淺議公序良俗原則在民事審判中的運用

段馨如

摘要：隨著我國法制建設的進步，案件的審判走進了百姓的視野。其中在司法審判中引入公序良俗作為判決的根據，令人關注。本文從適用公序良俗原則的合理性和必要性兩方面入手，肯定公序良俗原則在民事審判中的自身價值，指出了在適用過程中不能忽視的問題。

關鍵詞：公序良俗原則；民事審判；合理性；必要性

中圖分類號：D923；D925.1 文獻標識碼：Adoi:10.3969/j.issn.1672-3309（x）.2012.03.57 文章編號：1672-3309（2012）03-127-03

雖然被稱為“公序良俗第一案”的瀘州納溪遺產糾紛案，以法院判決黃某的遺贈違反公序良俗原則被確認無效已落下帷幕，但案件的影響卻遠未停止，尤其是部分學者所質疑的“公序良俗原則在審判中的適用是否恰當”這一問題，一直被我國法律學家競相討論。本文也是受到該案的啟發，針對這一問題提出了筆者自己的看法。首先，公序良俗這一概念，是“公共秩序”和“善良風俗”的合稱，對于公共秩序和善良風俗，國內外學者始終難以形成較為一致的界定，我國通說認為“公共秩序”指國家社會存在發展的一般秩序；“善良風俗”則是指社會占主導的、一般大眾的道德觀念?？梢钥闯鲞@樣的概念界定過于模糊，但本文旨在探討的是公序良俗原則在實踐中的適用。

一、適用公序良俗原則的合理性分析

（一）公序良俗原則的適用符合傳統法律精神，體現了道德與法律的互動

縱觀我國的法律發展史，可以看出倫理道德一直占據著重要地位。在我國古代社會沒有明確法律規范的情況下，倫理道德一直是法官斷案的依據，這種長期形成的法律傳統思想在現代社會仍然存在。盡管如今我們已經有立法機關明確制定的成文法，但不能否認的是這些法律條文也都體現了一定的道德倫理要求。也正是因為這樣，法律的實施才能為大眾所接受。所以在民事審判中恰當的適用公序良俗原則，符合我們的傳統法律精神。另外在社會規范體系中，法律和道德作為兩種不同屬性的行為規范，在調整社會關系方面盡管手段不同，但是其功能確是相互補充的。道德主要表現為通過行為評價對人們的行為進行規范和誘導，所以有其自身的局限性，它對嚴重危害他人或社會利益的行為只能譴責不能制裁；而法律則以明文規定的方式對社會主體的行為進行引導，以國家強制力為保障。[1]所以只有道德與法律密切配合，才能真正達到社會的安定。而且眾所周知，法律應包含最低限度的倫理道德，雖然我們肯定在司法實踐中要區分道德與法律的界限，避免以情代法，但是法律卻不能違背基本的倫理道德精神，從這個角度來看，在法律未做規定或規定不清楚的情況下引入公序良俗原則作為民事審判的依據是合情合理的選擇。

（二）公序良俗原則的適用體現契約自由，符合法律公正的價值追求

民法調整的是私權利之間的關系，因此契約自由、權利自治是民法的核心精神。在這樣的背景下，個人對私權利的處分往往不受限制，從而導致在“力量”不均等的情況下，弱勢群體的利益得不到及時有效的保護，這也就是權利自治無限制的后果。而公序良俗原則的適用使得權利自治受到了一定程度的阻隔，這是否說明其違背了民法的根本精神呢？答案是否定的，相反公序良俗原則的運用體現了法律正義，從根本上維護了契約自由。具體來講，一般傳統的理論認為，“契約法所追求的只是形式的公平和程序的正義”，公序良俗原則將民法之外的規范以及社會的基本倫理道德觀念引入民法，[2]把契約自由、權利自治限制在社會的公共利益和一般的道德概念框架下，更能夠切實的保障個案的實體正義，從而形成了契約自由的最外邊界，應該說這種限制是理性的、正當的。另外，我們必須明確的是這里所說的契約自由不是手段，而是我們要達到的最終目標。沒有限制的自由是不可能存在的，正如英國哲學家柏林指出“自由如果沒有限制，就會出現所有人都可以無限制的干預別人，這種自然的自由或者導致社會混亂，使人們最低限度的要求都無法得到滿足，或者導致弱者的自由被強者壓制或剝奪”。所以公序良俗原則在民事審判中的恰當適用維護了國家和社會認可的最寬外延下的契約自由，也只有在這種平衡狀態下，各種權利沖突才能夠得到有效地解決。

二、適用公序良俗原則的必要性分析

（一）公序良俗原則的適用彌補了法律規范在立法上的漏洞

由于立法者的認識能力有限，不可能預見將來發生的一切問題，所以法律規范存在著固有的不完備性和滯后性，其調整的范圍不可能涉及到社會的方方面面；而且社會制度的變化和經濟的發展常使得人們對某一事物的認識發生質的轉變，這種情況下，法律因為要保有一定程度的穩定性而不再適用的情形時有發生，因此要想制定一部無所不包的法典是不現實的。換言之，法律與現實的錯位是必然的。那么在這種情況下，如何發揮法律規范的作用實現正義的目標就成了亟待解決的問題。由于法律規范所包含的評價標準與大多公民一般的倫理道德觀念是基本一致的，所以從這個角度說，公序良俗原則的適用具有填補法律漏洞的作用。由于法律規范大都起源于倫理道德，沒有倫理道德基礎的法律是無法獲得人們的遵守和尊重的，正所謂“惡法非法”，[3]所以在法律規范沒有規定或規定模糊不清的情況下適用公序良俗原則可以保障基本的判決公正，使得民事審判不至于由于立法上的缺陷而致實體正義于不顧。

（二）公序良俗原則的適用限制了自由裁量權的無限擴張

由于社會關系的復雜性和法律規則本身的局限性，法官自由裁量權的存在是保證法律有效實施的必要條件之一。在這里我們首先承認自由裁量權是公序良俗原則適用的司法要求，但這一論斷并不全面，應該說公序良俗原則與自由裁量權的關系具有兩面性，即它的適用不僅是法官自由裁量權的需要，同時還對自由裁量權進行了有效的規制?，F階段由于我國缺乏對自由裁量權的必要限制，使得這項權利的實施并沒有取得其設置時預期達到的目標，相反一些法官以自由裁量權為借口，造成了枉法裁判的司法腐敗。鑒于公序良俗原則的基本價值為社會大眾所認可，所以若是在審判中明確公序良俗原則的適用則會為法官運用自由裁量權提供一個較為具體的方向，當然在這里我們并不是說這種做法能夠根本的解決上述困境，但是至少在具體的法律規范沒有規定或規定不明時，按照公序良俗原則進行審判的做法在一定程度上限制了法官自由裁量權的無限擴張，使之成為法官自由裁量權的行為邊界。正如孟德斯鳩說“任何有權利的人使用權利都要到邊界時才停止，沒有邊界的權力便是一種無休止的任意性的權力，必然弊害無窮?！盵4]

以上兩點分別從立法和司法兩方面分析了公序良俗原則適用的必要性，另外除了法律的層面，我們還不能忽視公序良俗原則的適用會產生積極的社會效果：因為公序良俗承載著社會的基本價值，所以在民事審判中恰當合理的適用既能夠有利于維持正常的社會秩序，也有利于構建和諧社會。這也說明了，在一個真正的法治社會，法治所體現的價值應該與社會的主流倫理道德規范表現出某種程度的同一性。[5]

三、適用公序良俗原則不能忽視的問題

經過上文的分析可以看出，公序良俗原則在民事審判中的適用的確有其合理性和必要性，而且司法實踐中的審判效果也表明了該原則的適用有其可行性。既然這樣，為什么對公序良俗原則的適用仍然質疑聲不斷？經過思考分析，筆者認為其根本的原因在于目前法官對于適用該原則過于輕率，沒能把握住適用公序良俗原則的條件，從而導致公序良俗原則的濫用風險。因此需要再一次強調的是：本文中肯定的是在民事審判中合理恰當的適用公序良俗原則，從而使審判真正的發揮保障權益，維護公平的作用。那么，如何合理恰當的適用就成為我們關注的焦點問題。

（一）謹慎使用，防止借公序良俗原則規避具體法律規則

在民事審判中適用公序良俗原則要遵守一定的規則，其適用的前提就是窮盡法律規則，在有明確法律規則的情況下應該適用法律規則而不得適用公序良俗原則。首先，公序良俗作為一項法律原則有著高度的抽象性，而法律規則則是一定法律原則的具體化，法官若是在存在法律規則的情況下適用公序良俗原則則會損害法律的安定性和權威性；其次，每一項具體的法律規則背后都暗含有一定具體的價值基礎和利益訴求，而公序良俗原則雖然體現著主流的價值取向，但是這種評判標準是概括性的，在很多時候并沒有優先于具體法律規則的優勢。[6]所以法官在審判中要謹慎適用公序良俗原則，避免以其為手段規避具體法律規則的現象發生。當然這里的適用并不是說直接作為審判案件的依據，而是要經過適當的說理分析，使抽象原則變得相對具體后，才能正確的適用案件的審判，否則，公序良俗原則就會偏離法律的約束，從而使法庭審判變成一場純粹的道德講堂。

（二）充分論證，避免公序良俗原則的適用遭受質疑

在上述法律規則缺位時適用公序良俗原則的做法能夠被大家所認同，但當法律體系中存在明確具體的法律規則，但其與公序良俗原則在具體案件的適用中發生沖突，如何解決？筆者認為林來梵和張卓明學者在《論法律原則的司法適用》一文中對該問題的看法很有啟發性。他們認為，首先應該承認基于法的安定性要求，在一般情況下應適用規則。而在例外情形下，也可以適用法律原則，只是這種適用需要具備較為嚴格的條件，即須承擔例外情形下的論證義務。也就是說對具體案件所體現的價值判斷做出充分的說明論證，以證明法律原則的運用在具體案件中可以突破明確的法律規則。[7]將這種理論應用到本文的主題，簡單的說，當某一明確的法律規則與公序良俗原則在具體案件的審判中發生沖突時，法官如果認為適用公序良俗原則更能保證實現公正，那么則需要進行充分的說明論證。這一過程的意義在于：一方面，說明論證的過程使得判決具有合理性和正當性，因此對于案件當事人以及普通群眾來說具有權威性；另一方面，法官對適用公序良俗原則說明論證的過程也是確認其內心確信的過程，因此可以說，充分的說明論證義務對于適用公序良俗原則不僅不是可有可無，相反它猶如工廠流水線上的一環不可缺少，而且尤為重要。

（三）合理判斷，力求公序良俗原則的適用恰當準確

我們說公序良俗原則是一個相對模糊的價值概念，對其適用常伴隨著法官的非理性因素，所以法官在民事審判中適用公序良俗原則要有一個基本的判斷標準，這樣才能防止濫用的可能性。那么首先要解決的就是公序良俗應以誰的標準來定，應該說作為審判依據的公序良俗原則應具有大眾普遍性，能夠符合社會絕大多數成員的心理預期并被廣泛的認可，這樣才能避免案件的判決不被法官個人價值所左右。其次，要注意時間和空間對公序良俗原則的限定性，具體來說，雖然存在著一些基本的倫理道德觀，但是由于我國幅員遼闊，民族眾多，不同的地域以及不同的民族仍存在著一些特有的道德價值觀，所以在以公序良俗原則作為判斷行為的法律效力時，應考慮所在地的具體情況，避免使公序良俗原則的適用流于形式化。而從時間的角度上看，我們都知道公序良俗并不是一成不變的，社會主流的道德價值觀往往隨著社會的不斷進步而變遷，所以適用公序良俗原則應當具有現實性，[8]只有這樣才能保證對案件的判決被大眾所接受，從而實現個案的正義。

現在，再讓我們回到本文提到的“公序良俗第一案”，來看看究竟是什么原因使得公序良俗原則在該案中的適用受到部分法律學者的質疑。根據前文的分析，我們可以看到并不是法院適用公序良俗原則本身這一行為受到批評，問題的實質在于：一審和二審法院只是籠統的稱黃某的遺贈違反了公序良俗原則，而并沒有對其中的價值判斷做出詳細的分析論證，而且二審法院把原則在效力上高于規則當成無需證明的推理前提，使得公序良俗原則在該案中的適用理由明顯不足，一言以蔽之，法官并沒有論證公序良俗原則在該案中是如何突破《婚姻法》有關遺贈的法律規則而得以適用的。正是這些沒有經過審慎的衡量和充分的論證就得出判決結果的做法損害了法律權威，成為法律學者的詬病。所以，雖然公序良俗原則因其能夠彌補現行法上的不足和能為立法和司法提供原則性指導而受到越來越多的重視，但是我們也要清醒的認識到由于公序良俗原則本身固有的模糊性，也使得對這一原則的適用存在著一定的風險，因此只有合理恰當的適用公序良俗原則，才能使得這把“雙刃劍”真正發揮積極作用。

參考文獻：

[1] 趙萬一.公序良俗問題的民法解讀[M].北京：法律出版社，2007：142．

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[3] 趙萬一.公序良俗問題的民法解讀[M].北京：法律出版社，2007：144．

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[7] 林來梵、張卓明.論法律原則的司法適用[J].中國法學，2006， (02)．

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