會提出申訴或者舉報到勞動監察部門。

小 保

簽了字領了補償金應視為勞動合同協商解除

小 保:

我廠張某2008年6月與廠方簽訂了勞動合同,2009年1月來廠工作,試用期間張不能勝任合同約定工作,且不服從廠方的崗位調整。2009年2月,廠方給工作剛滿一個月的張多發了一個半月的工資(一個月的解除勞動合同代通知金、半個月解除勞動合同的經濟補償金)。張在上述資金發放表上簽了字,領走了上述資金。四個月后,即2009年6月,張突然找到公司,要求增付解除勞動合同的經濟補償金。計算解除勞動合同經濟補償金的工作時間,從勞動合同簽訂之日起開始,到他提出增付要求時結束。請問他的要求能否得到法律的支持?

小 王

小 王同志:

《勞動合同法》第七條、第十條規定:“用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關系?！?、“建立勞動關系,應當訂立書面勞動合同。已建立勞動關系,未同時訂立書面勞動合同的,應當自用工之日起一個月內訂立書面勞動合同。用人單位與勞動者在用工前訂立勞動合同的,勞動關系自用工之日起建立?！睆埖墓ぷ髌谙迲獜膩韽S實際參加工作時起算,而不能從與廠訂立勞動合同時起算。根據《勞動合同法》第十六條“勞動合同由用人單位與勞動者協商一致,并經用人單位與勞動者在勞動合同文本上簽字或者蓋章生效”、第三十五條“用人單位與勞動者協商一致,可以變更勞動合同約定的內容”、第三十六條“用人單位與勞動者協商一致,可以解除勞動合同”的規定,用人單位與勞動者協商一致可以訂立勞動合同,可以變更勞動合同,也可以解除勞動合同。張在解除勞動合同通知金、解除勞動合同經濟補償金表格上簽了字,并領走了上述資金,應認定張與廠方達成了解除勞動合同的一致意見。廠方在通知金、補償金的給付問題上沒有違反法律的規定,從張簽字領走上述錢款之時起,用人單位廠方與勞動者張某的勞動合同已經解除,張要把勞動合同終止的時間計算到現在主張增補經濟補償金之時,同樣不能得到法律的支持。

小 保

初中學生假期打工致殘,

非法用工也應給予工傷待遇

小 保:

2009年1月11日,章某招錄年僅14歲的初二學生小倩到其開辦的機制磚廠做寒假工。1月22日,因電源切換時機器失靈,小倩的左手被機器所壓,經診斷為左手擠壓傷,另伴動脈、神經、肌腱損傷,落下七級傷殘。事后,小倩要求章某賠償醫療費用、一次性工傷賠償金。章某則認為小倩是不滿16周歲的初中生,其與小倩之間的勞動關系違法且僅為寒假工,小倩因而不屬于工傷主體,不應享受工傷待遇。那么,小倩該怎樣維權呢?

林莘虹

林莘虹同志:

小倩所傷應當視同工傷,其請求成立。一方面,雖然因小倩是年僅14歲的初中生,章某與小倩之間存在非法用工關系,但這并不影響章某可以成為工傷事故賠償主體?！豆ｋU條例》第六十三條規定:“……前款規定的傷殘職工或者死亡職工的直系親屬就賠償數額與單位發生爭議的,以及前款規定的童工或者童工的直系親屬就賠償數額與單位發生爭議的,按照處理勞動爭議的有關規定處理?！逼渲斜砻?非法用工單位因工傷事故與勞動者發生的爭議屬于勞動爭議,非法用工單位也應給予童工或者死亡童工的直系親屬一次性賠償金。而《工傷保險條例》第二條已明確,這里所說的用人單位包括各類企業、有雇工的個體工商戶。另一方面,非法用工致傷應當視同工傷?！斗欠ㄓ霉挝粋鋈藛T一次性賠償辦法》第二條指出:“本辦法所稱非法用工單位傷亡人員,是指在無營業執照或者未經依法登記、備案的單位以及被依法吊銷營業執照或者撤銷登記、備案的單位受到事故傷害或者患職業病的職工,或者用人單位使用童工造成的傷殘、死亡童工。前款所列單位必須按照本辦法的規定向傷殘職工或死亡職工的直系親屬、傷殘童工或者死亡童工的直系親屬給予一次性賠償?！逼浔砻?獲賠主體包括童工,童工或者死亡童工的直系親屬應當享受一次性賠償。

小 保

已到退休年齡是否為喪失勞動能力的人

小 保:

我丈夫是位工人,上個月他遭遇交通事故死亡,交警部門認定駕駛車輛方應負事故的全責。我今年56周歲,一直沒有工作過,平時靠丈夫扶養,因此我要求對方賠償被扶養人生活費,但對方說我還未滿60周歲,是否喪失了勞動能力,無法確定,要我去做勞動能力鑒定,說鑒定結果屬喪失勞動能力可以賠,否則不行。請問:法律對此有何規定?

魏代霞

魏代霞同志:

此案的關鍵問題是如何認定被扶養人以及喪失勞動能力的問題。最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第28條第2款規定:“被扶養人是指受害人依法應當承擔扶養義務的未成年人或者喪失勞動能力又無其他生活來源的成年近親屬?！边@里所說的喪失勞動能力,是否需要進行鑒定,應根據賠償權利人的年齡而定。原勞動和社會保障部《關于制止和糾正違反國家規定辦理企業職工提前退休有關問題的通知》中指出,國家法定的企業職工退休年齡是:男年滿60周歲,女工人年滿50周歲,女干部年滿55周歲。達到上述年齡的人,因其身體、生理情況普遍不能適應再繼續勞動,應該退休安度晚年?？梢?對達到法定退休年齡的人,在勞動方面已被法律解釋為老年人,可以直接確定他們是喪失勞動能力的人。當這些達到法定退休年齡的人因無工作沒有其他生活來源時,應被理解為被扶養人。被扶養人是成年近親屬且沒有達到退休年齡的,則應當做勞動能力鑒定。

你已經56周歲,無須做勞動能力鑒定,應直接認定為喪失勞動能力的人,又無其他生活來源,因此,你應被認定為被扶養人,肇事方應當賠償你20年的生活費。

小 保

公益性崗位是否適用經濟補償的規定

小 保:

我是一名“4050”人員,由于年齡偏大、沒什么技能,競爭力不強,工作一直無著落。兩年前,街道照顧我家庭困難,給我在政府某部門管理的公園安排了公益性崗位,從事清潔衛生。當時也簽了合同,給了崗位補貼和社會保險補貼。不久前,由于原公園主體部分搬遷,裁減清潔人員,就解除了與我的勞動合同。我要求公園支付經濟補償金,公園認為我是街道安排去工作的,因而不愿意支付。請問:我能要求公園支付經濟補償金嗎?

權良發

權良發同志:

公園可以不向你支付經濟補償金。公益性崗位,是指由政府出資扶持,社會籌集資金,以安置就業為主,符合公共利益的管理和服務類崗位?！毒蜆I促進法》第52條第1款規定:“各級人民政府建立健全就業援助制度,……通過公益性崗位安置等途徑,對就業困難人員實行優先扶持和重點幫助?！钡?3條規定:“政府投資開發的公益性崗位,應當優先安排符合崗位要求的就業困難人員。被安排在公益性崗位工作的,按照國家規定給予崗位補貼?！辫b于公益性崗位的特殊性,《勞動合同法實施條例》第12條規定:“地方各級人民政府及縣級以上地方人民政府有關部門為安置就業困難人員提供的給予崗位補貼和社會保險補貼的公益性崗位,其勞動合同不適用《勞動合同法》有關無固定期限勞動合同的規定以及支付經濟補償的規定?！蹦憬浗值勒疹櫚仓迷谡芾淼墓珗@從事清潔衛生工作,享受了崗位補貼和社會保險補貼,因而這屬于公益性崗位。根據上述規定,你不應要求公園支付經濟補償金。

小 保

用人單位籌備期間可否訂立合同

小 保:

2007年,我在武漢成立一家子公司。但是新公司的成立需要“招兵買馬”,不能一個人獨自設立。于是,子公司的負責人招了兩名應屆畢業生一起負責公司的籌備工作。他們是從2007年7月畢業之后就進入子公司的,而子公司也在該年10月份開始營業。之后,公司又與其后招聘的工作人員一一簽訂勞動合同。但是,與最初的那兩位應屆畢業生簽合同時,關于勞動關系的起始時間卻發生了爭議。公司認為應當從公司成立之日算起,即2007年10月份,但畢業生則認為應當從2007年7月份開始。請問,具體的該怎樣計算?

馮德保

馮德保同志:

《勞動合同法》第2條規定,中華人民共和國境內的企業、個體經濟組織、民辦非企業單位(以下簡稱用人單位)與勞動者建立勞動關系,訂立、履行、變更、解除和終止勞動合同,適用本法。從該規定中可以看出,勞動關系的主體一方是勞動者,另一方是用人單位。而該用人單位應當是具有法人資質的公司,或具有營業執照的個體經濟組織以及民辦非企業單位,只有在這樣的前提下才具有用工權。

公司處于籌備期間,并沒有成立,所以不具有法人資質,因此就構不成勞動關系上的用人單位的主體,因而也就不能與勞動者形成勞動關系。但是,如果公司籌備期間籌備人士個體的話,那么應當與勞動者形成一種民事上的勞務關系;如果籌備人士公司的話,那籌備期間的勞動關系應當認定是與籌備公司之間形成勞動關系。所以,如果你在武漢子公司的負責人有公司的書面授權招用勞動者進行公司籌備工作的,那么在籌備期間應當是與公司形成勞動關系,如果沒有授權而只是子公司負責人的個人行為的話,那么只是形成一種勞務關系。

小 保