推 定 與 法 律 擬 制

毛淑玲

(遼寧師范大學法學院,遼寧大連116029)

推 定 與 法 律 擬 制

毛淑玲

(遼寧師范大學法學院,遼寧大連116029)

推定與擬制是邏輯學中兩種非常近似的方法,也是法學領域兩個相互關聯的專門術語。推定是一種依據法律規定和經驗法則認定事實的方法,它包括立法推定和司法推定;法律擬制是法律對生活的一種虛構,其實質是一種“造法”活動。推定與法律擬制在產生基礎、表現形式、基本屬性及對舉證責任的影響等諸多方面存在差異。探討推定與擬制方法各自的概念、淵源及特點,并對推定與擬制的區別及其法律適用做具體闡述,對于法學理論研究以及二者在司法實踐中的有效運用均有所裨益。

推定;法律擬制;區別;法律適用

一、推定

(一)推定的淵源及基礎

作為一個專門的法律制度,推定的淵源可以追溯到古羅馬時期,那時的“一切主張在被證明之前推定其不存在”,就是一條程序法意義上的證明規則。在實體法意義上,1804年的《法國民法典》正式將推定以立法的形式加以確定,它對推定的解釋是:“推定為法律或法官從已知的事實推論未知事實所得出的結論”。我國古代法律史上同樣出現了推定法則。最先適用推定斷獄定案者,乃董仲舒的《春秋決獄》,即以《春秋》的微言大義或其他儒家經典的精神為依據,對一定的案件做出有罪、無罪或罪輕、罪重的判決。這種判決可以沒有法律根據,可以以法定的罪名為判罪前提,也可以對明文的法律規定做出擴張解釋甚至是一種新的解釋。

推定的基礎是事物發展的規律性及事物普遍聯系的哲學觀點,表現為據以做出推定的基礎事實和所要推出的待證事實之間普遍的共存關系,即當基礎事實存在時,在絕大多數情況下,所要推出的事實也存在。這樣的常態聯系是人們通過長期、反復的實踐所取得的一種因果關系經驗。推定的依據包括法律規定和經驗法則,并且涉及推定的法律規定也是以經驗法則為基礎的。例如,我國《繼承法》第25條規定:“繼承開始后遺產分割前,繼承人未明確表示放棄繼承權的,視為接受?！痹诖?繼承人可能放棄也可能接受繼承權,而依據經驗,其接受的可能性要大,是推定其為接受;再如,我國《民法通則》第66條規定:“本人知道他人以本人名義為民事行為而不作否定表示的,視為同意?！边@也是一種依據經驗對可能情況的推定。

(二)推定是一種認定事實的方法

推定是為了彌補證據證明之不足,當事實不清且難以證明,但基于某種需要又必須確認事實的局面出現時,人們根據事物(情況)間的常態聯系或出于某種價值選擇,由一種情況的存在狀態來認定另一種情況的存在狀態,而無須主張后者的一方當事人提供證據證明的特殊的認定事實的方法。

正是因為推定是一種建立在嚴密的邏輯推理和人們日常生活經驗基礎之上的方法,因此在司法證明活動中,它便成為依照法律規定或者由法院按照經驗法則,從已知的“前提事實”推斷未知的“推定事實”的存在,并允許當事人提出反證推翻的一種證據法則。一旦前提事實得到證明,法院可以徑直根據前提事實認定推定的事實,無須再對推定事實加以證明。推定的發生依據包括法律規定和經驗法則,依法律規定進行的推定稱為立法推定,法官依經驗法則進行的推定稱為司法推定。立法推定是比較確定的推定,除得到相反的充足證據外,必須認定推定事實的存在,這種推定事實本身是無須證明的。但無須證明并不意味著它不容置疑,如果有證據顯示某種政府行為是違法的,依然可以通過現有體制允許的方式來否定其合法性,也就是否定先前的推定。司法推定也稱暫時性推定,它是根據邏輯、經驗、常識和對蓋然性的評估,從一個事實證據推斷出另一個事實的存在、不存在或其事實狀態。司法推定往往被用來獲知被告(人)的心理狀態,并且被認為是在刑事司法中起著重要作用的一種手段。

推定(尤指司法推定)的合理性在于它以經驗常識為基礎。某種認識被反復實踐且被認為是經常有效的,就可以稱之為經驗法則。法則具有規律性,但也允許例外,因此,推定是經常有效的,但也允許反駁。推定的救濟方法就是當事人提出反證,用反證來推翻所做出的推定,從而使推定失去效用。無論是立法推定還是司法推定,均可以被那些否定它的證據或與它相沖突的、更有力的、相反的推定所推翻,而這些反證的提出,要由原推定之不利益者負責。

在設立推定法則時,為疑難未決案件提供一個合法的解決辦法是其實踐需要;邏輯證明關系是其重要依據;而節省訴訟時間、提高訴訟效率,又是其存在的重要意義。推定與蓋然性的優勢證明標準相符,是迅速結案的前提條件。

(三)立法推定和司法推定

對推定所做的最基本的分類應該是立法推定和司法推定(前者是由立法者以法律條文的形式作出的,后者則是由司法者在訴訟活動中依據一定的規則進行的)。雖然學界有將立法推定稱為法律推定,將司法推定稱為事實推定的習慣,但筆者以為,這種使用習慣,因缺乏對概念的科學表述而容易制造歧義,故應予以避免。因為,嚴格來講,無論是由法律明確規定還是由裁判者自由裁量,推定的對象均應指向“案件事實”,亦即都是關于事實的推定,所以對于司法者的推定活動最好不要使用“事實推定”的提法,相應地,法律推定也一并改作“立法推定”更貼切一些。另外,某些學者依推定的內容將推定做了“對事實的推定”、“對權利的推定”、“對法律關系的推定”等的劃分[1],筆者以為,無論是權利狀態還是法律關系狀態,其實都是一種事實,所以這種劃分沒有實質意義。至于說可否反駁、是否具有強制性、實體事實還是程序事實等等區分標準都不具有根本性,對于明確推定的概念這一原則性問題來講均為細枝末節,當然為了純學理研究可以如此細致劃分。

在對待“立法推定”與“司法推定”的關系問題上,有學者認為,司法推定依據的是法官的經驗,當此經驗上升為“法則”而被立法者采用時就出現了“立法推定”,“從兩者的演變過程看,事實推定(司法推定,筆者注)在先,法律推定(立法推定,筆者注)①后文若無特別交代,“法律推定”與“事實推定”均分別指“立法推定”與“司法推定”。在后。法律推定是事實推定的法律化、定型化,事實推定是法律推定的初級階段,有待于上升為法律推定”[2]。筆者對此觀點不完全贊同。首先,這兩種推定都要依據經驗,經驗的本質是一樣的,沒有理由認為立法者的經驗要高明于司法者的。當然,的確存在將事物之間某些較為穩定的聯系作為“法則”而由立法固定下來,從而成為立法推定的依據的情形,比如很多國家的法律都規定,當一個人已經失蹤若干年(4年、5年或7年)之后,法院便可以推定那個人已經死亡,因為在一般情況下,這么多年一直音訊杳然、下落不明的人,往往已經死亡了[3]。但是筆者認為,立法推定與司法推定二者之間的這種關系并不是它們根本性的區別。也就是說,經驗的可靠程度和可反駁程度并不是區分二者的關鍵性標志,關鍵性標志應在于“立法推定”在某些時候(而且是絕大多數時候)依據的是經驗之外的東西,“從法律推定來看,其設立根據常滲透了立法者對訴訟經濟、社會政策、價值取向等因素的考慮,不僅具有不確定性,甚至不完全符合證據裁判主義,但是為了達成立法上所追求的價值目標,可以把它作為特定情況下對客觀真實原則的補充”[4]。

二、法律擬制

(一)法律擬制的內涵及淵源

法律上的擬制按照《牛津法律大詞典》的說法是指“任何隱瞞或傾向于隱瞞一種規則已發生變化,其文字雖未變,但其作用卻被修改了的事實的擬制。簡而言之,就是將甲案件假定為乙案件,并在法律上如同乙案件的實例一樣加以對待。擬制常用于避免使法典或者法令發生障礙。在羅馬法和英格蘭法中,廣泛地使用擬制作為發展法律的手段,將規則擴展至原來未包括在內的案件”[5]。

據此我們可以得知,擬制作為一種法律方法也早在古羅馬時期就已存在。按照英國著名法學家梅因的研究,擬制在古羅馬法中起初是一個辯訴的名詞,表示原告一方的虛偽證言是不準被告反駁的。例如,原告實際上是一個外國人而提出他是一個羅馬公民的證言。這種擬制的目的是為了給予審判權[6]。梅因認為,應用“法律擬制”這一用語,是要用以表示掩蓋、或目的在掩蓋一條法律規定已經變化這一事實的任何假定,法律的文字并沒有被改變,但是法律的運用規則已經發生了變化。在羅馬法那里,人可以擬制為驢,驢也可以擬制為人;奴隸可被擬制為人,也可被擬制為物,一切全憑立法者的需要,非常靈活,法律也因之而有了應變的能力。英國的“判例法”和羅馬的“法律解答”都是以擬制為其基礎的;事實上,羅馬市民法起初給予非羅馬人以市民權以及羅馬法中將收養關系等同血緣關系的規定無不是擬制的運用。

法律擬制作為立法方法,有著實體規則的本質和特征,其使法律有了應變能力,但法律擬制不允許反駁。

(二)法律擬制產生的原因

從宏觀角度講,作為在事實與規范之間的媒介,法律不僅有現實性的一面,也有超越現實的虛擬的一面。這種虛擬的方式是人類社會發展的自有規律,同時也使得人類社會區別于純粹的客觀世界,而法律擬制正是這種虛擬性的集中體現。例如羅爾斯的“無知之幕”的假設,就是對社會的初始狀態進行的擬制,這種擬制具有似真性:以客觀現實為基礎,但是并不完全是客觀現實本身[6]?！盀榱诵纬芍贫群椭刃?那些在缺乏事實或無法確定事實時所制造的虛構的關系,在真正的事實出現或被證明后,也不受到影響……現實的需要和價值上的考慮才是其真正的基礎[8]。

法人作為法律主體這一現象也可以說明這種虛構的意義和作用?！氨M管事實上沒有生命,沒有道德思維,但在法律設計上,只要法律思維認為有必要這樣做,法律便可以不只唯一尊重有智慧的人,而是視團體像一個真的人那樣有利益需要、思維、觀點痛苦和幸福,對它像對一個具體的人那樣,就其道德生活的若干方面提出質問?！盵9]對于法人來說,盡管其本身沒有意志和激情,卻可以將人的意志和激情歸屬于它——是人類天性中最奇妙的能力。即使說不是天性中的必有東西,這種能力也是人類看起來被發現并無困難加以運用的一種能力?！爸灰嬖谑聦嵉挠邢扌?、相對性與秩序的緊迫性、必要性之間的矛盾,擬制的決斷性功能就是不可取代的;只要存在規范的應然性、法律的呆板性與社會的發展性、變化性之間的矛盾,擬制的協調性功能就是不可替代的?！彼哉f,法律擬制深刻地反映了法律與社會之間的復雜關系,法律擬制是法律人的世界觀。

從微觀角度講,法律擬制的產生是為了滿足某些現實需要。首先,終極意義上的客觀事實是不可能達致的,這為法律擬制的適用創造了前提條件。法律擬制能夠形成“社會的”而非“科學的”判斷,例如擬制血親就是這種情形的典型代表。其次,從適用法律解決糾紛的角度來說,任何當事人都存在著事實上的不同,而通過宏觀意義上的法律擬制就能夠在訴訟過程中首先實現地位上的平等,這種法律擬制意義上的地位平等為糾紛的解決創造了前提條件。再次,法律擬制能夠滿足社會的特定需求,這是法律擬制出現的根本原因。這種對社會需要的滿足是在梅因意義上對法律擬制而言的?！吧鐣男枰蜕鐣囊庖姵３Ｊ腔蚨嗷蛏僮咴凇伞那懊娴?。我們可能非常接近地達到他們之間缺口的接合處,但永遠存在的趨勢是要把這缺口重新打開來?！盵6]15而法律擬制正是對這種缺口的接合和打開兩種相反趨勢的協調者:法律和社會之間的矛盾狀態是不能被長久容忍的,同時,在法治穩定性的要求下,在司法中進行變通是比較能夠接受的選擇,而法律擬制就是這樣一種制度,因為它已經對沒有變化的規則進行變化的解釋和適用[7]。最后,法律擬制體現著法律職業群體特有的法律思維。它體現司法者遵循立法者的規定行事,其合法性要優于純粹科學意義上的客觀性。

(三)法律擬制在部門法中的表現

擬制方法在法的歷史發展中曾發揮過重要作用。我國漢代法律的“決事比”,明清時的“比附援引”,西方法律傳統中的“衡平”以及我國現今民法、經濟法領域的“類推適用”,都屬于擬制的范疇。

法律擬制最核心的含義就是法律人對社會生活的一種決斷性虛構[7]。法律擬制在宏觀層面上體現為在法律與社會的關系中對社會作為整體的一種判斷,國家就是一個法律擬制的產物,法律擬制使得國家成了具有一定人格的法律主體。法律擬制在微觀層面上的意義主要在部門法中得以展現。按照拉倫茨的觀點:“法學上的擬制是:有意地將明知為不同者,等同視之。擬制與錯誤地一體化及錯誤的涵攝,其不同之處正在于,為擬制者明知,被等同視之者實際上不同之處?！盵10]很顯然,這是一種微觀意義上的“決斷性虛構”,因為法律擬制的對象已經轉變為具體部門法中的對象。在此,法律擬制就是將原本不同的行為按照相同的行為處理,或者說將本來并非屬此規定的行為也按照該規定處理。有意地將明知不同者,等同視之,其目標通常在于將針對某一構成要件事實(T1)所作的規定適用于另一構成要件事實(T2),從而賦予二者相同的法律后果,并在司法者的權力范圍內得以實現[11]。在部門法中,使用擬制所形成的法律規范,稱為擬制性法條,在民事立法技術上通常用“視為”術語表現出來。按照普遍認識,法律上的擬制可以分為引用性的擬制、表見擬制、推定式的擬制三種。

表見擬制,又稱定義性的擬制,是指立法者為了維護原有規定之繼續性的外觀而進行的一種“表見”。例如《合同法》在第45條第2款規定了條件成就和不成就的擬制:“當事人為自己的利益不正當的阻止條件成就的,視為條件已成就;不正當的促成條件成就的,視為條件不成就?！?/p>

推定式的擬制是指由于立法者在事實真假不明、有無不清的時候,為了使這一情形不影響所需規定的事項以及所要達到的價值目標而直接通過擬制假定,在規范上將其視為同一;通常表現在那些當事人并未為意思表示或意思表示不明確的案型時,擬制有某種意思表示存在或將不明確的意思表示擬制為有特定的內容。如“貨物標定買價陳列者除價目表寄送之外視為要約”。

無論上述哪種擬制都是實體法規則,都是立法者將沒有必然聯系的甲事實看成是乙事實,使之發生相同的法律效果,甚至是“將純屬子虛烏有的事實強行認定,或者將迥然相異的事實強行規定為相同”,“因而屬于立法上的虛構”[12]。需要指出的是,本文要討論的即是在認定事實層面的擬制問題。

三、推定與法律擬制的區別

法律擬制與推定在形式上極為相似,都涉及甲、乙兩個事實,都是由甲事實的已知而推及乙事實的存在。因此,有學者認為推定也屬于法律擬制的一種,二者在邏輯學上是種從屬關系。這種認識是有偏頗的。

我們知道,推定是根據查明的已經存在的基礎事實和人們在大量社會實踐基礎上總結出來的行為規律或經驗法則,來做出某種判斷,判斷的內容是某事物的存在、不存在或該事物的狀態,并允許當事人提出反證予以推翻。在邏輯學中,推定相當于一個假言演繹推理,只不過它的大前提是一個有關訴訟中已獲證明的前提事實與推定事實之間常態聯系的或然性判斷,它的小前提是該前提事實,結論則是該推定事實。其推導公式為:(p→q)∧p→q①“p→q”表示一種常態聯系,即“前提事實p與推定事實q之間具有蘊涵關系”;“∧”表示“并且”(邏輯合取)。;我們也可以將其理解為一個模態三段論的推理形式,即◇MAP∧SAM→◇SAP或◇MEP∧SAM→◇SEP①“◇”表示“可能”;“A”表示“所有……是……”“E”表示“所有……不是……”。

與推定的推理形式不同,擬制是立法者進行的一種理性的、高層次的思維活動,它不考慮思維形式,而更關注這種思維的實質內容如何確定的問題。

推定與擬制不僅適用不同的邏輯方法,更為重要的是,在司法證明活動中,二者也存在著明顯的區別:

首先,產生的前提不同。擬制建立在政策傾向、價值理念、法律精神等這些指標因素基礎之上,更多考慮的是立法技術。為了追求立法者認為的更大利益,常常以犧牲或扭曲個別實體利益為代價;而推定(尤其是司法推定)的依據則是經驗與邏輯,其基礎是事物之間的相關因。因此從表面上看,它為了追求訴訟效益而放棄了某些證明過程,但絕大多數情況并無悖于事物之本來面貌。

第二,含義及表現形式不同。擬制是簡單化的一項立法技術,它將要件b等同于要件a,將為要件a所規定的法律后果轉移至要件b。其形式是:如果具備要件a(所謂的擬制基礎),則b被擬制;推定是認定事實的一種方法,它是在b無法確定的情況下,根據已知的a及a與b的通常聯系,由a推得b。換句話說,“擬制的含義是明知為A,視其為B;推定則是不知其是否為B,推定為B”[13]。例如,最高人民法院關于適用《中華人民共和國擔保法》若干問題的解釋第32條:“保證合同約定的保證期間早于或者等于主債務履行期限的,視為沒有約定,保證期間為主債務履行期屆滿之日起六個月”,事實上保證合同約定了保證期間,但是“早于或者等于主債務的履行期限”,就把它當做“沒有約定”;再如,我國農副產品購銷合同條例第18條第9款規定:“被拒收的一般產品,在代保管期間,必須按原包裝妥善保管保養,不得動用,一動用即視為接收”。顯然,產品既然“被拒收”,即使是“動用”了,也絕不是“同意接收”,但為了某種目的或需要,讓“動用”產生與“接收”相同的法律效果。這些就是擬制。推定則不同,例如《中華人民共和國合同法》第171條:“試用買賣的買受人在試用期內可以購買標的物,也可以拒絕購買。試用期間屆滿,買受人對是否購買標的物未作表示的,視為購買?！贝颂?“買受人”的“未作表示”是一種意思表示不確定狀態,出于訴訟效益考慮,法律按照“常理”將其確定為“購買”。

第三,性質不同。由于推定具有或然性推理的本質(盡管其采用演繹推理的形式,但其大前提具有或然性,故而它不具有演繹推理“前提蘊涵結論”的特點),即使推定所依據的基礎事實(小前提)是真實的,也不能保證其結論的真實性;而擬制則不然,它不受形式邏輯規則的約束,由于它加入了更多的主體意識,體現了更多的價值屬性,所以擬制方法運用的結果沒有真實與否,只有合理與否。

第四,穩固性不同。法律擬制的目的是使甲事實產生與乙事實相同的法律效果,乙事實的存在得到證明后,自然不允許對方當事人再提出證據來推翻甲事實(當然,對方當事人只有一種反駁擬制的機會或渠道,那就是有能力提出乙事實不存在的絕對優勢證明——在這一點上,類同于對立法推定的反駁)。而推定(尤指司法推定)則不同,它僅僅是一種假設,雖然這種假設通常是以事物之間的常態聯系為根據的,但并不能保證這種假設與事實一定相符合,故對方當事人可以通過提供相反的證據來推翻這種推定。對此,最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第九條明確規定,根據法律規定或者已知事實和日常生活經驗法則,能推定出另一事實的,當事人無須舉證,(對方)當事人有相反證據足以推翻的除外[11]?！贫ň强梢酝品?不可反駁或不可推翻的推定事實上屬于實體法規則。不過,即使是后者,也與擬制存在重要區別。不可反駁的推定是要求“把某個既定的要件事實視為已經被證明,盡管實際上法官無法從生活事實中獲得對該要件事實的心證”;擬制則要求“把一個既定的要件事實視為存在,盡管事實上它不存在”[14]。換言之,擬制虛構的是T1與T2之間的相似性,而推定虛構的是待證事實在訴訟中的存在或者被證明。在此值得一提的是,盡管多數推定以基礎事實與待證事實的概率聯系為基礎,但概率基礎本身不足以區分推定與擬制。

第五,對舉證責任的影響不同。對擬制而言,雙方當事人發生爭議并且需要證明的始終是前一項事實,盡管一方當事人主張的是后一事實的法律效果。顯然,主張前一項事實的當事人對該事實的成立應當承擔舉證責任,只要其證明了這一事實,該事實就會產生后一事實的法律效果,法律并不允許對方當事人對后一事實是否存在進行爭議,因此,擬制并不發生將后一事實的舉證責任轉移給對方當事人的問題,也就是說,擬制并不會影響舉證責任的分配,如果說它對舉證責任有影響的話,那也僅僅表現在變更證明對象上,使當事人可以通過對前一事實的證明替代對后一事實的證明。而在適用推定的情況下,雙方主要爭議的是后一事實,即推定事實,只是由于推定的存在,主張推定事實的一方當事人可以只對基礎事實進行證明,該基礎事實被證明后,由于推定的作用,法律便假定推定事實存在,這樣便在無形中把證明推定事實不存在的舉證責任賦予了對方當事人。

第六,歷史命運不同。從推定與擬制的定義上我們可以看出,推定是對“未知”的推斷,是一個法定的邏輯過程。它有可能不受事實的檢驗(如結論性推定),但必須受基礎事實與推定事實之間常態聯系的邏輯約束;擬制是對“明知”的法定的虛構過程,其目的在于實現立法者所追求的正義。擬制既可不受事實的檢驗,也可不受邏輯的檢驗,“在擬制中事實因素已變得不為重要,目的才是最為重要的,而且擬制往往是在明知或已知不是事實的情況下強行進行假定的,擬制不是要發現事實,而是要符合需要地解決問題?！盵15]易言之,如果說推定是一種邏輯上的可能性的話,擬制就是一種邏輯上未必可能的法律上的可能性。

擬制是因法學理論的貧瘠所作的強行規定,它將會隨著相應理論的誕生而被修正。如果按照歷史唯物主義的社會發展觀來看,國家最終是要消亡的,與國家相伴而生的法律也終將消亡,那么擬制作為一個同法律規范性質相同的法律現象,也必然隨著國家現象的消亡而消亡;推定作為認定事實的一項技術手段,其價值可以體現在法學理論的更為發達階段。而且,正義是有時空限制的,邏輯卻是無時效、無國界、全人類共通的,因此推定與擬制相比,即使在法律現象與國家現象一同消亡,推定的法律含義已不復存在之時,推定的方法要義也是長存的。

四、推定與擬制的法律適用

在法律實踐中,推定可以被廣泛運用于立法、司法活動中,尤其是作為判定待證事實的一種特殊而重要的方法,存在于法官對案件事實的認定活動中。在這里,法官是借助兩個事實之間的“常態聯系”,由一個事實的存在進而認定另一個事實的存在。例如,法官以“當某人以恰當方式通過郵局匯款并經合理時間,收匯人應當收到”作為大前提,再以“某人確以恰當方式通過郵局匯款并經合理時間(匯款憑證為據)”的事實作為小前提,得出“收匯人應當收到”的結論,這就是一種推定。事實上,“收匯人收到”僅是一種概率極高的可能性而決非必然性。在此,法官采用了“認為其應該或可能為B,推定為B”的方式。

擬制與推定一樣,也是一種假定。但如前分析,由于它是一種絕對的主體意志的反映,它是“明知為A,視其為B”的假定,所以這種假定的結果不可能符合客觀實際,而我們所評斷的只能是它的價值屬性。例如,我國《婚姻法》與《繼承法》當中的“擬制血親”,是包括基于收養與繼養關系而形成的近親屬,這些人之間事實上并無血緣關系,是被法律“視同為”的血親;我國《民法通則》中規定:“公民戶籍所在地為住所,但公民經常居住地與住所不一致的,經常居住地視為住所?！边@是兩例典型的“以B代A”的擬制。

通過上述分析,我們應該形成這樣的認識:在非實然狀態或者實然狀態不能被確定的情況下,擬制選擇了“應該”,而推定選擇了“可能”。擬制涉及法律的價值評斷,它的直接后果是造法,所以它只能謹慎運用于立法活動中,尤其是民事立法(《刑法》“罪行法定原則”排除了類推適用);推定則既可以有立法推定也可以有司法推定,特別是作為一種重要的認定事實的方法,在司法證明活動中,推定的直接作用是證明責任的卸除,其間接后果則是舉證責任的轉移。運用推定可降低訴訟成本,提高訴訟效率,維護社會關系的穩定。

[1]陳界融.證據法:證明負擔原理與法則研究[M].北京:中國人民大學出版社,2004:156.

[2]江偉.證據法學[M].北京:法律出版社,1999:138.

[3]何家弘.證據的審查判斷規則——釋義與示例[M].待出版.

[4]齊樹潔,王暉暉[M].“證據法中的推定問題研究(一)”[J].河南公安高等?？茖W校學報,2002,(2).

[5][英]戴維·M·沃克.牛津法律大詞典[K].李雙元,等,譯.北京:光明日報出版社,1988:335.

[6][英]梅因.古代法[M].沈景一,譯.北京:商務印書館,1997:16.

[7]孫光寧,武飛.“‘決斷性虛構’何以成立——法律擬制及其原因解析”[J].甘肅理論學刊,2006,(5).

[8]盧鵬.“擬制:一種政治藝術”[J].吉首大學學報(社會科學版),2005,(1).

[9]江平,龍衛球.“法人本質及其基本構造研究—為擬制說辯護”[J].中國法學,1998,(3).

[10][德]拉倫茨.法學方法論[M].陳愛娥,譯.北京:商務印書館,2003:142.

[11]勞東燕.“認真對待刑事推定”[J].法學研究,2007,(2).

[12]江偉.證據法學[M].北京:法律出版社,1999:126.

[13]何家弘,劉品新.證據法學[M].北京:法律出版社,2004:274.

[14][德]漢斯·普維庭.現代證明責任問題[M].吳越,譯.北京:法律出版社,2000:77.

[15]盧鵬.“論結論性推定與擬制的區別”[J].同濟大學學報(社會科學版),2003,(1).

Presumption and Legal Fiction

MAO Shu-ling

Presumption and fiction are both similar methods and interrelated terms in logics and legal research.Presumption is to identify facts according to laws,regulations and empirical rules,including legislative presumption and judicial presumption.Fiction,as a matter of fact,is a law-making activity framing and modeling real life with legal vehicles and regulations.Presumption and fiction are different from each other in occurrence,foundation,forms,attributes,burden of proof and etc.Therefore,it is helpful and effective in legal researches and judicial practices to discuss definitions,concepts,sources and features,to formulate differences and applications between presumption and fiction in details respectively.

presumption;legal fiction;difference;application in law

DF01

A

1008-7966(2010)11-0011-05

2010-09-25

毛淑玲(1970-),女,內蒙古集寧人,副教授,法學博士。

性的擬制是指在不同案例的處理下,立法者基于相同的價值判斷對它們作相同的處理但又出于在立法技術上力求簡潔的考慮而運用了引用性的立法技術,其兼具引用與擬制的特征。如我國民法理論中的“法律行為經撤銷者,視為自始無效”;再如,我國刑法第267條第2款規定“攜帶兇器搶奪的,依照本法第263條的規定定罪處罰”。攜帶兇器搶奪與刑法第263條規定的搶劫罪在事實上并不完全相同,但卻被立法者賦予與搶劫罪相同的法律效果。如果沒有刑法第267條第2款的法律擬制,對于單純攜帶兇器搶奪的行為,只能認定為搶奪罪,而不能認定為搶劫罪。另外,刑法第238條第3款、第241條第5款以及第384條第2款等也是這種法律擬制的表現:行為人實施某一較輕的犯罪行為,因為這一行為具有特定情形而使得該行為的性質發生了變化,一般是變成了更重的罪,而不以原行為性質來定罪,也不實行數罪并罰。這種特定的情形在刑法中須有特別的明確規定,并不具有普適性。如果沒有明確的規定,就不能根據法律擬制進行定罪量刑。

[責任編輯:杜 娟]