論公用事業特許經營中的市場退出制度

楊志華，肖 跡

(蘇州大學王健法學院，江蘇蘇州 215006)

論公用事業特許經營中的市場退出制度

楊志華，肖 跡*

(蘇州大學王健法學院，江蘇蘇州 215006)

公用事業特許經營活動中，往往會遇到特許經營權人隨意主動暫?；蚪K止公用事業服務的行為，這些都歸結于我國公用事業特許經營制度中退出制度的不完善。為了保障公用事業特許經營產品和服務提供的連續性，以便更好地保護消費者獲得公用事業服務的權益，有必要將政府規制延伸到退出制度的規范和監管。

公用事業;特許經營;市場退出

根據建設部2004年3月19日發布的《市政公用事業特許經營管理辦法》(以下簡稱《辦法》)的規定，市政公用事業特許經營是指政府按照有關法律、法規規定，通過市場競爭機制選擇市政公用事業投資者和經營者，明確在一定期限和范圍內經營某項市政公用事業產品或者提供某項服務的制度。隨著民營化的推動，公私合作的領域逐漸擴展到公用事業的建設中來，特許經營的制度也在不斷推進。主要涉及的領域包括城市供水、供氣、供熱、公共交通、污水處理、垃圾處理等行業。政府通常通過招投標方式，與提供最優方案的投資者或經營者簽訂特許契約，將市政公用事業的建設、經營與維護的職責轉移到私人投資者手中。這種特許經營權的移交，貌似政府從市政公用事業的管理中退出，完全交由私人去運作，但這并不能理解為政府可以對這些以交由私人管理的市政公用事業從此撒手不管，實際上，政府的監管和規制的職責并沒有應此而免除。從特許經營權人進入到市政公用事業建設中來之時，或者在此之前，政府的監管就應該開始了。政府的這些監管和規制包括對公用事業的價格規制、安全和服務質量規制、普遍服務義務規制、進入和退出規制。而本文欲對這些規制中的最后一道規制，事實上也往往可能會被忽視的市場退出制度進行探討，解決其中的一些基本問題。

一、對“市場退出”的界定

市政公用事業由于其服務對象的大眾性、不特定性和服務需求的日常性和不可替代性，要求市政公用事業基本服務具有連續性和不可間斷性。也就是說，公用事業的特許經營權人不能隨意從他所從事的公用事業基本服務中退出。而對于什么情況下算是公用事業特許經營中的市場退出，是研究政府如何規制退出，建立完善的市場退出制度的一個基礎性的問題。

簡言之，市政公用事業特許經營中的市場退出是指特許經營權人暫?；蛘呓K止其原本應該經營的公用事業服務的情形。也就是說當特許經營權人發生停業、歇業等情況時就已經算是市場退出了。同時，特許經營權人在經營期滿或提前終止特許經營權時，還存在一個移交市政公用設施的程序，移交之后還要進行與新的經營者之間的交接或是由政府進行臨時接管，那么公用事業特許經營者退出市場從終止特許經營權開始算起，移交設施，只能算是對市場退出之后的善后處理，也就是說退出的期限不能從由新經營者交接或政府接管之時算起。

基于提供公用產品服務的連續性、穩定性及保證消費者獲得公用事業基本服務的考慮，特許權人退出公用事業不僅包括永久性退出該產業，也包括暫停提供全部或部分公用事業服務，或者僅是針對特定用戶停止或暫停服務等幾種情況。［1］59公用事業特許經營中的市場退出，根據退出原因的不同，可分為正常退出和非正常退出兩大類。

正常退出是指特許經營權人基于法律規范或是特許契約的約定，按照一定的程序終止特許經營權，并不再從事相關的市政公用事業服務的情形。正常退出又包括以下幾種情形:第一，特許經營期限屆滿，特許經營權人未申請延期或未得到延期批準，且已將其原本經營的公用事業移交給新的經營者或由政府接管。由于經營期限屆滿而退出公用事業服務的市場，這是一種最和平的退出方式。第二，在特許經營期限內，發生法律、法規、規章或其他規范性文件規定的以及特許契約約定的提前終止特許經營權的情形，且原特許經營權人將公用事業移交新的經營者經營或由政府接管的情形。這一類情形發生在特許經營的期限內，提前終止的原因有很多種，如特許經營權人經過申請，政府依照法定程序批準、政府根據公共利益的要求提前收回等。

非正常退出是指特許經營權人或者政府違法或違約，暫?；蚪K止公用事業特許經營的服務項目。這種退出的情形，主要基于特許經營權人或者政府的單方面違法違約行為，當然也不排除有雙方均違法違約的情況。首先，因特許經營權人的行為而導致政府將特許經營權提前收回的原因主要包括:擅自轉讓、出租特許經營權的;擅自將所經營的財產進行處置或者抵押的;因管理不善，發生重大質量、生產安全事故的;擅自停業、歇業，嚴重影響到社會公共利益和安全的;法律、法規禁止的其他行為。由這些原因所導致的直接后果就是政府將特許經營權直接收回，在這種情況下，不需等政府將特許經營權收回，只要特許經營權人停業、歇業或是不再行使特許經營權時，就算退出了市場。另一方面，也可能由于政府信用的缺失，無正當理由將特許權人的經營權收回，并且將原特許權人經營的公用事業自己接管或移交給新的經營人。

由此可見，對于公用事業特許經營權人退出市場與特許經營權的取消之間的關系則是，兩者的發生并非同步，在特許經營權存續期間，也可能發生特許經營權人退出市場的情況，如從事公用事業服務的企業擅自停業、歇業;而特許經營權被收回之時也不立即發生特許經營權人退出市場的情況，其中還包括特權經營權人的移交這一程序，待到其完全放手，交由他人經營時才算真正退出了市場。

二、市政公用事業特許經營中市場退出的立法狀況

隨著我國市政公用事業市場化的深入發展，特許經營的模式也被越來越多的地方政府所承認和接受，但隨之而來的各種矛盾也無可避免，并有不斷復雜的趨勢，加快這方面的立法以規制政府在授予私人企業特許經營權方面出現的各項問題已不容忽視。但目前我國的現實卻并沒有一部專門規范公用事業特許經營方面的立法，主要的法律依據還是2004年3月19日建設部發布的《市政公用事業特許經營管理辦法》，該辦法共三十條，沒有專門規定市政公用事業特許經營的市場退出，它通過對特許協議內容、特許經營的期限、特許經營權的收回等規定，將市場退出的影子散見于這些條文之中。隨后，各地也紛紛響應，新疆維吾爾自治區、深圳市、北京市、湖南省等九個省市自治區都制定了地方性法規《市政公用事業特許經營條例》，其大體上以建設部的辦法為藍本，依照各地方特色作具體或簡化的規定。同時，各地方政府也以規章的形式對市政公用事業特許經營進行規范，到目前為止，已有河北省、德州市、成都市等17個省市頒布了公用事業特許經營辦法。并且還有一些地方性法規對供水、供氣、公共交通、垃圾處理等專門行業的特許經營進行了規定。2006年9月1日吉林市人民政府頒布了《吉林市城區供熱市場準入和退出管理辦法》，專門用于規范城市供熱這一領域內的市場準入和退出。在該辦法中，只提到了一次退出，即市政公用事業主管部門負責供熱市場準入和退出的管理工作，與退出相關的內容也如以上公用事業特許經營管理辦法和規定一樣，當特許經營權人出現某些規定之行為時，收回特許經營權，并承擔相應的賠償責任。2007年10月18日，江蘇省發布了一個規范性文件《江蘇省城市市政公用事業特許經營市場退出制度》，這是第一個專門用于規定市政公用事業特許經營中市場退出制度的規范性文件。雖然該文件級別較低，文本也只有十條，但對市場退出的主管部門、主要情形、提交材料和主要的程序都做了相關規定。

目前，主要的立法狀況如下:涉及到市政公用事業特許經營市場退出的專門性規定有《江蘇省城市市政公用事業特許經營市場退出制度》(2007年10月18日)、《吉林市城區供熱市場準入和退出管理辦法》(2006年9月1);散見于各特許經營管理辦法和條例中關于市場退出的規定主要有市政公用服務的連續性和穩定性原則、特許經營期限屆滿后經營權的收回、特許經營企業申請或協商提前終止特許經營協議、特許經營協議內容的規定、基于緊急情況政府將特許經營權的提前收回、特許經營企業因出現法定禁止行為而被收回特許經營權、不正當手段獲得之終止、臨時接管、特許經營權的移交、退出補償、市政公用事業主管部門的法律責任、特許經營企業的法律責任、法律救濟。

三、市政公用事業特許經營市場退出的實例分析

上個世紀90年代初，特許經營在我國大陸開始興起，進入21世紀以來，特許經營的模式也被越來越多的地方政府所接受，在公交、供熱供水、垃圾處理等領域采用特許經營模式的事例已屢見不鮮。一般而言，獲得特許經營權的企業在約定的期限內完成公用事業服務活動，期限屆滿，政府收回特許經營權，企業順利移交項目，功成而退。這種市場退出的情形是最理想與和平的模式，但從諸多特許經營項目失敗的例子中可以看出，在特許經營的實踐中，這種完美謝幕的情形并不多見，從相關統計來看，有48%的特許經營項目以明顯失敗告終。［2］更多的特許經營企業在還沒至經營期限屆滿，就以一種非正常的方式退出市場。以下筆者選取三個實例對目前特許企業退出市場的狀況和政府對退出監管方面存在的一些問題進行分析:

1.湖北十堰公交民營化的尷尬謝幕。2003年3月29日，十堰市公交集團有限公司成立，與十堰市政府簽訂特許經營權協議，以每年800萬元的價格買斷十堰市22條公交線路18年的特許經營權，原本是公私合作的典范，但其運作并沒有像預期的那樣順利，從十堰市公交集團接手公交經營以來，由于公交公司員工工資太低引起的不滿先后導致了十堰市公交的四次停運事件，最終于2008年4月15日，通過十堰市委、市政府的決定，提前收回十堰市公交集團公司的特許經營權，十堰市的公交特許經營項目只進行了五年就夭折了。［3］十堰市公交民營化失敗的原因是多元和負責的，有表面的原因，也有其深層次的政府與特許經營權人之間利益的糾葛。但從市場退出規制的方面考慮，筆者主要揭示兩個主要問題:一是擅自停業、歇業后的處理。擅自停業、歇業這類暫停公用事業服務的情況也屬于市場退出的范圍。從十堰市公交公司一次又一次的停運過程來看，政府對這類退出情形并沒有重視，也缺乏有效的監管。從發生停運的事故后，政府并沒有組成專門的調查小組去探究其停運的原因，或者沒有和特許經營權人協商如何去解決這些問題，或者協商后根本沒有找到解決問題之道，政府便讓其安于現狀，放手不管，最終導致了停運事件一次又一次地重演。二是特許經營權收回后的處理。根據建設部《辦法》的規定，當獲得特許經營權的企業擅自停業、歇業，嚴重影響到社會公共利益和安全的，主管部門應當終止特許經營協議，收回特許經營權，并可以實施臨時接管。十堰市政府也根據該辦法的規定，派駐了工作組對十堰市公交集團公司經營的公交管理業務進行了臨時接管。雖然是按照規定進行了臨時接管，但實行接管之后，原特許經營權人的利益損失將如何補償，其違反協議的約定擅自停業該如何處理，這其中各方的利益并沒有得到妥善的協調，后續的矛盾仍然可能激化。

2.吳江平望垃圾發電廠的停建。2007年11月，吳江綠洲環保熱電有限公司獲得30年的垃圾處理特許經營權，2008年5月正式動工建設，江蘇省發改委批準了項目選址，垃圾焚燒電廠將建于吳江市平望鎮。2009年10月，由于垃圾焚燒將給周邊居民帶來嚴重的環境影響，電廠的建設受到周圍居民的強烈反對，最終該垃圾焚燒發電項目被迫停止建設，至今仍未進行建設經營。［4］像這樣的特許經營企業在獲得特許經營權后還沒有正式開始實施經營活動就被迫停止建設退出市場的事例同樣暴露出了兩個棘手的問題:一是沒有把好市場準入這一關。垃圾焚燒發電站的建設受到了周邊居民的激烈反對，這一情況為何到了企業已經獲得特許經營權在準備投入到建設經營時才發生?根據建設部《辦法》的第六條的規定:“實施市政公用事業特許經營，應當堅持合理布局，有效配置資源的原則?！币约暗诎藯l的規定，主管部門在選擇投資者和經營者時，應當根據招標條件，對特許經營權的投標人進行資格審查和方案預審，推薦出符合條件的候選人。該垃圾焚燒站的建設受到了周邊居民的反對，顯然在建設選址時，沒有聽取利害關系人的意見。主管部門在對該項目進行環境評審時也沒有遵循公眾參與的原則。二是企業損失由誰買單。據了解，該企業注冊資本7000萬元，賬上使用資金2000多萬元，一期工程項目達32001萬元，其中兩億多元資金來自銀行貸款。而企業獲得特許經營權后，萬事具備，等著建址完工投入經營，就在此時被迫停止。企業之前所投入的一切人力、物力、財力皆不可正常運作，損失可想而知。除了這些看得見的損失外，企業原本投入到特許經營中來的預期利益和政府補貼均不可能實現。對于這些損失，是企業自行承擔，還是由政府承擔?由政府承擔部分還是全部?企業的預期利益的損失政府是否也該承擔?原來的特許經營權該如何處理?都需要予以明確。

3.黑龍江省方正縣供暖特許經營項目的臨時接管。2004年，方正縣進行城市市政基礎設施和公用事業改革，將供暖的特許經營權轉讓于在方正縣設立的A熱力公司，由于資金方面的問題，在2005年和2006年出現了兩次中斷供熱的情況，政府還為此支出了1100萬元進行急救。到了2007年，按規定，A公司應適時對鍋爐、換熱站、供熱管線等供熱設施進行檢修更新，對新建樓房鋪設供熱管線，儲備燃煤，但資金再一次成為了問題，矛盾再一次推給了政府。2007年9月13日，方正縣政府決策層在這一領域引入了B公司，A與B簽訂了企業轉讓協議。2008年，由于A與B之間的轉讓糾紛，導致當2009年冬季來臨時直接危及8300戶集中供熱家庭37000多人冬季供暖問題。在省內乃至國內沒有先例參照的情況下，方正縣啟動應急預案，對城市集中供熱實施臨時接管。政府最后通過臨時接管的方式避免了冬季供暖的大面積中斷，在這一過程中，也存在著兩個問題:一是特許經營的企業退出市場后，政府之前為其提供的支出將如何填補。正如方正縣政府所提出的質疑:“市政公用事業市場化，就要將社會各種資本引入公用事業，達到盤活國有資產、提高公用事業服務質量和生產效率的目的。像A公司這樣事事要政府出錢，我們改革的目的是什么?”2005和2006兩個供暖期間，方正政府為緩解A公司的資金困難，避免其再次停止供暖的可能性，付出過1100萬元的代價，這個窟窿至今仍未被填補上。二是在遇到危及公共利益和公共安全的緊急狀況時，政府應當臨時接管特許經營項目，而在這種情況下，企業的特許經營權并不一定被收回，特許經營的企業只是出于一種暫時退出市場的狀態。而在這樣一段空白中，企業如何通過自身的補救去恢復繼續進行公用事業特許經營活動的能力;政府除了臨時接管該項目外，又如何幫助和監督企業解決問題，改進生產經營活動，緩解和消除緊急危機，讓企業盡快回到特許經營的活動中來。在目前，這些問題還依然存在。

四、市政公用事業特許經營中市場退出制度的構建

雖然江蘇省的那份規范性文件被命名為《城市市政公用事業特許經營市場退出制度》，但一項制度的建立并非單靠一個文本所能做到的。它是一個系統工程，由若干個子制度共同構筑而成。公用事業特許經營關系中主要涉及到政府、特許經營權人和消費者三方面的關系，而以政府和特許經營權人之間的關系為主。下文分別從兩個主體層面去構建和完善市場退出制度。

1.政府層面。采用特許經營的模式，政府將某項市政公用事業服務通過特許契約轉移給私人經營，看似政府已從中脫身，但從公用事業服務的特殊性考慮，政府不可能完全脫離這一領域，它自始至終負有監管的職責。根據《市政公用事業特許經營管理辦法》第四條明確規定了政府的指導和監督的職能，并且各級政府都建立主管部門進行負責?！督K省城市市政公用事業特許經營市場退出制度》也進一步對市政公用事業特許經營市場退出活動的規制主體做了具體規定。但從政府層面對市場退出的規制還應該包括以下幾個方面:一是建立專門的公用事業監督管理機構。目前，隨著我國許多城市已建立起名為“市政公用事業管理局”的專門機構，對專門監管機構的建立呼之欲出。而其中對市場退出的規制必定是一個不可或缺的監管面。僅規定主管部門負責，可能由于主管部門主管之多而忽視對退出的監管，有了專門的監管機構，不僅提高了對這一問題的重視程度，也使得政府安排更多地人力、物力、財力投入到這一規制上來，做到真正的有力監管、專業監管。二是同時加強政府對公用事業其他方面的規制。市場退出規制僅僅是公用事業特許經營政府規制的一個方面，還包括很多需要規制的內容，如對市場準入的規制、價格規制、風險規制以及安全和服務質量規制等多個方面。而往往這些方面都是相互關聯、一脈相承的。要完善市場退出規制，其他方面也不可偏廢。三是建立和完善政府臨時接管制度。與市場退出制度密切相關的是政府的臨時接管制度，尤其是在市政公用事業特許經營權人與政府提前終止特許契約時，為了保證公共產品和服務的連續性和穩定性，政府必須采取措施完成與原特許經營權人之間的交接工作，在還沒有確定新的經營者時，由政府暫時經營和管理原來由特許權人經營的公用事業和服務。四是加強政府誠信建設，建立完善的評估制度。有時候特許經營協議的提前終止往往是由于政府的不誠信行為所導致，加強政府的誠信建設，以避免政府主動在公用事業特許經營協議關系中成為違約者。完善的評估制度有利于對正在實施公用事業特許經營活動的企業進行全面和定期的監督，督促其加強自身建設，推進企業不斷創新，提高其服務于民的能力，減少出現由于各種原因而導致的擅自停產、停業的情形。這兩個方面的建設在很大程度上能將那些非正常的市場退出扼殺在搖籃里。五是明確政府的法律責任，建立合理的補償機制。政府作為公用事業特許經營協議的另一方當事人，也會成為可能的違約者，按照合同責任的有關理論，政府也需要承擔違約責任，對損失方進行賠償。對于承擔責任的主體，可以是市政公用事業主管部門，也可能是其主管人員或其他主要負責人員，而對這些人員存在犯罪行為的，還要追究其刑事責任。有些情況下，政府基于公共利益和安全的考量，提前終止特許經營協議，收回特許經營權，這種行為勢必也會給對方造成一定的損失，在這種情況下，就應當建立合理的補償機制對原特許經營權人進行一定標準的補償。

2.特許經營權人層面。公用事業特許經營市場退出，主要是特許經營權人結束其所從事的公用事業服務。對市場退出的規制，特許經營權人這一層面的規范十分重要，主要包括以下幾個方面的內容:一是加強對市場準入的把關。在公用事業特許經營領域，企業的一進一出是兩個必須加以規范的關卡。在欲從事公用事業特許經營的企業進入公用事業領域前，完善競爭機制、嚴格準入條件，把優質的企業吸入到公用事業特許經營的領域中來。以避免弱實力的企業在市政公用事業市場化的改革中，經不起各種壓力，而導致主動中止或退出其所從事的公用事業服務。也阻斷了一些只顧商業利益而忽視社會責任的企業進入公用事業領域中，把那些非正常退出公用事業市場的情況阻擋在入口處。二是自覺接受監管機構的監督與評估，禁止擅自停產、停業。市政公用事業不同于其他一般工業項目，其規模大、投資經營周期長、風險高，特許經營的企業往往遇到各種各樣的壓力，這些都可能導致特許經營企業基于自身利益的考慮，減少投入，降低服務質量，管理經營不善，甚至停產、停業，嚴重影響到消費者對公共產品和服務的日常需求。在政府主管機構加強企業監督和評估的同時，特許經營權人還應當自覺接受監督，以避免企業為了商業利益的考量而規避政府的監督與管理。同時，企業還應當不斷適應市場需求，改進經營和管理模式，使其在公用事業特許經營活動中保持生命力和競爭力。三是完善特許經營權的移交。特許經營權的移交是從事市政公用事業特許經營的企業退出市場之前的一項重要步驟，無論是需要正常退出市場還是違法規定或約定的非正常退出，都存在將特許經營權移交給政府的過程。一般而言，相關規范性文件中都有涉及到企業在退出市場前有將特許經營權移交給政府的義務。但移交的具體程序卻沒有明確規范，這里涉及到移交的具體對象、移交的期限、移交是無償還是有償，移交是全部還是部分等諸多問題。四是明確特許經營權人退出市場的法律責任。前面已經談到過政府在違反特許經營協議，迫使特許經營權人退出市場的法律責任。同樣，作為協議另一方的特許經營權人也存在違反規定和約定的情形，更有必要對其法律責任作出明確規定，建立合理的責任追究機制。在很多地方立法中都規定特許經營企業不得擅自轉讓、出租特許經營權，不得擅自停產、停業，不得擅自處置和抵押所經營的財產等。對違反規定并造成嚴重影響的企業，予以取消特許經營權，有的也規定了罰款等處罰措施。五是市場退出公示。由于特許經營企業所經營的公用事業基本服務輻射至某一區域內的大部分甚至所有的消費者，影響著他們的日常生活和生產，企業一旦退出公用事業服務領域，必將給較大范圍內的個人和組織帶來不利影響，所以，在特許經營企業退出市場之前，必須向大眾公示，將退出之事告知消費者。

［1］余凌云.全球時代下的行政契約［M］.北京:清華大學出版社，2010.

［2］章志遠，朱志杰.我國公用事業特許經營制度運作之評估與展望——基于40起典型事例的考察［J］.行政法學研究，2011，(2):58 －64.

［3］金明大.湖北十堰公交民營化尷尬謝幕:5年間停運4次［EB/OL］.http://news.qq.com/a/20080505/002262.htm.

［4］顧秋萍.平望垃圾焚燒發電廠停建［EB/OL］.http://epaper.yangtse.com/yzwb/2009 － 10/23/content_14240906.htm.

On the Market Exit Mechanism of Franchise Management in Public Utilities

YANG Zhi－hua，XIAO Ji

Utilities franchising activities can often meet a franchise without active suspension or termination utilities service behavior.These all boils down to the country＇s public utilities system out of the system is not perfect.In order to ensure public utility franchise products and services to provide continuity，so as to better protect consumers to obtain utilities service of rights and interests.It is necessary for the government to regulate the supervision and exit mechanism of the franchises.

public utilities;franchise management;market exit

F299.24

A

1009－5152(2011)04－0067－06

2011－10－15

楊志華(1986－ )，女，蘇州大學王健法學院2009級憲法學與行政法學碩士研究生;肖跡(1986－)，女，蘇州大學王健法學院2009級憲法學與行政法學碩士研究生。