兩種自由思想視野下的法律家長主義

楊 廣

(河海大學 法學院,南京 211100)

兩種自由思想視野下的法律家長主義

楊 廣

(河海大學 法學院,南京 211100)

以賽亞·伯林在《兩種自由概念》中提出了消極自由和積極自由。在 19世紀前后,理論和實踐中對這兩種自由的態度是不斷變化的,以至于以自由為核心內容的法律家長主義在現實中的境況也有所不同。這兩種自由都有其固有的缺陷,我們能看到法律家長主義的合理之處和不足。

消極自由;積極自由;法律家長主義

法律家長主義,又稱法律父愛主義,是指國家以及法律為了防止公民自我傷害或者為促進其利益的發展而對其進行強制的原則①所謂家長主義一個核心問題是為當事人的利益是否能都對他進行強制,就是說被強制者的自治程度有多大,它對自己有多大的處分權利,這和自由息息相關。。從表面字義就可以看出,此種主義起源于或類似倫理理念,將法律和公民之間比做家長與子女的關系:法律對待公民應當進行管束教育以及保護,子女服從國家和法律的干涉并因此而受益。盡管這個比擬在形象上比較貼切,但實際上現代法律家長主義并不真正涉及倫理方面。而它的核心問題就在于自由這個問題上,即人是否應當服從家長式法律的強制以及人是否值得在家長制的強制下自我實現。

法國自由主義思想家貢斯當將自由分為古代人的自由和現代人的自由,所謂古代人的自由是以古希臘人特別是雅典人最為代表,是一種政治上的參與權,即公民積極介入公共事務的自由[1]。這種自由發展到近代典型的表現為盧梭筆下的自由,他認為自由就是人不能像奴隸一樣活著,應具有“獨立自主的選擇目的的能力”,“人應當為自己的行為負責”,而不是受他人的決定而行事,因此,“一個得到自己想得到的東西的人是自由的”,個體們想保持個體性和追求自身幸福就應當自愿結成群體[2]。在這個群體之中,由于人的積極參與,個人意志上升為公共意志,公共意志則是體現并維護和促進每個成員的利益。公共意志的力量是絕對的,個人意志服從于公共意志是盧梭的人民主權思想的邏輯結果。顯而易見,家長主義在此得到了很好的發展土壤。

19世紀開始,隨著資本主義政治制度的逐步確立和發

一、積極自由的再次興起:法律家長主義的形成與發展

展以及人們對法國大革命血腥暴力的反思,自由主義思想家們越來越發現資本主義民主并不是完美的,譬如說民主制度下容易造成多數人的暴政,集體的力量干涉個人的私事。其中著名的是被西方學者譽為“理性主義圣人”的英國著名思想家約翰·斯圖亞特·密爾,他針對多數人憑借民主制度對個人實施強制的現象提出了著名的“群己權界論”,他認為經過公共意志賦予的公共權力的行使容易造成恐怖,因此,“人類之所以有理有權可以個別地或者集體地對其中任何成員的行為自由進行干涉,唯一的目的就是自我保護。權力能夠違背文明共同體任何成員的意志而對他進行正當干涉的唯一目的,便在于防止他對于他人的傷害”[3]21。密爾及以后的經典自由主義思想家們對古代人的自由進行了嚴厲的批判,批評國家過度干涉個人事務,“管得太多的政府不是好政府”,國家被定格在守夜人的地位上,他們強調國家盡量少的干預公民的事務。因此,19世紀期間消極自由的地位被推到無比神圣的地位,法律家長主義一時間被人們所摒棄。

隨著資本主義經濟危機的不斷爆發,人們發現固守自己的消極自由并不能帶來自己的利益,而且,經典自由主義關于每個人都知道自己利益的假設開始遭到質疑。國家開始為特定行為干預公民及社會事務,以幫助處在困難之中的人們,國家和政府的身份也逐漸從“夜警”或“守夜人”轉變成“家長”或“慈父”,其中典型的例子就是羅斯福新政。20世紀 30年代以來,家長主義的影響逐步升級,甚至于消極自由和積極自由的地位發生逆轉。19世紀自由主義者所提防的自由觀,在上世紀得到了充分的發展,這種自由主義被賦予新自由主義的名譽,但其實質上就是古代人的自由在現代的恢復與發展,或者也可以被稱為后現代的自由①貢斯當所提出的“古代人的自由”和“現代人的自由”:前者是指人們積極的參與政治事務,盡可能的自我實現,類似于伯林在《兩種自由概念》中的積極自由,這種自由被經典自由主義者認為極易走向極權主義或另一種形式的暴政,因此遭到了他們的批評;后者現代人的自由指的就是消極自由,這被認為是真正的自由。20世紀以來,古代人的自由理念再次興起,因此也可以被稱為后現代的自由。。與原先任何對個人的干涉都需要正當理由的情形不同,國家或政府自動對社會以及個人進行干預,公民的意志往往被忽視或不被考慮,其中典型的就是社會保障制度與福利政策。

二、積極自由——家長主義存在的價值

(一)軟家長主義的證成

所謂軟家長主義,是說在當事人缺乏認知能力或認知能力不健全的情況下,法律或政府為維護他們的利益而對這些人實施的干涉。即使是像約翰·密爾這樣的自由的捍衛者,在反對家長主義時也有所保留。他在其《論自由》中曾極力反對對他人進行的家長式的干涉,“對于他自己,對于他自己的身心,個人便是最高統治者”,“對于他自己的福祉,他是最為關注的人……”但是他提出了例外,即家長式的干涉或強制可以適用于未成年人和那些處于落后狀態的社會民族。對于這一點,幾乎沒有哪個國家和學者不支持這樣的家長式的立法,譬如說對未成年人的義務制教育的規定。

以賽亞·伯林在《兩種自由概念》中提到人的消極自由和積極自由,消極自由就是指不受他人的干涉。不受他人干涉意味著自己對某件事情做出選擇,這往往需要這個人有著完整健全的意思能力和行為能力——意志。當一個人缺乏意志的情況下,即使告訴他應當維護自己那一塊不容他人干涉的領域,他也無法真正領會那樣做的意義。言論自由是典型的消極自由,對一個智力健全的正常的成年人來說,他的言論被政府強制的越少,說明他越自由,但如果對一個未成年人來說這種政治自由的選擇對他來說又有什么意義呢?也就是說在這種情況下,談消極自由至少是毫無意義的,或者說軟家長主義的干涉并不會損及那些意志不自由的人消極自由的領域,相反,積極意義可以給他們帶來經濟物質上的保障,使他們在意志缺乏的情況下得以發展。一般說來,對軟家長主義得以證成的依據是主體缺乏自我判斷和行為所必需的能力[4]。而從兩種自由的角度來說,軟家長主義之所以得到證成是因為消極自由在人意志缺乏的情況下變成了空洞的形式,而他們真正需要的是保障他們所需要的積極自由。

(二)促進人的利益

傳統自由主義學者認為每個人都清楚他自己的利益,知道如何追求自己的福祉,而且相較于其他人而言,自己才清楚自己的需要。但是這種理論在當今社會開始遭到普遍質疑,而原因可以從個人自身的原因和社會客觀狀況來分析。

首先,人是受到感性欲望影響的,由此他會產生相對低級趣味理性支配其自我甚至造成自我傷害的理性?！秲煞N自由概念》中說:“……這種高級的自我與非理性的沖動、無法控制的欲望、我的‘低級’本性、追求即時快樂、我的‘經驗的’或‘他律’自我形成鮮明對照;這后一種自我受洶涌的欲望與激情的沖擊,若要上升到它的‘真實’本性的完全高度,需要受到嚴格的約束?！盵5]

其次,我們看這個正在飛速發展的社會,人們開始懷疑自己是否能看清自己的利益以及是否能控制自己獲得幸福的原因就在于技術的進步②參見[英 ]哈耶克著《通往奴役之路》,王明毅、馮興元等譯,北京中國科學社會出版社出版,2007年第 47-58頁。盡管哈耶克批評技術的發展得以計劃—一種家長主義方式—的“不可避免性”,但是,至少客觀上技術的進步讓人與人之間相異化了。一部分人因此失去了某項與此同時另一部分人正享受的能力,家長式的計劃還是有可能需要的。。隨著生產力的高速進步,人們改造社會能力的能力——技術越來越復雜和奧妙,且為一般民眾所不能掌握,掌握各種技術的人們與這些技術——作為一種資源,只被部分人所掌握,這些人與那些不能掌握這些資源的人在社會發展的進程之中就形成了巨大差距,前者掌握著歷史的主動權,有能力根據自己的經驗改變自己的命運,他們合理地運用了自治,并且享受到了消極自由得到充分保障的快樂;然而對于后者,他們只能眼睜睜地看著世界的發展且無能為力,可以這樣說,他們是不自由的,這種自由就是自己決定自己事務的積極自由。因此,筆者認為家長主義應當有所存在,只要這個社會因為某些原因而導致社會資源分配的不平衡——家長主義實際上也是一種追求一部分人的積極自由而達到平衡的方式,那就是福利政策等等一些措施。

(三)維護他人的自由

密爾在《論自由》中主張社會對于只涉及個人自己的事務所進行的干涉是不正當的,但是他又說“沒有人是完全孤立的存在;一個人所做的對自己造成了嚴重或永久傷害的任何事,其危害不可能不至少禍及他較親的親屬,而且往往還會遠遠超出他們的范圍之外”,“我完全承認,一個人對自己造成的傷害 (可能既通過他們的同情又通過他們的利害關系)嚴重地影響到與他們有著緊密聯系的人們,也會在較小的程度上影響到整個社會”[3]114-143“他還舉例一個對其子女負有責任的人會因為酗酒或浪費而無力撫養或教育他們。這說明,這個社會的人與人之間是相聯系的,對于那些因他人自我傷害而遭受不利的人來說,他是不自由的?！啊杂伞@個詞的‘積極’含義源于個體成為他自己的主人的愿望?！比绻纳钊Q于它人的意志或受他人的影響,那么他就喪失了積極自由。

三、兩種自由之下法律家長主義的缺陷

伯林將消極自由定義為免于他人干涉,它所回答的是這樣一個問題:“主體 (一個人或人的群體)被允許或必須被允許不受別人干涉地做他有能力做的事情,成為他愿意成為的人的那個領域是什么?！币簿褪钦f,消極自由是一個自己不被阻止的程度,如果他被干涉的越少,這說明他越是自由的。而且,主張消極自由的思想家們都認為“應該存在最低限度的、神圣不可侵犯的個人自由的領域……必須劃定私人生活的領域與公眾權威的領域間的界限”。如果消極自由得不到保障,那么這個人就無法正常選擇自己的生活,無法表達自己的想法,他的任何行為將受到別人的左右或強制,而且消極自由這種自由“是與特定類型的獨裁,至少是與自治的缺乏相不容的”[5]189-200。也就是說,消極自由的缺乏會造成特定類型的獨裁,破壞個人自治。法律家長主義就是不考慮當事人的本意,盡管是在謀求當事人的福利,但違背其意志對其進行強制,與家長主義的本來目的相反,這極易剝奪人的這類自由,破壞自治,進而漠視人權,貶低人性尊嚴。譬如說,家長主義表現的是一種父愛,就像愛護自己子女一樣,政府與法律也同樣的照顧公民,由于父愛帶有極強的主觀性,因此家長主義人為地將人劃分為高低不等的人群,并對低等的人群加以干涉。

以賽亞·伯林在《兩種自由概念》中所論述的“積極自由”至少有四種含義:“自我解脫”的禁欲主義自由、“自我實現”的理性主義自由、集體和社會化形式的自我肯定、強調政治參與和“自我立法”的共和主義自由[6]。其中禁欲主義自由,這種自由觀或者把自由看做人們將欲望消除,或者把自由視為是人們能夠抗拒和克服欲望,并且把這種消除和抗拒的原因理解為是為了更高位階的價值而放棄他的一部分利益。表面看是自我控制下的放棄,來解決一種被阻礙或強制時的不自由,但實質上這種自由觀為包括家長主義強制在內的專制主義找到了強制和干涉的借口?！叭绻┚?(或‘隱藏的強制者’)試圖為他的臣民 (或顧客)設定條件,使他們丟掉了其原初的愿望而接受 (‘內化’)他為他們發明出來的生活形式,那么依據這種定義,他就在解放他們方面獲得了成功?！盵5]210家長主義法律的存在就是禁欲主義這種“積極自由”所讓步的結果。反過來,我們可以說,法律家長主義以美好的、更高的名義使得人的自我操控的空間越來越狹窄,而且在表象上是我自己在縮小我的空間,其邏輯的結果必然是這種空間的完全消失。

積極自由之一便是集體自我導向的自由。盧梭認為,自由——“獨立自主的選擇目的的能力”的價值——是一種與“被控制”絕對對立的并且是人之所以為人必然因素,是不可妥協,假若人失去自由,就變成奴隸。但是現實是國家的各種強制是存在甚至是不可避免的,絕對的自由是不存在的,個人自由與社會利益之間存在著矛盾。對于這一點,盧梭解釋說,如果一個人被迫地受控制不是自由,相反這個人自愿地接受控制則仍應被視為自由,而且在控制和被控制的過程中,人與人們在尋求沒有矛盾的共同的福祉。于是人們達成一起尋求幸福的契約,而且這種共同的福祉在盧梭心里逐漸形成公意的概念,而公意這種擬人化的實體便是國家[2]27-50。我們就會發現,國家 (公意)對我們的強制是在追求我們的以及我們一個個個人的福祉,因為這是我們自己形成的并且是我自己愿意承受的公意。自由經過盧梭解釋之后,只剩下積極的那一面,消極的那一面完全被扭曲了,家長主義得以貫徹和實施,公意就是家長主義存在的最主要根據。在公意面前,人們只得放棄自己原有的在別人看來獨特的想法,個人開始屈從于公意。然而,誰又能知道我真正的需求呢。這種公共民主體制的弊端就在于公意的執行者運用自己的理性來實踐追求公共福祉,然而這種理性極容易被夸大,往往造成人為地偏執和獨斷,最終,執行者們打著民主、自由的口號來對他人實施家長式的強制,最后扭曲地走向極權主義。哈耶克說:“千百萬人的福利和幸福不能單憑一個多寡的尺度來衡量?！盵7]每個人都有自己獨特的和有限的領域,公意一旦走上極端,甚至連每個人的積極自由也保障不了。因此,公共意志下的法律家長主義對自由來說具有隱藏其間的莫大的傷害性。

四、兩種自由的啟示和對法律家長主義的要求

筆者并不是說要一味地堅持消極自由而忽視積極自由,因為消極自由和積極自由都是人類的終極價值,兩種自由對人類來說都不可或缺。但與此同時,消極自由和積極自由的濫用都可能造成與原來人們的初衷相反的結果。不論是積極自由還是消極自由,都存在一定的界限,突破這個界限,則難免有人會為這個需求付出代價,正所謂“狼的自由就是羊的末日”[5]192,一些人的自由必然是對另一些人的限制。因此,從自由的角度看,法律家長主義有其存在的必要性。兩種自由概念給人最大的啟發在于在政治上或法律上的自由的價值具有多元性,并且我們應當對各種價值的自由加以肯定并且得以寬容。至少自由不應該被理解為就是那種你想要做任何事情就能去做的自由,法律家長主義存在的理由之一就是防止人們因為偏激而產生這種想法以及行為。譬如說,當我們想方設法在保護窮人的利益時,我們其中的一個措施就是提高征稅,增加社會保障福利,這種目的的征稅必然可以被視作對那些富人的自由的剝奪。之前也分析過,富人的財產 (即一種消極自由)的得到可能就是另一種自由的損失,自由的概念永遠不能簡單定義為意義單一的語句。因此,筆者認為法律家長主義也是在為維護一種自由,盡管這種自由的限度一旦被突破,極有可能發展成為極權主義和民主的暴政。防止這一危險的發生,是我們時刻警惕的任務,但我們或許不應該再找到合適的道路之前(可能永遠都找不到)就以防微杜漸的理由對法律家長主義加以取締,這樣反而會使我們喪失獲得多種自由的價值的機會和好處。實踐證明,各個國家都在強調并進行家長主義的的措施和家長主義立法,但是我們有必要注意家長主義的限度,以免造成其他自由的破壞。

(一)尊重人的尊嚴和價值

正因為法律家長主義的核心在于強制當事人,強制行為如果越過一定界限則是被看做國家的暴力和無賴。而這個界限應當是人的尊嚴得以尊重以及人的價值得以肯定。這是從消極自由引申出來的,消極自由意味著人們最基本的一個不容侵犯的領域不被強制,而人的尊嚴和價值便屬于這消極自由的一部分。在國家面前,個人總是處于弱勢的地位。因此,若是稍有差錯,人的那一最基本的不可侵犯的領域便會遭到破壞。因此在國家以及立法過程中,一定要注重程序的理念,正當程序帶來直觀的公正使得被強制者不會產生抵觸情緒,家長式立法也得到其公信力。人格得以保障,法律得以權威。

(二)堅持自由價值多元化的思路

政治學和法律學的自由,如果說只有一層含義的話,那自由本身就是一種不自由。自由的價值一元化可能是這一種自由走向極端的理論前提。不論是消極自由抑或積極自由,都有其對自身的價值所在,強調自由價值的多元化可以促使國家在一系列對經濟干預的財政措施、貨幣政策以及福利政策等國家宏觀調控時,注重個人與社會權利與權力、權利與權利之間的平衡。

兩種自由概念讓我們知道,任何一方的優勢我們都不能漠視,它們的不足之處也不可不戒備。19世紀末以來社會的巨大變革以及經濟、科技日新月異的發展,人們與這個社會異化而不相融合,表現在大量的失業下崗,離婚數量的增長,人與環境之間的不和諧等等。筆者認識到,需要一個強大的力量來解決或緩和這些問題。毋庸置疑,筆者指向法律和政府。然而法律和政府到底應該怎樣做才能保障人們消極自由和積極自由之間的和諧,即又強調自治又不忽視利益呢?筆者認為:只有在當意志成熟的他或他們明知他或他們的現狀卻又無能為力或者無所適從的時候,法律才可以對他們進行強制和干預,對社會經濟進行宏觀調控就是一個典型的例子,在凱恩斯學派的家長主義理論對現今資本主義發展產生了重要影響,事實證明社會保障政策及其理論也是比較成功的。兩種自由概念提供的理論:對市場某些部分進行調控就是對消極自由的限制,而這種限制針對的是市場自身的一些缺陷如盲目性或滯后性,它所帶來的更多的積極自由的價值也是人們憑他們自己的能力所得不到的。在我國現階段的立法之中也看到了這樣的規定。譬如,《合同法》第 53條關于免責條款的規定;《勞動法》和《婦女權益保護法》規定婦女不得從事的工作以及產假的規定等等。但是如何將合理理由運用到現實中去也是另一個問題。再從另外一個例子:立法對于吸毒的強制。從這例子或類似道理的例子,我們會發現這方面的立法的規定對消極自由的限制更加嚴厲,但我們應當注意到兩點:一是這里對消極自由限制所失去的價值應當也必須是遠不及于由此所帶來的提高的積極自由的價值,二是對消極自由限制的程度應當與人們面對現實無能為力和無所適從的程度相聯系。

[1]張國清.以賽亞·伯林自由主義憲政思想批判 [J].江蘇行政學院學報,2005,(1).

[2][英 ]伯林.自由及其背叛:人類自由的六個敵人 [M].趙國新,譯.南京:譯林出版社,2005:27-50.

[3][英 ]密爾.論自由 [M].于慶生,譯.北京:中國法制出版社,2009.

[4]孫笑俠,郭春鎮.美國的法律家長主義理論與實踐 [J].法律科學,2005,(6).

[5][英 ]伯林.自由論 [M].胡傳勝,譯.南京:譯林出版社,2005:201.

[6]劉訓練.“兩種自由概念”微探[J].江蘇行政學院學報,2009,(5).

[7][英 ]哈耶克.通往奴役之路 [M].王明毅,馮興元,等,譯.北京:中國科學社會出版社,2007:60.

Legal Paternalism under Vision of Two Freedom Concepts

YANG Guang

Isaiah Berlin proposed negative freedom and positive freedom in his Two Concepts of liberty.Before and after the nineteenth century,attitude of people to the two freedoms both in theory and practice changed constantly so that legal paternalis m which takes freedom as its main content encountered different treatment in different circumstances.Because of inherent defect of the two freedoms,we can see both rationality and drawback from legal paternalis m.The purpose of essay is discovering the more reasonable legalpaternalism according to the analysis on negative freedom and positive freedom after further discussion on legal paternalis m when we find out the pros and cons.

negative freedom;positive freedom;legal paternalis m

DF01

A

1008-7966(2010)11-0007-04

2010-09-16

楊廣 (1986-),男,江蘇鎮江人,2009級憲法學與行政法學專業碩士研究生。

[責任編輯:杜 娟 ]