論商標的合理使用制度

王 瀚

摘要隨著商品經濟的發展,對商標專有權的過分保護,極有可能導致商標權利人的權利濫用,從而損害市場的公平競爭秩序。商標的合理使用制度在這種背景下應運而生,它較好地平衡了商標專有權與社會公眾權之間的關系。本文結合國內外的最新立法和司法實踐,梳理并展望了這項制度的發展與構成。

關鍵詞商標 描述性 說明性 合理使用

中圖分類號:D923.4 文獻標識碼:A 文章編號:1009-0592(2009)02-068-02

商標是商品經濟發展的產物,商標使用與商品市場的形成有著密切的關聯。商標法正是在商標使用頻繁、作用日益發揮以及相關利益沖突不斷加劇的情況下產生的。

一、商標合理使用制度的產生與概念

商標權作為知識產權的一個分支,具有知識產權的一切基本特征,當然也包括專有性的特征。在商標權領域,專有性就表現為商標權利人能夠依法排斥他人在相同或類似商品上以導致消費者混淆的方式使用相同或近似的商標。正是商標的這種專有性,才使得商標的財產屬性得以實現,因為“無形財產權的價值實現,并非完全表現為無形財產權人對知識產品的直接利用,而通常表現為知識產品的創造——使用過程,也即知識產品的創造主體與使用主體相分離?！比欢S著經濟社會的深入發展,法律對社會的干預程度越來越深,商標專有權暴露出了壟斷性的弊端,權利人對權利的使用與他人的合法權益乃至社會公眾利益之間不斷產生摩擦。對商標權的過度保護在某種程度上最終喪失了其存在的合理性,商標的合理使用制度在這種背景下應運而生,為商標擴大化保護與限制之間找到了一種動態的平衡點。

合理使用制度過去主要用于著作權領域,指在特定的條件下,法律允許他人自由使用知識產權人的權利標的,而不必征得權利人的許可,也不必支付任何對價。隨著其引入商標權領域,商標權人與非權利人之間的權利矛盾沖突得到了一定的緩解,有效遏制了權利人濫用其商標權的不正當競爭行為。商標的合理使用通常認為包含說明性合理使用和描述性合理使用兩種,至于商標的非商業性使用,如新聞報道,字典等工具書籍中對商標的使用,本文在此不作探討。我國的商標合理使用制度剛剛起步,發展時間較短,其規定集中體現于《商標法實施條例》第四十九條中,即“注冊商標中含有的本商品的通用名稱、圖形、型號,或者直接表示商品的質量、主要原料、功能、用途、重量、數量及其他特點,或者含有地名,注冊商標專用權人無權禁止他人正當使用?！?/p>

二、商標合理使用的類型

(一)描述性合理使用

依照我國《商標法》第十一條規定:凡是商品通用名稱、圖形、型號、或者直接表示商品質量、主要原料、功能、用途等其他特點的標志,在獲得顯著特征前均不能獲得注冊。但如果上述標志通過權利人的長期使用而具有了可識別性,獲得了第二含義時,法律仍允許將其注冊為商標。但即使如此,商標權人也無法阻止他人使用商標中的描述性文字或圖形來善意的說明自己的商品或服務。因為商標權人之所以可以注冊是因為該標志的第二含義,其原先的第一含義仍存在于公共領域,供公眾使用,如果使用人只是在第一含義上使用這些文字或圖形,而這種使用又不會導致消費者對商品或服務來源的誤認或混淆,則應認定該行為是描述性合理使用行為。

實踐中,法院對描述性合理使用一般首先考察被告的使用是否在合理限度內,其次考察被告的使用是否會造成消費者混淆的行為,是否符合商業習慣,進而推斷出被告使用意圖是善意還是惡意。因此,對于因第二含義而取得注冊的商標,他人可在合理善意的基礎上使用該詞的第一含義,即字面意義。這種使用,與《商標法》中規定的在類似商品上使用近似商標以及偽造、擅自制造他人注冊商標標識等侵權行為在使用目的和實際效果上有著本質的不同,是符合市場經濟發展規律的。

(二)說明性合理使用

如果使用他人商標中文字或圖形的目的,是為了說明自己提供的商品或服務能夠與使用該商標的商品或服務配套,而這種使用又不會使消費者誤認為自己提供的商品與服務來源于商標權人,則這種使用不構成商標侵權。這種使用通常被稱為商標的說明性使用,WTO協定中的Trips協議第17條也對此作了規定,“成員可規定商標權的有限例外,諸如對說明性詞匯的合理使用之類,只要這種例外顧及了商標所有人及第三方的利益?！闭f明性使用多發生在配件貿易中,主要是從一般公眾對產品有關的真實信息的知情權角度對商標權做出的一種限制。

說明性合理使用原則最早是由美國法院New Kids On The Block v. News America Publishing,Inc.案確立,并在Playboy Enterprises Inc. v. Terris Welles一案中得到進一步的完善。除此以外,歐盟法院也為這一制度在世界范圍的確立起到了十分重要的推動作用,這其中就包括著名的BMW v.Deenik案。在此案中,歐盟法院認為BMW商標權人無權阻止他人使用BMW商標向公眾誠實地說明其從事BMW汽車的維修工作。正如一些非原廠生產的零配件需要指出它們可以匹配的產品,在本案中Deenik使用BMW的商標也是為了指示其所提供的修理或維護服務,如果禁止其使用BMW的商標,他將無法很好的向消費者傳達他的服務信息,從而可能會極大地拓展商標權人壟斷權的范圍,進而剝奪相關服務者展開公平競爭的機會。但需要注意的是,無論是哪一種情況,這種使用必須是善意合理的。瑞安市長生濾清器有限公司案就曾越過這條界線而構成了對世界著名汽車制造商沃爾沃公司商標的侵權。在沃爾沃公司訴長生濾清器公司案中,被告以較大的字號在其生產的濾清器上使用“FOR?VOLVO”字樣,而沒有顯著標明制造方的名稱,消費者只能從“FOR?VOLVO”文字上去猜測商品的來源,可見被告具有使消費者對其產品來源產生混淆的意圖,因此也就不難推測,法院最終判被告敗訴。

三、商標合理使用的構成要件

通過上述案例不難看出,對商標權的保護正日趨成熟,世界各國不再一味強調絕對保護而是逐步向相對保護進行演變。各國現行商標法大多采納了商標的合理使用制度,從美國《蘭哈姆法》第33條到《德國商標法》第23條再到《法國知識產權法典》第713條的規定,均無一例外地在規定保護商標權人對其注冊商標享有專有權的同時,也對其權利進了限制。

各國之所以將合理使用制度作為商標權的重要限制內容,關鍵在于它是解決實踐中絕大部分商標權與其他社會公眾權利之間沖突的有效途徑,要想合理運用這項制度使其發生更大的效益,就必須對他的構成要件有一個清晰的認識。2004年北京市高級人民法院以司法意見的形式發布了《關于審理商標民事糾紛案件若干問題的解答》,規定商標合理使用應當具備以下條件:(1)使用出于善意;(2)不是作為商標使用;(3)使用只是為了說明或者描述自己的商品或者服務;(4)使用不會造成相關公眾的混淆、誤認。該解答比較客觀地反映了商標合理使用制度的特點,遺憾的是,由于立法層次較低,所能發揮的指導作用十分有限,但也不失為理論上的一種探索,實踐中的一次有效嘗試。

(一)使用意圖

使用意圖是行為人的內心想法,不可直接套用任何公式定理得出,只能從其行為上進行推斷。首先,合理使用者在主觀上應持善意的態度,持這種主觀態度所實施的使用行為一般不會損害商標權人的權利,也不會造成消費者的混淆。

我國臺灣省“商標法”第30條也對合理使用者的主觀意圖作了類似的規定,“以善意且合理使用之方法,表示其他有關商品本身之說明,附記于商品之上,非作為商標使用者,不受他人商標專用權之效力所拘束之情形?！蔽覀冏⒁獾脚_灣省的“商標法”中對使用者的使用意圖除要求善意外還要求了“合理”。在這里的合理應解釋為沒有超過必要限度,既沒有與商標權利人的正常利用構成沖突,也沒有不合理損害權利人的其他合法利益。如果不能滿足上述兩點要求,這種使用的合理性就存在疑問,因為它妨礙了作品的正當利用,使商標權人無法完全達到預期的利用目的。

(二)使用方式

合理使用的方式限于為了描述或者說明使用人的商品或者服務。在實踐中通常是以除使用與他人商標相同或近似的文字、圖形外,是否還加注了其他說明性文字以表明它的說明性質為判斷標準來對使用人的行為加以判斷。這些說明性文字往往表現為在他人商標前加注了“主要成分”、“功能”、“使用方法”等說明性詞語,盡可能降低了普通消費者的混淆可能性。在上文提到的Playboy Enterprises Inc. v. Terris Welles一案中,法院認為Weles女士自1981年獲得“Playboy Playmate of the Year”的稱號至今,就一直使用這個稱號,而原告PEI在提出本次訴訟前對此從未表示過反對。Weles女士所取得的稱號是公眾對其身份識別的一部分。Weles女士是1981年的“Playmate”,除此之外,沒有其他稱號可以準確地區別或描述出其本人及服務。Weles女士僅僅是描述性的使用了“Playmate of the Year 1981”,“Playboy Playmate of the Year 1981”和“PMOY 81”這些短語,并不意指PEI是此類產品的主持者,因為這些短語僅僅是描述了該事物,而非表明其來源。因此,法院認為Weles女士在其網站的可視位置使用了上述短語,僅僅是對Weles本人及其商品和服務的描述,并且,正是通過PEI所授予的稱號使公眾認識了Weles女士。

(三)使用效果

最后,從使用效果看,合理使用要求在客觀上并不足以造成消費者的誤認或混淆。誤認不僅包括對產品來源的誤認,還應包括對產品生產者與商標所有者之間關系的誤認。除此以外,如果原告在其商標被被告使用后,名譽受損,經營業績明顯下降,只要有確切證據證明這種后果與被告的使用之間有直接聯系,那么可以斷定,是被告的使用侵害了原告的商標權,進而破壞了原告的正常商業活動,應屬不正當競爭行為,而被排除在商標的合理使用之外。

在Brothers Records,Inc. v. Jardine案中,盡管被告一再辯稱其使用BRI 完全是從說明性角度的善意使用,法院依然認為Jardine使用BRI的商標構成商標侵權,就是最好的例證。被告Jardine突出使用“The Beach Boys”。在宣傳材料上,與“Family and Friends”相比,“The Beach Boys”更加突出、顯眼,造成消費者實際上對兩者的混淆。據當時演出的組織者和部分消費者聲稱,他們不清楚到底是誰在進行演出。這種混淆在實質上已毫無爭議的對商標專有權人的合法權益構成了威脅,法律不可能予以保護。

四、結語

隨著我國商品經濟的不斷發展,商標權制度作為《國家知識產權戰略綱要》的重要組成部分,其重要性日益顯現。商標權作為一種對知識權利的合法壟斷,保護的核心在于使權利人利益和公眾利益之間達到恰如其分的平衡。商標合理使用制度的建立有效防止了由于濫用商標權帶來的不公平市場環境,較好解決了私權利與公權利的沖突問題,通過劃定適宜的界限使權利人更適當的保護自己的商標權,使使用者更自覺的限制自己的合理使用范圍。我國法律對商標合理使用制度的規定仍略顯簡單,應引入相應的合理使用判斷標準及其范圍,增強法官在實踐中的可操作性,更好地為和諧社會建設服務。

注釋:

丁麗瑛.知識產權法.廈門大學出版社.2007年版.第322頁.

吳漢東,胡開忠.無形財產權制度研究.法律出版社.2001年版.第80頁.

吳漢東.著作權合理使用制度研究.中國政法大學出版社.1998年版.第153頁.

王遷.知識產權法教程.中國人民大學出版社.2007年版.第492頁.

See 971 F.2d 302.9th Cir.1992.

See 279 F.3d 796.9th Cir.2002.

See BMW v. Deenik,Case C-63/97 1999 1 CMLR 1099.

上海浦東新區法院民事判決書(2005)浦民三(知)初字第40號.

臺灣省《商標法》第30條.

傅鋼.試論商標的合理使用與實務判斷—從新商標法實施條例的有關規定談起.電子知識產權.2002(11).第58頁.

See 318 F.3d 900.9th Cir. 2003.