行政不作為司法審查制度的反思與重構

劉振銘，馬樂明

(1.天津市第一中級人民法院，天津300090;2.天津市濱海新區漢沽人民檢察院，天津300480)

一、行政不作為的現實危害性

1.行政不作為是對依法行政權威的挑戰。從法治的原則出發，萬事都應“皆有法式”，“依法辦事”是永恒的真理。法律具有至高無上的地位，包括執政黨、任何國家機關和任何人在內都不得挑戰它的權威。因此，行政主體應當依法行政，不能違背法律的原則和宗旨，只有這樣才能符合法治的要求。相反，行政不作為是行政主體的違法行政行為，顯然是對依法行政的一種威脅，進而破壞了法治秩序。

2.行政不作為容易滋生腐敗。所謂“權力導致腐敗，絕對的權力導致絕對的腐敗，”［1］行政不作為比行政越權、貪污受賄具有更深的危害性。它是在被動姿態上的濫用權力，是人為地對行政權效力的削弱，從而容易導致國家行政秩序的混亂。權力的膨脹是滋生腐敗的“溫床”。如果沒有相應的法律、法規進行規制，那么“法治社會”不僅無從談起，還可能成為某些人牟取非法利益的“工具”。

3.行政不作為與權責統一的職權行使原則相背離。行政職權是憲法和法律授予行政機關管理經濟和社會事務的權力，并不像公民的權利那樣可以自由處分，其必須行使且不能放棄。法律授予行政機關的職權，實際上也就是賦予行政機關義務和責任，行政機關必須盡一切力量去保證完成。因此，行政機關的職權也就是它的職責，職權與職責相統一，是一個問題的兩個方面。放棄或不依法行使職權，便是失職。從目前我國的行政實踐來看，一些行政機關把職權等同于公民的權利，任意地行為，這已成為妨礙行政管理的“大敵”。所以，行政不作為極易給公民的合法權益造成危害，這也就決定了應當對其予以救濟。從“有侵權就有救濟”的法治理念出發，應盡快建立一套救濟制度來規范行政不作為，從而更好地維護公民的合法權益。

二.我國行政不作為司法審查制度的缺陷

(一)受案范圍方面

根據《行政訴訟法》第十一條和第五十四條的規定，我國行政不作為司法審查的受案范圍僅限于:申請許可證或執照類，申請保護人身權、財產權，申請發放撫恤類，法律、法規規定可以提起訴訟的其他行政不作為，行政復議機關的復議不作為?？傮w上來說，這種關于行政不作為司法審查受案范圍的局限性主要在于:(1)可訴的行政不作為僅限于侵害到行政相對人個人合法權益的具體行政不作為和行政復議不作為。我國現行法律對行政不作為訴訟的救濟范圍規定得過于狹窄，無法對所有的行政不作為給予應有的補救，［2］這不僅使公民、法人和其他組織的合法權益得不到及時有效的保障，更嚴重的是，行政不作為嚴重地降低了行政效能，同時影響了政府形象，是官場腐敗的另一種形態。(2)行政不作為的訴訟標的僅限于人身權、財產權的侵害。其他權益則需要法律、法規的規定。不過，在一些單行行政法律規范和司法實踐之中，行政不作為的訴訟標的有逐漸擴大的趨勢，如受教育權。(3)行政不作為的訴訟主體資格受到嚴格限制。起訴主體是與具體行政行為有法律上利害關系的公民、法人和其他組織，如果沒有法律上的利害關系，且在具體行政行為的范圍內，則不能算作適格的起訴主體(被訴主體也有限制)。不過，最高法院的司法解釋對當事人的起訴資格做出了一些擴大，如競爭權人、相鄰權人的起訴資格得到確認，但仍然否定了行政公益訴訟的原告起訴資格。

(二)起訴期限方面

最高人民法院《關于執行(中華人民共和國行政訴訟法＞若干問題的解釋》四十一條規定:“行政機關作出具體行政行為時，未告知公民、法人或者其他組織訴權或者起訴期限的，起訴期從公民、法人或者其他組織知道或者應當知道訴權或者起訴期之日起計算，但從知道或者應當知道具體行政行為內容之日起最長不超過2年?！鄙鲜鲆幎▋忍N以下學理:(1)包括明確拒絕的積極的作為和消極的不作為行為在內;(2)未告知訴權和起訴期限，亦當然包括對公民、法人或者其他組織不作為，不可能告知訴權或者起訴期限的情形。換句話講，也就是在所謂不作為的案件中，起訴人直接等同于并享受“未告知”的相關訴權保護條款。(3)原告方的范圍既包括行政行為相對人，也可以包括相關人、相鄰人等“關系方”。從以上三種不爭事實說起，作為公民、法人和其他組織在對不作為行為進行起訴時，特別是“關系方”，即有“法律上的利害關系”方，肯定因不知訴權或起訴期限，理所當然享有從知道或者應當知道訴權或者起訴期限之日起，最長不超過2年的權利。［3］而在司法實踐之中，對于作為的具體行政行為，行政機關做出積極的、明示的行政行為，行政行為的做出之日就是相對人起訴期限的起算之日，對此，行政相對人可以很輕松地依據《行政訴訟法》第三十八條、三十九條的規定，在特定的起訴期限內行使訴權。而不作為的具體行政行為，是行政機關消極地不作為，即對相對人的請求既不肯定，也不否定，或者無限期地拖延時日，對此，不能確定相對人是否知道行政機關做出具體行政行為的時間，也就無法套用對明示拒絕申請行為起訴期限的確定方式。

(三)侵權賠償方面

對行政不作為提起國家賠償的問題，國外已經有一系列相對比較完備的理論和法律。而反觀我國現行的法律，對行政不作為侵害相對人權益所造成的損失，是否應當承擔賠償責任，如何確定損失和查明證據，如何確定賠償責任的范圍和條件、采取何種具體方式承擔賠償責任等等一系列相關問題，均未作出明確的規定。雖然《國家賠償法》中已規定對因具體行政行為違法而導致相對人合法權益遭受損害的情形應承擔賠償責任。但該法對行政不作為造成相對人合法權益受損是否可申請國家賠償的問題，卻并沒有作出明確規定，這不能不說是我國行政訴訟領域的一大遺憾。另一方面，對受害人的賠償中也存在著以下幾個問題:如賠償范圍限定于人身權和財產權、賠償內容限定于實際損失及賠償形態限定于違法行為等。

三、我國行政不作為司法審查制度的重構

(一)適當拓展行政不作為案件的審查范圍

1.被告的職權范圍。被告應向法庭提交該機關法定職責的法律規范，包括法律、法規、規章乃至地方規范性文件中關于該機關職權范圍的規定。有的被告認為只須提供規章或地方規范性文件，而法律、法規俯拾皆是、眾所周知，可以不必提供，這種認識是錯誤的。原告同樣可以提供對被告所提供文件效力予以否定的規范性文件。法院綜合這些法律規范來判斷被告是否具備相對應的法定職責。

2.審查的期限。被告應向法庭提供對相關申請事項辦理期限的法律依據，法庭據此來確定被告是否按時辦理，如果確認逾期，被告行為則構成拖延履行法定職責，屬于行政不作為。如果法律規范對相關申請事項的辦理期限未予以明確規定，筆者認為可以參照該機關通常的辦理期限來確定，法官也可以行使自由裁量權，按能為大多數人所接受的合理期限來推定。

3.審查法定條件。被告應向法庭提供審批原告申請事項所需要的條件和作出各種決定所依據的法律、法規、規章或地方性規范性文件，并列舉出原告申請不符合法律規范或不具備審批條件的證據，原告當然也可以舉證反駁。如果確認被告拒絕申請的理由是成立的，法院應認定其行為合法，沒有必要再進行審查，相反，可以進一步審查被告和原告提供的證據;如果確認原告申請完全符合申請條件且被告也不持異議的，可以判決被告批準申請事項;如果法庭認為原告申請完全符合申請條件但被告持有異議的，則不宜替代行政權，應判決被告在一定期限內重新審查。

(二)完善我國行政不作為的救濟措施

1.完善救濟范圍。就我國現行法律而言，對行政不作為的救濟主要局限于具體行政不作為，即行政主體未履行作為義務以至于侵害到相對人個人合法權益的情形。事實上，行政不作為不僅包括侵犯個人權益不作為，還包括侵犯公共利益的不作為;不僅包括具體行政不作為，還包括抽象行政不作為;不僅包括完全的不作為;還包括不完全的不作為。將救濟范圍僅局限于侵犯個人利益的具體的行政不作為，不但不能對受侵犯的利益給予相應的補救，而且與行政法治的要求相背離。對此，筆者認為，應當將抽象行政不作為、損害公共利益的不作為與不完全的不作為一并納入行政不作為的救濟范圍。在這方面，很多國家增加了維護公益訴訟，比如，在英國，法院從20世紀50年代起通過布萊克和麥克沃特等判例，確立了對損害公共利益的行政不作為之司法救濟，即只要某公民是該公共利益的享受者，在對該行政不作為的救濟手段已經窮盡時，就有權向法院起訴，請求頒發執行令。

2.完善救濟方式。對行政不作為的司法救濟一般有確認違法、責令履行、責令賠償三種方式。在司法實踐中，前兩種方式經常被使用，責令賠償的方式則往往不受重視。在國外，對違法的行政不作為負賠償責任，這種情況早已有之，如美國的《聯邦侵權賠償法》規定，行政賠償責任的范圍，既包括政府官員的違法作為行為，也包括其不作為行為。在我國，根據法律規定，責令賠償的適用須符合下列三個條件:(1)必須是給行政相對人造成了實際的損害，這種損害是客觀存在的而非假想的，是直接的而非間接的;(2)行政不作為與行政相對人的損害之間有因果關系，只要行政主體的法定作為義務是為了保護公民、法人和其他組織的合法權益而設置的，而行政主體沒有積極實施法定義務造成了公民、法人和其他組織的損害結果之間就存在因果關系;(3)行政相對人的損害無法通過其他途徑獲得賠償。如果已經得到賠償的，國家就不再承擔賠償義務了。行政賠償是一種國家賠償，但我國現行國家賠償法中沒有明確規定行政不作為給公民、法人或其他組織的合法權益造成損害的應由國家承擔賠償責任，所以，司法實踐和理論界對于這一問題的認識也一度存在爭議，在此爭議下，《最高人民法院關于公安機關不履行法定職責是否承擔行政賠償責任問題的批復》最終規定:由于公安機關不履行法定行政職責，致使公民、法人或其他組織的合法權益遭受損害的，應當承擔行政賠償責任。在確定賠償數額時，應當考慮該不履行法定職責的行為在損害發生過程和結果中所起的作用等因素。該司法解釋雖然只是針對公安機關，但同樣適用于各種行政主體。國家對因行政不作為而給相對人造成損害的情形承擔賠償責任，此種做法不但適應了法治國家的發展方向，而且促進了依法行政的不斷推進。關于行政不作為的賠償，應參照國家賠償法的相關規定，其中對于確定賠償數額的標準明顯偏低，應隨著社會經濟的發展而相應提高，從而最大限度地維護受害人的合法利益。

［1］賈亞莉.淺論行政不作為的遏制及救濟方式［J］.商洛師范?？茖W校學報，2005(1).

［2］周佑勇.論行政不作為［J］.行政法論叢，1999(69).

［3］馬浩方.論行政不作為的司法救濟［J］.華東政法學院學報，2005(10).