略論刑法謙抑精神的文化困境
——以中國傳統法律文化為視角

張宇琛

(北京理工大學珠海學院文法學院,廣東珠海519085)

略論刑法謙抑精神的文化困境
——以中國傳統法律文化為視角

張宇琛

(北京理工大學珠海學院文法學院,廣東珠海519085)

學界關于刑法謙抑問題的研討已相對深入,但刑法謙抑的精神在中國法制建設中體現得并不盡如人意。究其原因是與中國法律傳統文化有諸多不相融合的地方導致的。這主要體現在兩方面:犯罪圈大小的劃定呈現出刑法泛化的特點,刑罰輕重的選擇呈現出重刑化特點,而這兩方面都可以從中國傳統法律文化中找到依據。

謙抑;泛刑化;重刑

刑法的謙抑精神或稱刑法的謙抑性,在當今中國的刑法學界已不是一個生僻的概念和范疇,中外學者在刑法謙抑性的問題上多有著述,雖然概念的界定與法理的闡述不盡相同,但在基本問題上還是達成了相對一致的共識。但是,就刑法謙抑精神在中國刑法中的踐行問題,刑法謙抑精神與中國刑法傳統和刑法文化的相融相克問題卻鮮有深入探討。

“刑法的謙抑性,是指刑法應依據一定的規則控制處罰范圍與處罰程度,即凡是適用其他法律足以抑止某種違法行為、足以保護合法權益時,就不要將其規定為犯罪,凡是適用較輕的制裁方法足以抑止某種犯罪行為、足以保護合法權益時,就不要規定較重的制裁方法?！盵1]690應當說以上論述基本代表了中國大陸刑法學者對于刑法謙抑性的界定與揭示。質言之,刑法的謙抑性講求以最少的刑法投入獲得最大的防控犯罪效果。建立在成本與收益的經濟分析基礎之上,同時蘊涵人權與人道思想的刑法謙抑精神在理念的層面意義深遠,而且實現的通途早已被指明和規劃①,但事實上,謙抑之精神在中國當前的刑事法治中體現的并不盡如人意,中國刑法的重刑化色彩并未褪去,究其原因在很大程度上是由于“謙抑”二字與中國傳統刑法文化在諸多方面“不和”導致的。

一、犯罪圈大小的劃定

“刑法的謙抑性,是指刑法應依據一定的規則控制處罰范圍與處罰程度,即凡是適用其他法律足以抑止某種違法行為、足以保護合法權益時,就不要將其規定為犯罪?！边@是張明楷教授從刑法的調控廣度層面給刑法謙抑性進行的第一層界定,也就是對于刑法補充性或不完整性的通俗表達,這就涉及關于犯罪圈的劃定問題,在一個國家的社會調控手段中刑事法律手段能否保持必要的克制,盡可能少地干預市民生活,必定與一國歷史傳承下來的刑法文化傳統休戚相關。

(一)“個人”概念被消解在“集體”、“家族”概念中

地理環境雖然適宜農業耕作,但是中國是在石器工具時代就進入農業社會的,生產力極端低下,非但個人無法獨立生存,即便是以戶為單位的“小集體”形式也無法有效完成農業生產,因此在一片土地上,具有血緣關系的人聯合在一起協作勞動,從而獲得生存必須的物質資源,由此形成氏族組織?！皞€人價值融合在氏族集體之中,氏族是社會人群進行生產生活的基本單位?！盵1]690

此后,在建立國家的過程中,中國沒有經歷像西方“先氏族瓦解再建立國家”的過程,而是在氏族的基礎上建立宗法統治的國家,“國”是“家”的聯合體,宗法家族成為社會的基本細胞,家長、族長的權力“蔚為大觀”,“一般家庭成員毫無獨立的人格和權利,個人的自由、意志、權利統統被淹沒在父系家長特權的洪濤之中”。[2]60

(二)“個人”概念的缺失導致刑事法律的泛化

在一個“個人”完全消融在“家族”和“國家”概念中的社會里,刑法必定是全面出擊,從而呈現出泛化的態勢的。

首先,站在被害一方的立場。在一個沒有“個人權利”概念的社會中,任何對于個人的冒犯都將被看做是對國家的冒犯,張中秋教授在此的闡述應該說是切中要害的,“一個社會的國家集權和觀念愈發達,其刑事立法也必然發達。如果發達到使個人獨立存在的價值和利益變得無足輕重或者基本喪失,國家代表了個人(個人完全消融在國家之中),侵犯私人權益就是侵犯國家利益、破壞社會秩序,那么這個社會的全部法律必然表現為刑法和刑法化的法律”[2]。

其次,站在被告一方的立場。如前所述,當“個人”概念被消解在家族、社會和國家的范疇中時,法律關注的僅僅是對社會秩序和國家利益的維護,而不會對個人權益保護與保障,人權、人道、人性的思想自然無所依托,故而對侵犯者本人必是“重刑以禁之”的。

最后,站在人與人之間相互關系的角度上。談到人與人之關系,我們有必要將眼光投向歐洲文明的發源地——愛琴海。位于地中海東北部希臘和土耳其之間的愛琴海,島嶼眾多海岸線曲折,內部無回旋余地,所以古希臘人很早就走向海洋向外擴展,開始進行海上貿易以互通有無,由此產生平等主體之間的交換關系以及調整此類關系的民事法律?；氐焦糯袊鐣?沒有獨立于家國之外的獨立個人,每個人都是宗法家族龐大關系網絡中的一個“結”,因此不可能存在平等的人與人之間的關系,加之儒家“農本”、“輕工商”思想的影響,導致民事法律的生存和發展被擠壓在狹小的空間內,極不發達,以致不在少數的學者得出這樣的結論:中國古代只有刑法,沒有民法[3]。此結論是否符合中國古代法制的實際狀況尚待考證,但至少在一定程度上反映了中國古代社會法律調控手段的單一的事實,大量民事法律關系交由刑法處理,統治者治理國家的方式僅有兩種:刑和賞,可以說古代中國“國家政治法律生活的兩件大事就是刑與賞的使用”[4]11。因此刑法全面出擊,介入社會生活的方方面面則成必然之勢。

在今天的刑事法制建設過程中,刑法的泛化以及犯罪圈的不斷擴大無疑是傳統法律文化的慣性使然。自1997年新刑法頒布以來,我國又相繼頒布了一部單行刑法和七個刑法修正案,持續擴大犯罪圈的范圍,法網越織越密,呈現出“又嚴又厲”的特征。這其實正是社會調控手段單一,社會治理能力差的表現之一,事實上,刑法只是諸法之一,既非唯一亦非最優。

二、刑罰輕重的選擇

回到張明楷教授對于刑法謙抑性的第二層定義,“凡是適用較輕的制裁方法足以抑止某種犯罪行為、足以保護合法權益時,就不要規定較重的制裁方法”[5]。換句話說,遏制犯罪發生的刑罰手段“就輕不就重”。刑罰的根據在于報應與功利,重刑抑或輕刑必將以此為支撐,下面我們探討的是在中國傳統刑法文化傳統土壤里報應和功利的刑罰目的究竟衍生出怎樣的刑罰觀。

(一)報應:復仇主義的文化心理對于刑法謙抑精神的攔截

報應的最初表現形式就是復仇,復仇是基于人類本能而產生的攻擊行為,與人類天性直接相關,最早的復仇形態是血族復仇,往往演化為氏族戰爭,其結果可能會導致某一氏族的毀滅;后來隨著人類文明的進化,復仇者的范圍與被復仇者的范圍漸漸縮小,演變為被害方的近親屬向加害者本人實施的報復性行為;再后來,當“法律機構發達起來以后,生殺予奪之權被國家收回,私人便不再擁有擅自殺人的權利,殺人成為犯罪行為,須受國家的制裁”[6]?？梢哉f復仇產生遠遠早于刑罰,即便是刑罰產生之后,復仇的文化因素仍然存在于刑罰之中,生生不息,并且被理論化為國家刑法權的依據之一——報應。復仇的產生與演變過程世界各國大體相似,只不過在共性的基礎上中國法文化傳統又有其個性,有學者稱“中國人一直處在被不斷鼓勵的復仇情緒中,中國法文化也一直沒有經歷過消除復仇文化因子的洗禮過程”[4]。

1.從文義層面解讀中國人的復仇心理。翻開《現代漢語詞典》與復仇相關的詞匯“血海深仇”、“血債血還”、“冤有頭、債有主”等等不勝枚舉,這些我們耳熟能詳的詞匯無疑承載著沉重的復仇信息。首先,在中國人心中“仇”與“債”是等同的概念,“債”當然要還,所謂“欠債還錢”;那么“仇”必然要報,所謂“殺人償命”,再也沒有比這更天經地義的了。其次,“仇”要用“血”來還,從歷史上的復仇案例來看,中國人更喜歡“斬仇人”的方式,而拒絕接受與加害方以經濟賠償的方式“私和”①《唐律疏議·賊盜》有“親屬為人殺私和”條;疏議解釋道“祖父母、父母及夫為人所殺,在法不可同天。其有忘大痛之心,舍枕戈之義,或有窺求財利,便即私和者,流二千里?！?。

2.禮教層面解讀中國人的復仇心理。自董仲舒“罷黜百家,獨尊儒術”以來,儒家思想成為中國的官方學術,在儒家思想中,復仇更多是一種道德義務,尤其在尊親屬被害的場合,復仇更是“孝”的由衷表達?！抖Y記》中有這樣的記載:子夏問孔子曰:“居父母之仇,如之何?”夫子曰:“寢芷枕干,不仕,弗與共天下也,預諸市朝,不反兵而斗……”(《禮記·擅弓上》)另有一些儒家典籍也有類似的記載:“君弒,臣不討賊,非臣也。子不復讎,非子也?！薄案覆皇苷D,子復仇可也?！?《春秋·公羊傳》)

可見以“尊尊”、“親親”為本的儒家思想將臣報君仇、子報父仇視為“忠”與“孝”的應有之義,這樣的忠孝思想傳承給了一代又一代的中國人,從古到今,為報父仇、為報母仇而手刃仇人的案例就不絕于耳,可見在中國人心中“深仇”必生“大恨”,而對于“大恨”的原諒和寬恕則幾乎是不可能的。

3.法律層面解讀中國人的復仇心理。與上述儒家禮教思想相關,中國古代的法律在私人復仇問題上一直持或禁止或縱容的曖昧態度。在立法上,據記載:大約東漢時期就有關于禁止復仇的法律規定。

但是在司法上,司法官員甚至皇帝對于復仇者大都抱有同情的態度,處理上大都寬免,有的甚至得到忠孝義的美名②據《后漢書·烈女傳》記載:東漢趙娥父親被李壽殺死,娥誓殺仇人,終于殺死了李壽,隨后到了都亭尊長的面前認罪服法。地方官員共同上表朝廷,稟奏趙娥的烈義行為,刻石立碑顯其趙家門戶。黃門侍郎還著書追述趙娥的事跡,為其作傳。。而真正受到法律嚴懲(處死)的復仇者其實少之又少。司法的態度對于復仇當然是一種鼓勵,這對于中國法律文化中寬恕精神的養成無疑起到了消解作用。

(二)功利:倚重一般預防功能的威懾思想對于刑法謙抑精神的拒絕

刑罰的威懾時代以威懾作為刑罰的基本理性,注重刑罰的威懾作用,奉行重刑威懾主義,在中國大致起始于西周終于清末刑法改革[6]。也就是說崇尚嚴刑峻法的威懾刑思想貫穿于中國的整個封建社會,究其原因還要回到統治中國人精神世界的儒、法兩家說起。

1.法家的威懾刑思想。在儒家作為正統思想的中國封建社會,法家其實從未退出政治思想的舞臺,而是在頑強的與儒家思想的競爭中表現著自己,并最終走上了“儒法合流”的道路。法家思想對于刑法威懾作用的崇尚自不必多言,用今天的話說法家將刑罰一般預防的功能推崇到登峰造極的地步。商鞅:“行罰,重其輕者,輕其重者,輕者不至,重者不來,此謂以刑去刑,刑去事成?！?《商君書·勒令篇》)“禁奸止過,莫若重刑,刑重而必得,則民不敢試,故國無刑民?！?《商君書·賞刑篇》)韓非子的言論則表現的更為直接:“重一奸之罪,而止境內之奸?！?《韓非子·六反》)可以說,此時中國重刑主義刑罰觀的的理論體系已基本形成。

2.儒家思想對于重刑的倚重。在刑罰的根本立場上,儒家區別于法家的重刑觀而主張“慎刑”。但這并不意味著儒家思想以輕刑化為追求,相反儒家理論對于刑法、對于重刑是相當重視的。

首先,禮教是儒家思想的核心,強調維護宗法家族社會的“禮”,即“親親”、“尊尊”,在這兩大原則下,又形成了“忠”、“孝”、“義”等具體道德規范?；趫詻Q維護“禮”的立場,儒家又提出“出禮而入刑”的主張,即任何逾越禮的規范要求的行為,任何危及尊卑、長幼、上下之序的行為,都被視為嚴重的犯罪行為,動用刑罰加以嚴懲,刑罰成為推行道德的工具,由此嚴刑峻法成為孔孟德治主張的直接支撐,刑罰之重不可避免。

其次,“原心論罪”成為漢初“春秋決獄”的重要原則。所謂“原心論罪”即在審理案件時,主要根據行為人的主觀意志和動機來酌定刑罰,只要有動機,不管是否已經做出了行為,都要加以懲罰。所謂“必本其事而原其志。志邪者不待成,首惡者罪特重,本直者其論輕……罪同異論,其本也”(《春秋繁露·精華》)。質言之,“原心論罪”主張的是在司法領域引入主觀歸責原則,并將儒家經典的“微言大義”作為判斷主觀善惡的戒尺。較之秦律的“客觀歸罪”,“原心論罪”的引入無疑是歷史的進步,但是,片面強調行為人的主觀惡性,則將刑事司法引入罪刑擅斷的泥潭?；笇捲凇尔}鐵論》中進行了進一步闡述:“故《春秋》之治獄,論心定罪:志善而違于法者免,志惡而合于法者誅”(《鹽鐵論·刑德》)。王充在《論衡》里亦明確指出:“刑故無小,宥過無大,圣君原心省意,故誅故貰誤。故賊加增,過誤減損”(《論衡·答佞篇》)。至此“原心論罪”便拋開董仲舒“本其事”②之根,而走向“主觀歸罪”的極端。與此同時主觀責任的突出,其前提在于將“人”看做是意志自由的主體,既然“心志的善惡”是人可以支配和選擇的,則以重刑加以威懾是能夠達到一般預防效果的,可見“原心論罪”為“重刑威懾論”鋪下了暗道。另一位儒家大師茍況也表達過相類似的觀點,“凡刑人之本,禁暴惡惡,且征其未也。殺人者不死,而傷人者不刑,是謂惠暴而寬賊也,非惡惡也”(《荀子·正論》)?！肮什唤潭D,則刑繁而邪不勝;教而不誅,則奸民不懲”(《荀子·富國》)。應當說重刑思想是漢初儒法合流的內容之一,中國刑法由此一步步走向重刑主義的沼澤地。

[1]武樹臣.中國傳統法律文化[M].北京:北京大學出版社,2000.

[2]張中秋.中西法律文化比較研究[M].南京:南京大學出版社,1991:96-97.

[3]馬作武.中國傳統法律文化研究[M].廣州:廣東人民出版社,2004:176.

[4]霍存福.復仇報復刑報應說[M].長春:吉林人民出版社,2005:11.

[5]張明楷.論刑法的謙抑性[J].法商研究,1995,(4).

[6]瞿同祖.中國法律與中國社會[M].北京:中華書局,1981:67.

[7]邱興隆.刑罰進化論綱[J].現代法學,1999,(5).

The D issertation on the Culture Plight ofM odesty of the Crim inalLaw——From Traditional Chinese Legal Culture Angle

ZHANG Yu-chen

Academi Cdiscussion on themodesty of CriminalLaw has been relatively in-depth issues.However,the spirit embodied in the practice is not satisfactory.The reason is the traditional Chinese legal culture has many places reject the modesty.Crime range shows the characteristicsof generalization and selection the levelof penalties shows the characteristics of aggravated.Both of these can be found the stand-by in traditional Chinese legal culture.

modesty;general punishment;heavy penalty

DF08

A

1008-7966(2010)11-0016-03

2010-09-15

張宇琛(1978-),女,講師,澳門科技大學在讀博士,主要從事刑法學、比較刑法學研究。

[責任編輯:杜 娟]