宅基地使用權流轉問題研究
——基于用益物權權能擴展趨勢

朱小靜，陳利根，唐國華

（1.南京林業大學經濟管理學院，南京210037；2.南京農業大學公共管理學院，南京210095；3.南京審計學院經濟學院，南京210000）

宅基地使用權流轉問題研究
——基于用益物權權能擴展趨勢

朱小靜1，陳利根2，唐國華3

（1.南京林業大學經濟管理學院，南京210037；2.南京農業大學公共管理學院，南京210095；3.南京審計學院經濟學院，南京210000）

現行立法禁止宅基地使用權人對宅基地使用權的單獨處分，禁止通過流轉村民房屋給城鎮居民的方式實現宅基地使用權在城鄉之間的流轉。物權法將宅基地使用權界定為一項獨立的用益物權，而晚近在理論界以及一些國家和地區的立法中，用益物權已突破了占有、使用、收益三項權能，被賦予處分的權能。應當借鑒土地承包經營權和建設用地使用權，重構宅基地使用權的權能，賦予宅基地使用權人以處分權，為宅基地使用權的流轉提供理論支撐。

宅基地使用權；流轉；用益物權；權能

一、我國宅基地使用權流轉相關立法的梳理

宅基地使用權流轉是宅基地使用權制度的重要內容，它是宅基地使用權通過一定的方式，如轉讓、出租、抵押等，在使用權人和其他主體之間的移轉，是宅基地使用權人對宅基地使用權行使處分權的表現。宅基地使用權從其產生之初就禁止單獨流轉，從我國各個時期關涉宅基地的立法可以窺見，我國立法對宅基地使用權流轉一直持反對的態度。我國宅基地使用權立法的價值取向表現為對公平這一法律價值的追求，注重的是宅基地保障農村人口居住需要的功能。

1.人民公社時期（1956年-20世紀70年代末）。宅基地使用權是我國上世紀50年代推行以農業集體化為內容的農地制度改革之后確立的一項制度。1962年的《農村人民公社工作條例修正案》第一次明確規定農村宅基地所有權歸集體所有，村民對宅基地只有使用權。1963年的《關于對社員宅基地問題作一些補充規定的通知》又進一步規定村民對宅基地有長期使用的權利，但不得出租和買賣宅基地；村民有買賣和租賃房屋的權利，宅基地使用權隨房屋移轉給房屋買受者和承租者。與此同時，在城市土地國有化的過程中，城市所有的土地被宣布為國有。這一時期，農村宅基地使用權不得被買賣和出租，但是可以隨村民的房屋買賣和出租行為而變更宅基地使用權人。城市土地的國有化，使得城鎮居民對其房屋占用土地享有的所有權轉變為使用權，城市土地禁止轉讓。

2.改革開放初期（1978年-1985年）。改革開放之后，作為國家根本大法的1982年《憲法》再次重申農村宅基地歸集體所有，明確農村村民對集體所有的宅基地享有使用權，城鎮居民對城市土地只有使用權。1982年《村鎮建房用地管理條例》規定村民對宅基地只有按照規定用途使用的使用權，沒有所有權；嚴禁買賣、出租和違法轉讓建房用地；出賣、出租房屋的，不得再申請宅基地。1983年的《城鎮個人建造住宅管理辦法》規定了我國城鎮居民申請國有土地建造城鎮個人住宅的條件和程序。此時，城鎮居民對其房屋占用的國有土地實際上享有的是宅基地使用權[1]。這一時期，村民對宅基地的使用權在憲法層面得以確認，農村宅基地使用權的買賣、出租被嚴格禁止，明確規定村民出賣或出租房屋后，沒有資格申請再次分配宅基地。

3.城鄉土地統一管理時期（1986年-1997年）。1986年頒布的《土地管理法》標志著我國開始對宅基地進行統一管理，[2]該法一方面規定了宅基地屬集體所有；村民建住宅，應當使用原有的宅基地和村內空閑地；出賣、出租住房后再申請宅基地的，不予批準；城鎮非農業戶口居民建住宅，需要使用集體所有的土地的，必須經縣級人民政府批準。另一方面，確立了我國國有土地有償使用制度，城鎮居民不能再無償使用國有土地建個人住宅。這使得我國宅基地的范圍發生了變化，公民對于城市土地享有的是國有土地使用權，而不再是宅基地使用權。1993年行政法規屬性的《村莊和集鎮規劃建設管理條例》第18條規定，村民申請本集體經濟組織所有的宅基地建房，需使用耕地的，須經鄉級人民政府審核、縣級人民政府批準，使用原有宅基地、村內空閑地和其他土地的，由鄉級人民政府批準；城鎮非農業戶口居民在村莊、集鎮規劃區內需要使用集體所有的土地建住宅的，需經其所在單位或者居民委員會同意后，集體經濟組織所在鄉級人民政府審核、縣級人民政府批準。該條例確認了宅基地使用權的取得需經過政府的審批。這一時期，村民需經過政府的審批，符合相關的條件，才能獲得宅基地使用權。農村村民和城鎮非農人口均可以申請集體所有的土地作為宅基地。宅基地使用權的流轉沒有被直接禁止，而是通過規定“村民出賣、出租住房后再申請宅基地的，不予批準”間接加以限制。

4.城鄉土地管理制度變革時期（1998年至今）。1998年修訂的《土地管理法》第43條規定，任何單位和個人進行建設需要使用土地的，必須依法申請使用國有土地，但村民建設住宅經依法批準使用本集體經濟組織的農民集體所有的土地的除外。據此，城鎮居民和村民進行個人建設申請的土地使用權是不同的，前者是國有土地使用權，后者是農村宅基地使用權。城鎮非農業戶口居民不能再如1986年《土地管理法》規定的那樣申請集體所有的宅基地建設住宅。1998年《土地管理法》第62條規定農村村民一戶只能擁有一處宅基地；村民建住宅要符合土地利用總體規劃且面積不得超出相應標準；村民出賣出租房屋后，再申請宅基地的，不予批準。1999年《國務院辦公廳關于加強土地轉讓管理嚴禁炒賣土地的通知》規定農民的住宅不得向城市居民出售，也不得批準城市居民占用農民集體土地建住宅。2004年修訂的《土地管理法》基本延續了1998年《土地管理法》有關宅基地使用權的規定。2004年《國務院關于深化改革嚴格土地管理的決定》規定加強農村宅基地管理，禁止城鎮居民在農村購置宅基地。2004年《國土資源部關于加強農村宅基地管理的意見》規定農村村民將原有住房出賣、出租或贈與他人后，再申請宅基地的，不得批準。2004年《關于加強農村宅基地管理的意見》要求嚴格宅基地申請條件，堅決貫徹“一戶一宅”的法律規定，農村村民一戶只能擁有一處宅基地，并再次強調了村民將住房出賣、出租或贈與他人后，再申請宅基地的，不得批準。2007年的《物權法》在第三編用益物權部分第十三章規定了宅基地使用權的取得、行使、轉讓和消滅等問題，從措辭來看，它所指的也僅是農村村民對集體所有的宅基地的使用權，排除了城鎮人口申請農村宅基地的可能。依據該法第184條之規定，除法律規定外，宅基地使用權不得抵押。該法第153條規定，宅基地的取得、行使和轉讓適用土地管理法等法律和國家有關規定，這意味著上文提及的《物權法》、《土地管理法》及相關法規、決定和意見構成了我國當前宅基地使用權制度的主要法律依據，當然也是規制宅基地使用權流轉的主要規則。

這一時期，城鎮非農業居民不得在農村申請集體所有的宅基地建設住宅，也不得在農村購買宅基地使用權，村民的房屋也不得出售給城鎮居民。由于“一戶一宅”制度的實施，村民將房屋出賣、出租或贈與他人后，再申請宅基地的，不予批準?？梢?，宅基地使用權在城鄉之間的流轉路徑被完全阻斷，現行立法并沒有明文禁止宅基地使用權在農村集體組織成員間的流轉，因為依據“地隨房走”的原則，建造在宅基地上的房屋的流轉會引起宅基地使用權的流轉。但是，從現行立法的條文可以看出，即便是在農村集體組織成員之間，宅基地使用權的流轉也面臨很大的阻力，因為一旦將原有房屋出售、出租或贈與他人，村民就不可能再無償獲得宅基地使用權，除非通過支付一定金錢買受或承租其他村民的房屋，再獲取宅基地使用權。

二、當前宅基地使用權流轉面臨的法律障礙

依據現有的法律制度，一方面，在農村集體組織內部，宅基地使用權的流轉是可以實現的。因為村民可以將房屋出售或出租給農村集體組織的其他成員，從而引起宅基地使用權的流轉。只是村民如果之后再去申請宅基地，不會被批準。所以，囿于“一戶一宅”制度，村民對于流轉無償分配得來的宅基地使用權會有所顧慮。另一方面，在農村和城市之間，宅基地使用權的流轉是被禁止的。從1998年以來頒布實施的與土地及宅基地有關的各項法律法規、意見、決定和通知的內容來看，禁止宅基地使用權在農村和城市之間流轉的精神是一脈相承的。歸納而言，城鎮居民不得在農村購買宅基地使用權用以建造房屋，村民的房屋也不得出售給城鎮居民，以防止城鎮居民以買房為名，獲得宅基地使用權。即便是《物權法》在涉及宅基地使用權的行使和轉讓問題時，也是討巧地選擇采用準用性規范規定在這兩個問題上參照、引用土地管理法等法律和國家有關規定，而且《物權法》規定宅基地使用權不得抵押，明確地禁止單獨將宅基地使用權以抵押方式流轉給包括農村集體組織的其他成員和城鎮居民在內的其他主體。

從我國當前有關宅基地使用權流轉的立法來看，宅基地使用權人可以通過轉讓、出租、抵押、贈與房屋的方式，將宅基地使用權流轉給農村集體組織其他成員，但是宅基地使用權人不能通過轉讓、抵押房屋的方式，將宅基地使用權流轉給農村集體組織之外的城鎮居民。究其原因，首先，村民的房屋不得轉讓給城鎮居民，只能轉讓給本集體經濟組織成員。其次，村民即便將房屋抵押給城鎮居民，作為抵押權人的城鎮居民在實現村民房屋上設定的抵押權時，房屋的受讓人也只能是與抵押人屬同一集體經濟組織的成員，宅基地使用權仍然是在農村集體組織內部流轉。無論如何，宅基地使用權人不能直接地、單獨地轉讓或抵押宅基地使用權。這意味著宅基地使用權人不能對宅基地使用權單獨處分，只能通過行使對自己建造房屋的處分權，如轉讓、抵押行為，引起房屋所有權變動，使宅基地使用權隨之變動，而且宅基地使用權的變動被嚴格限制在農村集體組織內部。

可見，宅基地使用權流轉面臨的法律障礙主要是現行立法禁止宅基地使用權人對宅基地使用權的單獨處分，禁止通過流轉村民房屋給城鎮居民的方式實現宅基地使用權在城鄉之間的流轉。

三、用益物權權能擴展與宅基地使用權流轉

《物權法》將宅基地使用權的性質界定為物權，并且是農村集體經濟組織成員對于集體土地的一種獨立的用益物權。根據傳統的民法理論，物權分為自物權和他物權，自物權即所有權，他物權包括用益物權和擔保物權。所有權包含占有、使用、收益和處分四項權能，是權能最完整的物權。用益物權，謂以物之使用收益為標的之他物權，即系就物之實體，利用其物，以其使用價值之取得為目的之權利。[3]它是非所有權人對他人所有的物設定的權利，包含占有、使用和收益三項權能，不包括處分權能。但是，晚近理論界對用益物權是否具有處分權能有了不同的認識。就法律處分而言，用益物權人對用益物沒有移轉所有權的處分權，但權利人有權利處分權，即移轉權利和設定負擔的權利；就事實處分而言，因其往往是對物加以利用的條件，因而用益物權中應當包括對事實上的處分。[4]德國學者拉倫茨認為處分行為是直接作用于某項現存權利的法律行為，如變更、轉讓某項權利，在某項權利上設定負擔和取消某項權利。我國理論界對處分的理解雖有不同，但均未否定用益物權人對用益物權本身的處分權利，權利人有權利處分權（如轉讓、設定抵押）。因而，處分是支配物的一種形式，并非為所有權獨有，用益物權亦有處分權能。事實上，隨著人們對財產利用深度的加強，用益物權的權能的確呈現擴展的趨勢。例如臺灣地區修訂物權法時肯定了用益物權的處分性，用益物權可以被轉讓或抵押，原則上不受任何限制，這不僅滿足了加強自然資源利用的需要，也保障了權利人權利的充分實現。[5]

《物權法》第152條規定，宅基地使用權作為用益物權，表現為宅基地使用權人對集體所有的宅基地長期占有、使用的權利。此處，占有權指的是宅基地使用權人對宅基地的實際控制權；使用權指的是宅基地使用權人有權依法在宅基地上建造住宅及其附屬設施?！段餀喾ā窙]有提及宅基地使用權人對宅基地的收益權，這意味著宅基地使用權人不能收取宅基地產生的孳息，例如不能通過出租宅基地使用權獲得租金。依照傳統的民法理論，宅基地使用權的用益物權性質也決定了使用權人不能對宅基地進行法律處分，不能通過轉讓、抵押等方式流轉宅基地使用權。宅基地使用權作為一種土地使用權，是從宅基地所有權中分離出來的，是宅基地非所有權人行使宅基地所有權的一種方式，是對宅基地所有權的一種限制。在我國宅基地歸集體所有的背景下，宅基地使用權與宅基地所有權分離是一種必然，這既可以解決農村人口的住房需求，又可以在不改變宅基地所有權屬的條件下對宅基地進行利用，宅基地使用權制度的確立也正是緣起于宅基地的所有權人和使用權人的分離。我國公有制的土地制度決定了宅基地使用權的行使成為實現宅基地價值的主要方式。是故，宅基地使用權已經不僅僅是從宅基地所有權中分離出來的使用權能，而是一項獨立的物權，這一點已經為《物權法》所確認。堅持認為只有宅基地所有權人才能對宅基地行使處分權，宅基地使用權人不能對宅基地行使處分權的觀點，本質上是將宅基地使用權仍然視為宅基地所有權的使用權能的思維。

在我國宅基地歸集體所有長期不會發生改變的背景下，宅基地使用權事實上已經成為農村宅基地利用的主要方式，宅基地使用權構成了我國宅基地法律制度建立的基礎，有必要重新審視和構建宅基地使用權的權能：第一，宅基地使用權應該包含占有、使用和收益權能。這是作為用益物權性質的宅基地使用權本應具備的權能，宅基地使用權人據此可以在宅基地上建造房屋、可以出租宅基地收取租金，亦即，宅基地使用權可以以債權方式實現流轉。第二，宅基地使用權還應該包括處分權能，這意味著宅基地使用權人可以以轉讓、抵押等方式處置宅基地，流轉宅基地使用權。因為我國《物權法》在用益物權部分規定了土地承包經營權、建設用地使用權、宅基地使用權和地役權四種用益物權，在土地承包經營權和建設用地使用權兩章的條文中均涉及流轉問題。依據《物權法》，土地承包經營權人對承包地享有占有、使用和收益的權利，承包人可以在不改變土地用途的前提下，將土地承包經營權出租給第三人，也有權將土地承包經營權以轉包、互換、轉讓等方式流轉。建設用地使用權人依法對國家所有的土地享有占有、使用和收益的權利，除法律另有規定，建設用地使用權人有權將建設用地使用權以轉讓、互換、出資、贈與或者抵押方式流轉?？梢?，宅基地使用權的用益物權性質不能成為現行立法否認宅基地使用權人對宅基地行使處分權的理由，《物權法》對土地承包經營權和建設用地使用權流轉的認可，是對用益物權傳統權能結構的突破，這印證著同為用益物權，宅基地使用權也應當可以以某些方式流轉。當然，鑒于土地資源的特殊性，與土地承包經營權和建設用地使用權的流轉一樣，宅基地使用權的流轉也應當符合一些前提條件，這一點學者們已有較多的討論，此處不再贅述。

四、宅基地使用權流轉的現實意義

作為民法體系重要組成部分的物權法除了其特有的基本原則，理所當然，也要遵循平等這一民法的基本原則。既然同為用益物權，宅基地使用權人理應和建設用地使用權人平等地享有對其權利的處分權。尤其是在我國全面推行國有土地有償使用制度以后，土地釋放出來的驚人的經濟價值讓農村村民在震撼、羨慕的同時，也迸發出流轉宅基地使用權改善生活的強烈愿望。[6]這直接導致了農村，特別是城郊地區出現了許多私下流轉宅基地使用權的行為，在快速城市化的農村地區，宅基地使用權和農村住房的出租、轉讓和抵押等已經是相當普遍的現象。[7]但是由于法律限制宅基地使用權的流轉，這些流轉行為不受法律保護，由此引發的宅基地使用權流轉主體之間的糾紛層出不窮。

現行立法阻礙宅基地使用權流轉的立場深受我國以戶籍制為基礎形成的城鄉二元結構的影響。這一立場在當下已不能適應社會發展的需要，一則戶籍制度是特定經濟發展時期的產物，它將平等主體劃分為農村和城市人口兩個不平等的階層，對農村人口是不公正的，這本身就有違公民權利平等這一憲法精神。以其為基礎形成的城鄉二元結構壁壘在我國建設社會主義市場經濟和依法治國的背景下，正在被逐漸打破。二則經濟發展從農村社會向城市社會、從農業經濟向城鎮經濟的轉型，使城鎮人口比例逐年提高，這種結構變動會使土地的利用結構、方式、使用者，在發展轉型的一個較長時期中，不斷地發生變化。[8]轉型過程中，宅基地使用權的行使和權能結構應該及時作出調整，以適應經濟發展的需要。因為在這一過程中，一部分集體所有的宅基地因城市化要變成城鎮用地，一部分農民的宅基地因到城市務工和居住而需要出租或轉讓，還有一部分農民中的優秀成員希望通過創業改善生活甚至改變自己的命運，但卻苦于沒有融資的渠道。作為上層建筑內容的法律，是為發展經濟服務的，當經濟領域發生變化時，法律應該及時作出反應，調整其內容。宅基地使用權的流轉是農村城鎮化、農民致富和發展農村經濟的客觀需要，也是我國經濟和社會發展的需要。

五、結語

在我國宅基地歸集體所有的制度下，宅基地使用權已經不僅僅是從宅基地所有權中分離出來的使用權能，而是一項獨立的物權。并且，作為用益物權的宅基地使用權的權能應予以重構，其權能應該包含占有、使用、收益和處分權能。宅基地使用權完整權能的被賦予為其流轉提供了合理的理論支撐。從現實角度而言，宅基地使用權的流轉有助于實現土地資源的合理優化配置，提高土地利用的效率，維護農村居民的平等權利，促進農村經濟的發展。

[1]李永安,趙宏衛.論我國宅基地使用權法律制度嬗變[J].學習論壇，2004，(12):45-47.

[2]申建平,孫毅.建設用地使用權?宅基地使用權[M].北京：中國法制出版社，2007:257.

[3]史尚寬.物權法論[M].北京：中國政法大學出版社，2000:15.

[4]錢明星.我國用益物權體系的研究[D].北京大學博士學位論文,7-9.

[5]王澤鑒.物權法上的自由與限制[A]//.蔡耀忠.中國房地產法研究(第1卷)[M].北京:法律出版社2002:38-39.

[6]劉俊.農村宅基地使用權制度研究[J].西南民族大學學報（人文社科版），2007，(3):116-123.

[7]陳柏峰.農村宅基地限制交易的正當性[J].中國土地科學，2007，(4):44-48.

[8]周天勇.中國土地制度的困境與其改革的框架性安排[J]. 管理世界，2003，(10):40-49.

F321.1

A

1002-7408（2010）11-0065-03

朱小靜（1980-），女，江蘇南通人，南京林業大學經濟管理學院講師，博士研究生，主要研究方向：土地法律與政策；陳利根（1961-），男，江蘇常熟人，南京農業大學公共管理學院教授，博導，主要研究方向：土地法律與政策；唐國華（1978-），男，江蘇金壇人，南京審計學院經濟學院講師，博士，研究方向：農村發展。

[責任編輯：張亞茹]