試論無涉外因素爭議的外國仲裁裁決

□ 李 鵬

（復旦大學， 上海 200438）

近年來， 越來越多的境內企業會在仲裁協議中約定在外國仲裁，即使合同當事人、標的物及合同內容無任何涉外因素。一旦發生爭議后，雙方會按照仲裁條款的約定在外國仲裁，取得仲裁裁決后，請求國內法院承認與執行該仲裁裁決。由此引發了大量問題，主要是在這種仲裁協議的效力以及這種無涉外因素的①《最高人民法院關于貫徹執行＜中華人民共和國民法通則＞若干問題的意見（試行）》第178條規定：“凡民事關系的一方或者雙方當事人是外國人、無國籍人、外國法人的；民事關系的標的物在外國領域內的；產生、變更或者消滅民事權利義務關系的法律事實發生在外國的，均為涉外民事關系?！?《最高人民法院關于適用＜中華人民共和國民事訴訟法＞若干問題的意見》第304條規定：“當事人一方或雙方是外國人、無國籍人、外國企業或組織，或者當事人之間民事法律關系的設立、變更、終止的法律事實發生在外國，或者訴訟標的物在外國的民事案件，為涉外民事案件?！彼?，無涉外因素的爭議，也就是指民事關系的雙方是國內當事人、 爭議關系的標的物在國內并且爭議關系的法律事實都發生在國內的爭議。外國仲裁裁決在我國法院的承認與執行。

一、仲裁協議的效力

仲裁協議是否有效取決于仲裁協議所適用的法律，即仲裁協議的適用法。國際上通常規定，如果仲裁協議雙方當事人有約定仲裁協議適用法的， 適用當事人之間的約定， 當事人之間沒有這種約定而發生爭議后又達不成一致意見的，適用仲裁地法律。最權威的表述體現在《承認與執行外國仲裁裁決公約》即《紐約公約》第5條第1款a項。仲裁協議有效與否“根據雙方當事人選定適用的法律，或在沒有這種選定的時候，根據作出裁決的國家的法律”。我國是《紐約公約》的締約國之一?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用＜中華人民共和國仲裁法＞若干問題的解釋》（以下簡稱《仲裁法司法解釋》）第16條規定：“對涉外仲裁協議的效力審查， 適用當事人約定的法律； 當事人沒有約定適用的法律但約定了仲裁地的，適用仲裁地法律；沒有約定適用的法律也沒有約定仲裁地或者仲裁地約定不明的， 適用法院地法律?！边@與《紐約公約》的規定基本一致。

本文討論的無涉外因素爭議的仲裁協議是否有效，也應適用《紐約公約》第5條第1款a項以及《仲裁法司法解釋》第16條的規定，即根據雙方約定的適用法、仲裁地法律以及法院地法律判斷仲裁協議的效力。也就是說，這種仲裁協議的效力取決于其適用法律，是不確定的。 但是，《最高人民法院關于人民法院處理涉外仲裁及外國仲裁案件的若干規定（征求意見稿）》第20條第7款規定：“國內當事人將無涉外因素的爭議約定外國仲裁的，經一方當事人申請，人民法院應認定仲裁協議無效?！弊罡呷嗣穹ㄔ好袼耐ピ凇渡嫱馍淌潞Ｊ聦徟袑崉諉栴}解答（一）》第83問中解釋到：“根據《中華人民共和國民事訴訟法》第257條②1991年《民事訴訟法》第257條：涉外經濟貿易、運輸和海事中發生的糾紛，當事人在合同中訂有仲裁條款或者事后達成書面仲裁協議，提交中華人民共和國涉外仲裁機構或者其他仲裁機構仲裁的， 當事人不得向人民法院起訴。 當事人在合同中沒有訂有仲裁條款或者事后沒有達成書面仲裁協議的，可以向人民法院起訴。和《中華人民共和國仲裁法》第65條②《仲裁法》第65條：涉外經濟貿易、運輸和海事中發生的糾紛的仲裁，適用本章規定。本章沒有規定的，適用本法其他有關規定。的規定，涉外經濟貿易、運輸、海事中發生的糾紛， 當事人可以通過訂立合同中的仲裁條款或者事后達成的書面仲裁協議， 提交我國仲裁機構或者其他仲裁機構仲裁。 但法律并未允許國內當事人將其不具有涉外因素的爭議提請外國仲裁。因此，如果國內當事人將其不具有涉外因素的合同或者財產權益糾紛約定提請外國仲裁機構仲裁或者在外國進行臨時仲裁的，人民法院應認定有關仲裁協議無效?！睂Υ?，江蘇省高級人民法院也作出了類似的規定。③《江蘇省高級人民法院關于審理民商事仲裁司法審查案件若干問題的意見》第17條規定：“對沒有涉外因素的民商事糾紛，當事人約定提請外國仲裁機構仲裁或者在外國進行仲裁的，仲裁協議無效?！?/p>

筆者認為，首先，最高人民法院在認定這種無涉外因素爭議的外國仲裁裁決的效力方面， 直接適用了我國法律（即我國法律未允許國內當事人將其不具有涉外因素的爭議提請外國仲裁），違反了《紐約公約》第5條第1款a項的規定。④《仲裁法司法解釋》是在《最高人民法院關于人民法院處理涉外仲裁及外國仲裁案件的若干規定（征求意見稿）》基礎上出臺的，但是在無涉外因素爭議的外國仲裁裁決方面未作解釋。其次，關于“法律并未允許國內當事人將其不具有涉外因素的爭議提請外國仲裁”問題，我國1991年《民事訴訟法》第257條并非授予當事人仲裁權利性質的法律條文， 其條文表述的內容是仲裁和訴訟的關系。退一步講，1991年《民事訴訟法》和《仲裁法》 也并沒有明文禁止國內當事人將其不具有涉外因素的爭議提請外國仲裁，例如《民事訴訟法》和《仲裁法》中并不存在類似于“有仲裁協議的不得訴訟”這樣的明確禁止性規定。第三，我國《仲裁法》在第17條規定的仲裁協議無效的幾種情形中， 并不包括國內當事人將其不具有涉外因素的爭議提請外國仲裁的仲裁協議無效的規定?？梢?，立法者在制定《民事訴訟法》和《仲裁法》時，并未考慮到這種無涉外因素的爭議在外國仲裁的情況，因此，在立法沒有明確禁止國內當事人將無涉外因素的爭議提請外國仲裁的情況下， 通過擴大解釋法律條文的含義而認定這種仲裁協議無效的做法值得商榷。

二、“無涉外因素爭議的外國仲裁裁決的承認與執行”的分歧

雙方當事人取得外國仲裁裁決后， 面臨的是在國內申請我國法院承認與執行的問題。目前，我國對這種無涉外因素的外國仲裁裁決的承認與執行有三種觀點：一是否定觀點。如果允許境內外資企業將不具涉外因素的合同糾紛在境外商事仲裁， 則會給我國境內的商事仲裁帶來沖擊，且可能影響內資企業的仲裁利益，另外還考慮到可能因外國仲裁員不熟悉中國法律而導致適用法律錯誤。［1］二是有限承認與執行的觀點。只要國內當事人不是刻意規避法律，損害境內公共秩序，逃避內國法上強制性規定的管轄， 則應當對該類商事仲裁進行具體分析，不應簡單一律加以禁止。［2］三是肯定觀點。 裁決當事人的國籍與爭議是否具有國際性均與外國裁決的認定和《紐約公約》的適用沒有關系。［3］如果我國認定國內當事人將無涉外因素的爭議約定提請外國仲裁的協議無效， 這無疑會導致因此種仲裁協議而在我國境外其他締約國作出的涉及雙方中國當事人之間糾紛的外國裁決在中國將無法適用《紐約公約》得到承認和執行，這實際上不符合《紐約公約》本身的立法意圖和條文規定。［4］

對于第一種觀點。首先，對如果允許境內外資企業將不具涉外因素的合同糾紛在境外商事仲裁會給我國境內的商事仲裁帶來沖擊問題，筆者認為，禁止無涉外因素的境外仲裁或者拒絕承認與執行無涉外因素的境外仲裁裁決同樣會給國內仲裁業帶來負面影響。 因為根據國與國之間的互惠原則以及該仲裁裁決的國籍取決于仲裁作出地這兩個情況， 如果我國拒絕承認與執行無涉外因素的境外仲裁裁決， 那么與我國無任何聯系的外國糾紛在國內仲裁后在境外申請承認與執行，同樣會面臨在該國仲裁裁決被拒絕承認或者執行，結果同樣會給國內仲裁業帶來負面影響。 而目前我國企業和公民境外資產增加， 一些非涉外案件作出的裁決也需要到外國法院申請執行。例如，非涉外案件在執行過程中查明被執行人在國外有財產而在國內無財產時， 就可能需要無涉外因素案件的仲裁去外國申請承認和執行。其次，對仲裁員法律適用錯誤的問題，筆者認為，這種無涉外因素的爭議在外國仲裁過程中，如果雙方約定適用中國法律， 那么中國法律在該仲裁過程中屬于事實問題， 需要雙方當事人共同提出專家證人予以證明的問題， 所以仲裁員適用法律錯誤的可能性極小。

對于第二種有限承認與執行的觀點，首先，目前確實存在當事人通過外國仲裁規避國內強制性規定的情況， 因為如果此類糾紛在國內通過訴訟或者仲裁方式解決，程序上和實體上都將適用中國的法律規定，包括強制性法律規定。即使當事人約定適用外國法，也可能在審理過程中因外國法不能查明而最終適用中國法（包括強制性規定），所以，為了避免這種情況的發生，雙方當事人約定在外國仲裁。 例如， 在《最高法關于ED＆F曼氏香港有限公司申請承認和執行倫敦糖業協會仲裁裁決案的復函》［5］（以下簡稱“糖業案”）中所涉的中國糖業酒類集團公司與ED＆F曼氏香港有限公司合同糾紛一案中，雖然從案件事實來看，無證據表明雙方之間主觀上存在規避國內關于未經批準不得擅自從事境外期貨交易的規定， 但客觀上雙方之間存在這樣的未經批準從事境外期貨交易的行為。 但在該案中最高人民法院已經明確， 違反我國法律的強制性規定不能完全等同于違反我國的公共政策。所以，即使當事人存在惡意逃避強制性規定的行為， 只要該仲裁裁決不存在《紐約公約》第5條規定的情形，是不應該被拒絕承認與執行的。其次，對于公共政策問題，《紐約公約》第5條第2款b項已經明文規定是拒絕承認與執行的情形之一。對于規避強制性管轄問題，我國《仲裁法》第3條已經明確規定婚姻、收養、監護、扶養、繼承糾紛以及依法應當由行政機關處理的行政爭議不能申請仲裁， 該規定與《紐約公約》第5條第2款a項“爭執的事項，依照這個國家的法律，不可以用仲裁方式解決”的規定是相符合的。也就是說，這些事項只能通過仲裁以外的途徑包括訴訟或者僅能通過訴訟來解決，所以，即使當事人存在規避強制性管轄行為，也因該行為符合《紐約公約》第5條中的不可仲裁事項的規定而被拒絕承認與執行。

對第三種肯定的觀點，筆者持保留意見。一方面，《紐約公約》 第1條第1款①由自然人或法人間的爭執而引起的仲裁裁決， 在一個國家的領土內作成，而在另一個國家請求承認和執行時，適用本公約。在一個國家請求承認和執行這個國家不認為是本國裁決的仲裁裁決時， 也適用本公約。規定的外國仲裁裁決有兩個標準：地域標準和非內國標準。地域標準是指凡在被請求承認和執行的締約國本國領土之外的外國領土上作出的裁決即是外國裁決。 非內國標準是指凡依據被請求承認和執行的締約國的法律不認為是本國裁決的仲裁裁決即是外國裁決。 這兩種仲裁標準的產生有其特殊的歷史背景。在《紐約公約》制定當時，以英國為首的大多數國家采用的是地域標準確定仲裁的國籍， 而以法國、 德國為首的國家采用的則是仲裁適用的程序法確定仲裁的國籍。紐約公約最后采用了這兩種標準。需要說明的是， 非內國標準只適用于在締約國本國境內作出的裁決。 即只有在申請承認和執行的締約國境內作出的裁決， 該國才可適用非內國標準決定是否適用紐約公約?；谝陨戏治?，《紐約公約》在界定“外國仲裁裁決” 時并沒有考慮當事人的國籍或者爭議是否具有涉外性，而首先且主要考慮仲裁是否是在外國作出，其次才考慮仲裁程序的適用法。所以，從法律的角度以及“條約必遵守”這一國際法原則上來說，無涉外因素的外國仲裁裁決根據《紐約公約》是應該得到承認與執行的，除非有證據表明存在該公約第5條的情形。但另一方面，筆者認為，從目前仲裁裁決具有強制執行性的角度考慮， 在承認與執行無涉外因素爭議的外國仲裁裁決上，應對《紐約公約》第5條第1款第a項做進一步的細化， 也就是應該有限承認與執行無涉外因素爭議的外國仲裁裁決。

三、 有限承認與執行無涉外因素爭議的外國仲裁裁決

無涉外因素爭議的外國仲裁裁決如果不存在 《紐約公約》第5條規定的情形，根據我國現行法律，該外國仲裁裁決應該得到我國法院的承認與執行。但是，這種不考慮當事人都是國內法人以及涉案爭議無涉外因素的具體情況， 而按照外國仲裁裁決的審查標準進行程序上的審查，是否合適。如前文的“糖業案”中，中國企業未經批準擅自從事境外期貨交易行為， 根據中國法律應認定無效， 但因雙方當事人約定了倫敦糖業協會仲裁而避開了我國法律的強制性規定。 假定此案中另一當事人非香港企業而是國內企業，那么，根據《紐約公約》第5條的規定以及國內強制性法律規定不等同于公共政策的司法實踐， 該仲裁裁決也應當得到承認與執行。如此，國內其他企業紛紛加以效仿，我國的強制性法律規定將形同虛設。當然，從方便訴訟和經濟性角度考慮， 國內企業將無任何涉外因素的爭議在外國仲裁的動機也是值得懷疑的。因此，鑒于所涉爭議的當事人的國籍系中國國籍、 爭議標的物以及法律事實發生地在我國領土內的情況，原則上，無涉外因素的外國仲裁裁決在我國不應得到承認與執行。 考慮到目前公共政策限縮性解釋的趨勢，在遵守《紐約公約》的前提下，我國立法機構可在《民事訴訟法》或《仲裁法》中明確規定，禁止國內當事人將無涉外因素的爭議在外國仲裁。一旦此種爭議的裁決在我國申請承認與執行， 我國法院可以依據國內的明文禁止性規定，認為符合《紐約公約》第5條第1款a項前半部分的規定即爭議雙方當事人根據適用其的法律無行為能力， 認定仲裁協議無效而拒絕承認與執行。

另外也應考慮到， 雖然所涉爭議的當事人、 標的物、法律事實無任何涉外因素，但存在一些特殊情況，如當事人是按照國內公司法注冊登記成立的公司，但股東是境外企業或者責任人；再如，雖然涉案標的物在國內，但當事人有可供執行的財產在國外等。因此應在原則禁止的同時，對某些例外情況，允許當事人將無涉外因素的爭議在外國仲裁。 在對涉外合同或者財產權益糾紛當事人訴訟管轄的選擇方面， 可以參考我國訴訟管轄選擇方面的規定。我國《民事訴訟法》第242條授權涉外合同或者涉外財產權益糾紛的當事人， 可以用書面協議選擇與爭議有實際聯系地的法院管轄。 也就是說， 我國法院并未授權涉外合同或者財產權益糾紛的當事人無限制的去選擇外國法院管轄， 根據法律規定其只能選擇與爭議有實際聯系地的法院管轄。 與此相類似，法律應規定，當事人在外國有財產或者爭議的關系與外國有某種實際聯系的情況下才可以將無涉外因素的爭議提請在外國仲裁。具體操作上可以規定，此類外國仲裁裁決在國內申請承認與執行時， 申請人應提供證據證明被申請人在外國有財產或者爭議的關系與外國有實際聯系。

目前， 美國在對待無涉外因素爭議在外國仲裁裁決方面， 是通過確認這類協議或者裁決不是 《紐約公約》管轄范圍而不按照《紐約公約》承認與執行。美國《聯邦仲裁法》 第202條規定：“屬于公約管轄范圍內的仲裁協議或裁決無論契約或非契約， 凡是產生于法律關系的仲裁協議或仲裁裁決， 并被視為包括本法案所述的交易，契約或協議在內的商事性質者，均屬于公約管轄范圍。產生于這種關系的仲裁協議或裁決，但完全系美國公民之間者，則不應視為公約管轄范圍，除該關系涉及國外財產，履行或執行將來在國外進行，或與一個或多個外國有某種其它的合理聯系者不在此限。根據本條款，如果一個公司設在、或有其主要營業地在美國，則該公司法人系美國公民?！雹僭摽钏愂龅臓幾h關系涉及國外財產或者履行在國外， 按照我國法律，這種爭議應屬涉外爭議。

因此， 綜合考慮維護我國強制性法律規定的尊嚴與當事人在外國財產逐年增多的實際情況， 我國立法機構在民訴法修改時， 應原則上禁止國內當事人將無涉外因素的爭議在外國仲裁， 或者參考美國的做法明確國內當事人之間的外國仲裁出具不是《紐約公約》管轄范圍， 除非申請人有證據證明被申請人在外國有財產或者爭議的關系與外國有實際聯系。

［1］［2］二中法院：如何認定境內外資企業就不具涉外因素的合同糾紛在境外商事仲裁裁決的效力有待明確［EB／OL］.上海法院信息網，http：／ ／gywebfront.hshfy.sh.cn.

［3］黃亞英.外國仲裁裁決論析——基于紐約公約及中國實踐的視角［J］.現代法學，2007，（01）：127.

［4］崔學杰，何云.論對涉及違反強制性管理規范的合同所作出的外國仲裁裁決承認和執行［J］.北京仲裁，2010，（02）.

［5］【2003】民四他字第3號［Z］.