當代中國主流法律觀及其深度融合*
——兼及法律方法論的實踐功能

厲盡國

(山東大學馬克思主義學院，山東 濟南 250100)

當代中國主流法律觀及其深度融合*
——兼及法律方法論的實踐功能

厲盡國

(山東大學馬克思主義學院，山東 濟南 250100)

從現象學角度來看，法律顯現自身的活動與過程具有一種“構成”的性質。在法律實踐中，各種政治因素、社會因素、歷史文化因素不斷獲得規范性整合而使法律獲得旺盛的生命力。通過梳理和分析當代中國主流法律觀及其深度融合之可能，可以發現更為適合中國法治路徑的法律觀應當是來自基于現象學的規范法學，而法律方法論則是實踐法治必不可少的技藝。

主流法律觀 深度融合 現象學 法律方法論

引論

自國內法律方法論研究興起以來，法學界對法律方法論之實踐功能始終存在著不同觀點。有學者對法律方法論的實踐功能抱懷疑態度，例如，認為法律解釋只是法官解決問題的一種策略,而法律論證不過是司法過程中的“理論神話”。[1]而法律方法論在實踐中發揮的實際作用并不十分顯著，這一事實也在某種程度上加深了這種印象。但也有學者認為，“司法不是操作，而是在法律方法的幫助下理解、解釋和應用法律”，[2]因此，法律方法論并非“中看不中用”的理論，它的實踐功能在于塑造法律思維。而且，盡管法律的實踐技藝很難用一般的理論表述出來，但卻可以通過法律方法的分類細化和設定基本原則使之便于運用。[3]在這里，我們看到了從不同角度出發的法學理論對現實的解釋與相互競爭。前者遵循了法律與社會科學的方法論立場，后者則遵循了法律的規范法學立場。

差異來自于起點、方法及過程的分歧。法律方法論功能的不同觀點源于人們所持法律觀的分歧，更源于人們用于洞悉事物方式之差異。實際上，當我們理解、表達以及運用法律之時，就已經決定了我們對其功能的定位。因此，如何看待法律方法論的功能，根本出路在于“還原”那些看似“不可通約”的分歧與差異。為此，我們選擇從當代中國法律觀這一基礎問題并基于現象學立場加以分析。①從現象學立場來看，法律可以通過不同途徑向人們顯示自身，從而形成人們各自不同的法律觀?！瓣P于法律的本質不可能只有一個，并且在每個視角的法律本質需要我們努力去探索，真正地透過現象看本質”。[4]現象學的法律觀認為，如果要整全地把握法律現象的本質，必須首先對這些法律顯現的方式、過程及其結果有所把握。通過這種法律顯現的分析，有可能使分歧與差異的問題得到澄清甚至消解。在此，我們選擇中國改革開放以來三種基本法學類型——“政法法學”、“詮釋法學”、“社科法學”及其法律觀加以考察。[5]

一、政法—權利法學：以權力或權利為內核的法律觀

建國以來直到改革開放之前，我國法學特別是法理學長期附屬于政治學。馬克思主義經典作家從唯物史觀出發，從不同側面和角度對法作出過解釋，以揭示法的本質和基本特征。其基本觀點包括：法是在一定的物質生活關系中占統治地位的統治者的意志；統治者的意志必須以國家即法律的形式存在才具有普遍效力；法所表現的統治者意志是由他們共同的利益決定的。如果將該觀點適用于不同發展階段的社會與國家就可得到相應的法的定義。[6]P30據此，1982年孫國華教授提出一個法的定義：“法是由一定物質生活條件決定的統治階級意志的體現，它是由國家制定或認可并由國家強制力保證實施的規范體系，它通過對人們的權利和義務的規定，確認、保護和發展有利于統治階級的社會關系和社會秩序?！盵7]P62

應當說，從一種法社會學的立場出發，關于法的上述判斷都是非常有道理的，而且也能夠在歷史長河中獲得驗證。但若止步于此，法律無疑將淪為意識形態說教而削弱(甚至喪失)回應社會現實的實踐能力。相應的結果是，“法學教育在很大程度變成了意識形態教育，法學自身的知識屬性被政治意識形態所取代”。究其原因，可能是“把法律從公民的日常交往行為中剔除”的結果，[8]P2也可能是過于忽視法律之規范層面及其實踐功能所導致的一種惡果。由于這種法律概念占據了意識形態意義上的合法地位，以致于關于法律是什么的討論通常要通過一種間接的和外圍的方式來進行。這一時期，圍繞權利本位論展開的論爭產生了較大影響，尤其值得我們關注。

在從1978年以至整個80年代，以撥亂反正、確立法學自主地位、批判左傾錯誤為主。在這一時期，法學開始從馬列經典作家的教條中解放出來，面向并吸收古今中外一切有價值的法學研究成果，開始創建具有中國特點的社會主義法學。[9]在這一過程中，中國法學研究中逐步出現了以權利本位論為重心的理論體系以及學術群體。權利本位論是以張文顯、張光博、鄭成良等人為代表，他們將法學定義為權利之學，明確提出權利本位論的學術主張。[10]之所以提出權利本位論，一方面是對抗政治法律領域長期存在的權力本位思想，另一方面是為了促進法學研究范式的形成與發展。[11]因為，從權利本位論出發，人們可以對法律的本質論與價值論、公法與私法的關系、契約自由、人文精神、法律推理、法治、權利與權力的關系乃至主權與人權的關系進行重新審視。[6]P385-408權利本位論提出以后逐步占據了主流地位。分析其可能的原因，一方面在于，西方法理學對我國法學影響日益增強，因其與西方法治與法律思想的融洽關系而被廣泛接受。另一方面，由于權利概念在規范研究中的價值與作用，它也越來越多地在法律實踐中獲得運用。此外，從長期壓抑與束縛中擺脫出來的社會具有一種追求自由與解放的強烈愿望，權利本位論恰恰呼應了這種社會觀念的要求。

盡管如此，權利本位論在提出時也受到了一些學者的有力挑戰，特別是張恒山(義務先定論)、童之偉(法權本位論)兩位學者的批判。張恒山教授認為，首先，不可能從權利本位論者們所主張的法的特征推論出前資本主義的法是義務本位的法，而資本主義與社會主義的法是權利本位的法。其次，權利本位論者為了證明前資本主義法是義務本位的法，撇開權利與義務的關系這一劃分法本位的根本標準，轉而以權利與義務的分配方式為劃分法本位的標準，“不存在權利本位說所力圖反對的以義務為本位的法，只存在權利義務分配不平等的法”。[12]P10他認為，不僅權利本位論不能成立的，而且法的本位論也是一個可疑的說法。同時，張恒山教授認為法沒有本位卻并不意味著無重心，他主張法的重心在義務。義務重心說是從法的技術角度來討論問題的，這一理論事先假定法律就是權利義務之規定，在此一基礎之上，來討論法是如何達到控制社會的目的。

童之偉教授對權利本位論提出了強烈質疑，“權利本位之重新贏得喝彩，到底是因為它包含了豐富的真理的成分，還是它滿足了人們熱切的權利期求，給了人們以心理慰藉呢？看來原因主要還是后者。真理是不媚俗的，認識真理也決不能搞少數服從多數”。[13]P57他仔細考察了權利本位論的兩個基本前提，一個是權利和義務是最重要的法現象，權利和義務是法關系的核心甚至全部內容，權利與義務的矛盾是社會法律生活中最基本的矛盾；另一個是他們認為法學是權利義務之學。他認為，這種觀點忽視權力這一更重要的法現象。童之偉教授通過批判權利本位論建構起了自己的法權本位論。童之偉教授運用馬克思的抽象方法，將權利與權力進一步抽象為法權(他原先命名為社會權利)。童之偉教授認為法權本位的含義有三層：(1)權利權力統一體的地位高于權利與權力中之任何一方；(2)社會整體利益高于個體利益與公共利益中之任何一方；(3)歸屬已定之全部財產比屬個體所有之財產和屬公共機關所有之財產中任何一方都更為重要。[13]P40-41

從一種反思與批判的眼光來看，權利本位論盡管來自與權力話語及其變體論爭的過程之中，但其本身也同時處于特定政治意識形態的陰影籠罩之下。鄧正來教授對權利話語的批判很好地展示了這一點。第一，權利本位論對政治的依附，缺乏法學學術的自主性。第二，權利本位論脫離中國現實生活，不是從中國的現實生活出發而是從理論框架出發?！皺嗬疚徽撝饕且驗闊o法擺脫政治正確話語的支配而只得始終與階級斗爭范式處于一種政治的或意識形態的觀念之爭的層面，而在很大程度上與中國的現實生活世界不涉”。[14]P73第三，權利本位論對西方法律理想圖景的依附，對西方思想缺乏批判與反思。他指出：“我并不反對契約、權利、法治等價值，也不是認為權利本位論論者對這些價值的信奉是錯誤的，而是要強調由這些價值構成的乃是一幅移植進來的、未經審查或批判的以西方現代性和現代化理論為依托的西方法律理想圖景，而不是一幅出自我們自己思考的關于中國法律理想圖景?！盵14]P76同時，他也指出了方向，一方面，我們“要對當下世界結構中為人們所視而不見的極其隱蔽的推行某種社會秩序或政治秩序的過程或機制進行揭示和批判”，另一方面，對于中國人來說，“在當下的世界結構中，我們的思想要開始說話，但絕不是以一種簡單的方式說不，而是要在思想的說話中顯示中國自己的理想圖景，亦即我們據以形成我們共同記憶的理想圖景，我們據以生成出對中國之認同的理想圖景，以及我們據以想象中國未來的理想圖景”。[14]P22-23這就是基于中國社會歷史條件下的生活實踐創造屬于我們自己的法學知識。

在前述批判的基礎上，魏敦友教授作出了更為全面的評價和概括。他認為，權利本位話語在哲學上是個人主義的，在主觀訴求上是功利主義的，而在社會效應上是計算主義的。同時，因為它在學術立場上過于依附于政治，在思想資源上過于依賴西方，因而是缺乏學術自主性的。[11]具體來說，第一，權利話語從根本上講，乃是試圖從一種國家主義的社會秩序向一種自由主義的社會秩序轉型。但是從目前來看，權利本位話語所持的這種自由主義哲學卻完全是自我中心的，它完全忽視了人與人之間必然生活在一個共同的秩序之中這一社會事實。它缺乏對權利沖突與權利相互性的深刻認識。第二，正是在上述自我中心論的自由主義人生觀的主導之下，當下中國人深深地陷入到了“布萊克斯通的咒語”之中，甚至功利主義成為支配整個社會的主觀訴求。②第三，我們還應當作出一個重要的區別，即我們要將權利話語與權利制度兩者嚴格區分開來。權利話語將隨著權利制度的確立而喪失了自己的意義。

必須承認，“權利話語”為法學理論擺脫“極左”思想的控制提供了重要資源，同時對于培養公眾的權利意識、法律觀念，以及促進司法機關和執法機關的法治觀念起到了重要作用。但是，由于權利話語專注于對于社會現實的考量，而對于自身的理論建設缺乏必要的反思。甚至，其所專注的社會現實主要來自于西方而非當代中國社會。這些情況導致其回應法律實踐的現實能力大打折扣，也使所呼喚的“價值”沒有真正與真正的社會生活現實及其觀念基礎發生聯系。為此，有學者尖銳地批評道，“在解決具體法律問題或對某個特定社會問題提供制度性建議的時候，‘權利話語’卻顯得軟弱無力，以‘權利話語’為依托的學術理論既缺乏描述性功能，又缺乏規范性功能——不僅對法律規范缺乏解釋力，而且無力指導法律制度的設計”。[15]

權利本位話語的邏輯及其存在的問題，最終還要還原和回歸到處于其盡頭的那個前提性問題——“中國人究竟應當生活在何種性質的社會秩序之中”。[14]P22這顯然是一個持續發生著的與中國社會生活密切聯系在一起的“構成性”問題。那么，如何現實地回答這一問題？詮釋—規范法學的法律觀為我們提供了一種可能的途徑。

二、 詮釋——規范法學：以既有規范(規則)為重心的法律觀

從上世紀80年代中期貫穿90年代，在法學尤其是法理學中權利話語與理論發展的同時，圍繞為國家立法活動服務這一中心任務，部門法學在各自領域中開展了大規模地吸收域外法學研究成果的活動，并逐步形成了法律技術性話語為主導的一種詮釋—規范法學。因此，這一時期的中國法學不僅繼續反對極左政治并且擺脫意識形態因素的束縛，而且逐步從政治理論話語轉變為社會實踐話語，成為凸顯并實現作為專門技術與知識的法律之詮釋學。部門法學中的這種進展又反過來刺激和推動了法理學中的規范法學以及法律方法論的發生與發展。

在這一時期，規范(規則)成為法學特別是法理學的重心。在一些學者看來，以規范(規則)及其分析方法為重心能夠更好地構建法學理論的基礎。更為重要的一點在于，以規范實證分析為核心的規范方法能夠體現法學所獨有的知識范式。較之其他規范分析方法(價值實證和社會實證)，規范實證更好地解決了法律的內部問題，同時也更好地解決了法學獨立于其他學科的學術范疇問題?！霸诖艘饬x上，盡管規范實證方法是人們完全可以反思和批評的，是需要繼續深化和細化的，但這種實證方法對法學而言是不可替代的”。[16]同時，從規范實證方法出發亦能接納關于價值與社會科學的知識，這對于法律實踐來說至關重要。

然而，早期部門法研究的對象主要局限于規范文本，而對活生生的法律現象缺乏關注。許多部門法研究具有一種八股文式的結構，僅僅從既有的部門法理與國外立法例出發，只關心在預定條件下的規則是否具有缺陷或漏洞，而且最終一般也不給出解決問題的現實方案，而是寄希望于立法機關建立和健全規則。與之相對應，法律實踐缺乏理論和方法的支撐，法院的法官理解和分析法律問題時僵化保守，甚至“一遇到難題(找不到與案件相對應的法規的案件)就向上級法院請示，從而使各級人民法院依法獨立行使審判權成為空話”。[4]這不僅使人想起德國民法史上的概念法學。這種法學曾不遺余力地挖掘、整理、提煉概念，并從概念出發推導法律，從而把法律當作一套純然由邏輯而展開的事物。其特征包括：(1)在法源問題上獨尊國家制定法，排斥習慣法與判例；(2)強調法律體系具有邏輯自足性，認為任何案件都可依邏輯方法從現行法律體系中獲得解決；(3)法律解釋重在形式邏輯的操作，強調文義解釋和體系解釋，排斥利益衡量或目的考量；(4)否定法官的能動作用；(5)認為法學純屬理論活動而無實踐性質。[17]P61-62由于概念法學遺忘和拒斥自身形成和發展的歷史，導致民法學陷入了僵化和保守，其創造性和實踐能力受到嚴重削弱。因而在耶林等法學家的批判下走向沒落。[17]P65此時的部門法學研究由于割裂法律與現實的聯系，重蹈覆轍，變成了耶林所嘲諷和批判的那種“法學的概念天國”。[18]

應當承認，對“法學的概念天國”的否定并不等于對概念分析本身的否定，因為概念分析是通過法律進而認識社會的工具和方法，其本身是價值中立的。問題在于，規范分析及其方法能否在概念分析的基礎上作出推進。在這一時期，部門法學中已經開始出現推進的努力。例如，梁慧星教授于1995年出版的著作《民法解釋學》，從解釋論角度對民法解釋適用的理論與方法進行了深入研究。[17]該研究深入到法律方法論領域，為具體實踐中理解、解釋和適用民法提供了具有一定可操作性的方法規則體系。在其后期，以民法學為代表的詮釋—規范法學不僅關注具體的法律制度和技術問題，同時也開始關注現實生活中的具體法律問題。在市場經濟與法律職業發展的推動下，詮釋—規范法學促使法律作為專門化技術和知識的可能性逐步顯現。在人們的日常觀念中，法律不再是一種顯著的政治理論話語或其附庸，而是一種社會實踐的話語。[5]這種傾向的影響漸漸超出了民法而達到刑法、訴訟法、行政法等各個部門法領域，甚至進一步地與法理學領域中的規范法學思想發生呼應。

在反思中國法學研究的方法與對象過程中，一些法理學者開始逐步將目光轉向以規范分析方法為中心的詮釋—規范法學。這種關注與思考在客觀上與部門法中的詮釋—規范法學形成了一種默契，從而使改革開放以來的中國法理學與諸部門法學之間首次出現了具有共同旨趣的話題和論域。代表性的法理學者如陳金釗、謝暉。陳金釗教授在對西方法治與法學流派的關系進行分析后，認為規范法學為法治提供了最為直接的理論支持，而其他法學對法治的影響或者是解構性的，或者沒有規范法學那么直接。然而，在當時中國法治的實踐與理論之間存在明顯的悖論，即：“一方面，是法治實踐對規范法學的強烈呼喚和要求，另一方面，規范法學卻積弱難振?！盵19]如自然法學式的價值呼喚和社會法學式的法學研究雖然也很有意義，但規范法學顯得更為重要，因為法治社會需要從各個角度認真研究法律——特別是認真對待規則。實際上，西方法學流派都是從不同角度圍繞規則展開論述的，因而規則完全可以成為法學的核心范疇。[20]相應地，中國法學應當更多地參照西方規范分析法學和概念法學，以規則為自己的核心范疇構建自己的體系。[21]規范法學是以法治為追求的中國法學不可逾越的階段。謝暉教授同樣認為，“對于一個致力于實現法治的國家而言，規范法學比其他法學具有更為重要的意義，也比其他法學更需要創新”。為此，他提出了自己的規范法學構想：第一，重新清理規范法學(解釋)的現實意義；第二，盡快引進西方規范解釋的一系列方法和理論成果；第三，創建規范解釋研究的基地；第四，從“獨斷型解釋”走向“探究型解釋”。[22]他認為法律規范應當作為法學體系的核心，這是從法律內部認知法律的必要選擇。法學研究中的一系列問題，都需要從法律規范視角作出細致的學理論證。所以，“以規范為核心的法學應當成為法學之正宗和內涵，而其他一切視角的法學都是法學的旁門和外延”。[23]由此，在兩位學者為首的學術群體走向了以法律方法論和純粹法理學為標志的中國規范法學發展道路。

應當說，詮釋—規范法學的法律觀為我們提供了構建中國法治所必需的理論與方法。然而，這可能只是滿足了具體實現法治的必要條件而非充分條件。在職業法律群體運用規范分析方法解決法律問題的法律實踐過程中，法律常常超出既有規范體系的常規，并從豐富的社會生活中獲得新的意義。如何從詮釋—規范法學出發，把法律與社會實踐聯系起來，使之具有“可操作性”？當轉型期社會對法律之需求與供給存在較大缺口時，基于功利或者實用思路的“可操作性要求”成為法學研究中的一種新的選擇。這種新的選擇往往要求法學突破自給自足的話語體系以容納更多的社會科學方法，因而可稱之為“社科法學”。但如果考慮到這種新選擇與社會法學或歷史法學的聯系，以及其核心觀點往往把法律與社會歷史因素聯系起來加以理解，可以粗略地稱之為“社會—歷史法學”。

三、社會——歷史法學：以社會歷史效果為依歸的法律觀

從上世紀90年代中期至今，中國法學中出現以探討法條背后的社會歷史根據、法律運作狀況及其背后的支撐條件為主的社會—歷史法學。③這一時期，法學逐漸超出了把法律理解為自給自足的那種話語體系，而是把法律與社會實踐聯系起來考慮其效果，從而使法學與廣泛的社會科學發生了種種交叉與融合。特別是，有些部門法領域很難再以法條及其詮釋研究為主導，而是更多地關注制度的形成與變遷方面，例如網絡法、金融法以及公司法等領域。[5]相對于詮釋—規范法學從職業法律群體內部視角思考和解決法律問題，社會—歷史法學更強調只有從外部視角思考才能真正解決法律問題。盡管是從法律外部視角的思考，但社會—歷史法學又不同于政治—人權法學，因為它排斥和拒絕價值問題進入法律問題的思考過程，而只崇尚經驗性的社會事實及其社會科學方法。因此，社會—歷史法學強烈抨擊政法-權利法學，同時又對詮—規范法學的實踐能力表示懷疑。我們可以目前流行的法經濟學觀點為例加以說明。

按照法經濟學者的觀點，“權利話語”的流行對于培養公眾的權利意識和法律意識、促進司法機關和執法機關的法治觀念起到了非常重要的作用，在特定的歷史條件下，也為國家意識形態擺脫“極左”思想的控制提供了重要的話語和觀念資源。更為重要的是，在權利保障機制尚未起步的時候，“權利話語”可以提供一個正確的輿論導向。同時也應當看到，在解決具體法律問題或對某個特定社會問題提供制度性建議的時候，“權利話語”卻顯得軟弱無力，以“權利話語”為依托的學術理論既缺乏描述性功能，又缺乏規范性功能——不僅對法律規范缺乏解釋力，而且無力指導法律制度的設計。[15]

與此同時，法經濟學者又極為鄙視詮釋—規范法學的實踐能力。對其而言，有一個極為醒目的標靶，即美國新自然法學的代表人物德沃金。德沃金是一位特殊的法學家，他具有與法律形式主義者和法律現實主義者均不相同的觀點，即：把權利與規范詮釋聯系起來考察，強調法官在判決具有一種“建構性的解釋”思維過程，并認為法律解釋具有“唯一正確的答案”。針對這種法律解釋論觀點，有學者提出質疑：“法律解釋學最重要的學術貢獻，是為司法實踐提供了一份包含各種解釋方法的清單，……僅僅依靠這些解釋方法卻無力實現法律解釋學的既定目標：當不同解釋方法出現不同解釋結果時，法官以什么標準決定取舍？”因此，法律解釋缺乏元規則的事實使之只能依賴所謂法官“智慧”。實際問題是，在何種情況下使用何種解釋方法，以及當使用不同解釋方法產生不同結果時如何取舍？如果封閉在方法論范圍內而不考慮判決的社會效果，這些問題根本無解。因此，“法律解釋，從其根源上看，不是一個解釋學問題，而是一個社會學問題”。[24]所謂法律解釋因而變成一種善意的欺騙，是法學家努力維持的假象。法律和司法的“確定性”和“自主性”僅僅是法學家們為了滿足公眾要求的一種努力，其目的在于促使公眾信仰法律和信任司法，以更好地實現法律的社會控制。顯然，在解決法律問題時，詮釋—規范法學推崇規范及其方法的力量，作為社會—歷史法學則更相信經驗的社會科學的力量。由此出發，社會—歷史法學研究的重心放在經驗性社會事實及其內部因果關系上，其關心的根本問題是在特定價值取向支配下的社會控制問題。它們試圖找到社會交往行為(關系)背后起到決定性作用的某種實體的元規則，從而提交一份能夠一勞永逸地解決所有具體法律問題的可操作性答案。

四、現象學法學：多元法律觀的深度融合

應當承認，從法律與社會——歷史的聯系之中尋求具體法律問題的答案有其合理性，這既是因為它確實具有實用性和操作性，同時也是因為其實用性的評價標準。然而，這種法學領域中的實證主義進路也可能存在嚴重的問題，因為其中包含著一種未加反思的認識論上的“自然態度”，“它假定在作為認識主體的自然的人之外，存在一個不依賴的、在空間和時間上都有是無限的物質世界和一個我們周圍的人的世界……”。[25]P187社會—歷史法學充其量能夠有益于促進整體的社會正義，卻不能回答個案正義如何實現的問題，也不能為人們提供其所欲求的以法治為符號標志的社會秩序。顯然，實用性與操作性的前提條件必須是有確定的目標和指向，從而使達到該目標指向的方法及其過程具有效率指標。然而，關鍵問題在于，目標具有一種多元的動態的結構，其中蘊含的價值、宗旨以及原則等因素并非完全靜止不變的“死物”。也正是在這些價值、宗旨以及原則的作用下，法律才可能統一為邏輯自洽的規范體系，同時又向法律實踐領域開放而獲得自身的豐富和發展。顯然，社會—歷史法學過于迷信經驗和規律的絕對性，而輕視人們對于法律意義的理解與追求。所以，它們僅僅看到了法律現象的局部并扭曲地加以理解。

從總體特征來看，特定社會歷史條件下的法律實踐具有“構成性”。因此，價值的因素、社會歷史因素以及規范體系因素均在法律實踐中重構和生成?；蛘哒f，多元視角的法律觀實際上可以通過“還原”和“重構”而獲得某種“深度融合”。這種重構與生成在形式上由規范實證方法加以保障，而其實質內容則依賴于價值實證或社會實證。這并不意味著法律失去了客觀性，法律解釋也并不因此而成為“善意的謊言”。正確認識這一點對于中國法學研究具有根本性的意義。特別是，在主要的法理與制度移植自西方法學的情況下，社會生活中具體情況總會為法律實踐設置障礙并制造難題。這就要求我們在法律實踐中充分反思那些理論與制度的真實意義，創造性地轉化與生成屬于我們自己的法律思想與制度。在這一過程中，必然要通過一定的法律方法，融入屬于我們自己的思想、文化與規范。近年來由一些法史學者倡導的“法治中國化”就屬于這樣一種思路的典型表達。[26]當然，他們所關注的更多地是歷史語境中的(法律)規則現象。[27]沿著這樣一種思路，以規范為重心的法學研究最終會指向那個深刻的問題，即：“關于中國人究竟應當生活在何種性質的社會秩序之中?！盵14]P22

結語

那么，如何在當代法律實踐中從規范出發構造、生成以及表達法律規則？這正是基于法治的法律方法論之主題。法律方法論既要在基本立場和意識形態上強調嚴格遵循法律行事，同時又要在方法論上使法律能夠在實踐中得到鮮活的生命力。因此，它不能被簡單地理解為形而上之法學理論，而應更多地被理解為關于法律實踐的規范性理論。在此種意義上，法律方法論代表著一種規范法學意義上的“元”法律觀——它既強調法律作為規則的本質屬性，同時又強調了法律具有從既有規則向社會生活延伸的生命力，而且為此提供了規范性的法律方法。

法律方法論是法治具體化的必然要求，也是法律獲得生命力的必然要求，這才是它最大的實踐功能。如果沒有法治價值追求這一約束性條件，那么當然無需多言法律方法論。因此，其在當代中國法律實踐中存在的運用技藝缺失或不足問題，只構成推動法律方法論發展之理由而非否定之理由。如果悖離這一要求，無異將重返法治的蒙昧時代！

注釋：

① 在此，現象學立場是在較為寬泛意義上講的，凡是認為——現象乃是事物在意識中的顯現，而只有這樣在意識中顯現的事物才是合法的研究對象——均可視為是現象學立場的。參見胡塞爾：《胡塞爾選集》上，倪梁康選編，上海三聯書店1997年版，第155頁。

② 格倫頓認為，就像布萊克斯通《英國法釋義》那樣，張口權利、閉口權利的公共話語雖然容易迎合一個問題所具有的經濟的、眼前的和個體的維度，但同時卻常常忽視了其所具有的道德的、長期的以及社會的內涵。參見瑪麗·安·格倫頓：《權利話語》，北京大學出版社2006年，第53頁。

③ 當然，盡管均對法律背后的社會歷史經驗感興趣，但其中究竟具有什么樣的理論邏輯，可以歸入社會——歷史法學的各派并沒有形成統一的口徑。其共同點可能是，從法律與其外部要素之間的因果關系出發構建法學理論。

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[12] 張恒山.義務先定論[M].濟南：山東人民出版社,1999.

[13] 童之偉.法權與憲政[M].濟南：山東人民出版社,2001.

[14] 鄧正來.中國法學向何處去[M].北京：商務印書館,2006.

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[17] 梁慧星.民法解釋學[M].北京：中國政法大學出版社,1995.

[18] [德]魯道夫·馮·耶林.法學的概念天國[M].柯偉才，于慶生譯.北京：中國法制出版社,2009.

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[20] 陳金釗.認真地對待規則——關于我國法理學研究方向的探索[J].法學研究,2000,6.

[21] 陳金釗.論法學的核心范疇[J].法學評論,2000,2.

[22] 謝暉.規范解釋的創新何以艱難——兼論我國規范法學研究的創新問題[J].山東大學學報,2000,6.

[23] 謝暉.法律規范之為法學體系的核心[J].學習與探索,2003,6.

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[27] 俞江.歷史深處看規則——論規則作為法學研究的中心[J].法制與社會發展,2008,1.

TheDeepIntegrationofMainLegalViewsinContemporaryChina—— Concurrently Discuss the Practical Function of Legal Methodology

LiJin-guo

(Marxism School of Shandong University, Jinan Shandong 250100)

From the viewpoint of phenomenology, the appearance activity and course of law shows a character of “constitution”. In legal practice, realistic actors of politics, society, history, culture could integrate into judicial activities and course, and therefore the legal system obtains great vitality. The article describes the main legal views of contemporary China, analyzes the possibility of deep integration of them, and points out that the normative jurisprudence based on phenomenology is the more suitable legal view for contemporary China. The legal methodology is the necessary practical art to realize the rule-of-law of China.

main legal views; integration; Phenomenology; legal methodology

1002—6274(2013)03—012—07

DF0-051

A

國家社科基金青年項目:社會矛盾化解的法律適用方法研究(11CFX002)的階段性研究成果;山東大學自主創新基金項目(2012TB011)。

厲盡國(1976-)，男，山東日照人，法學博士，山東大學馬克思主義學院、山東大學(威海)法學院副教授，研究方向為法理學。

(責任編輯：張保芬)