我國案例指導制度之完善

周世偉，張思慧

(1.天津廣播電視大學 民商法學院，天津300191;2.天津市寶坻區人民檢察院，天津301800)

一、我國不能建立直接的判例制度

(一)建立直接判例制度與我國傳統相悖

我國是個具有大陸法系傳統的國家。大陸法系和英美法系兩大法系存在較大的差異。首先，就法的形式而言，大陸法系傾向于成文法、法典編纂，通過預先制定法律規范來規范和調整人們的行為;英美法系傾向于判例形式，法寓于判例之中，法產生于判例之中;其次，從思維模式上看，大陸法系通常運用演繹方式推理，由一般推出個別，英美法系則多運用歸納方式，由個別到一般;最后，審判模式上，大陸法系采用糾問式，法官在審判中起主要作用，由法官主導著訴訟的進行，而英美法系里審判采用辯論式，即當事人雙方的對抗和辯論主導著訴訟的進行，法官處于消極被動狀態。兩大法系的種種差異也表明我國直接建立英美法系中的判例制度存在較大障礙。

(二)我國司法現狀決定了不能建立直接的判例制度

1.我國的憲政體制不適宜建立直接的判例制度。我國實行的是人大之下司法權的獨立，這與實質意義上的三權分立存在本質的不同。判例法是與三權分立制度緊密聯系的，強調的是權力的制衡;而我國的政體則是民主集中制，判例法的實施必然會破壞民主集中制原則。同時，判例法必然意味著法官造法，而這在我國是不允許的。我國法律只能由享有立法權的國家機關在立法權限內依法定程序制定。我國法院之間是上級法院監督下級法院，上級法院不能指導下級法院的工作，否則會背離了法院獨立行使審判權的原則。如果引入判例法，必然會與憲法上規定的基本原則相沖突，由此而導致修憲等等，不利于憲法的穩定和尊嚴。

2.我國沒有相應的判例法生存的環境。判例法表現為法寓于判例之中，因此對法官的要求極高。在英美法系國家，法官的法律素養，任職要求，人生閱歷等都需達到很高的要求才能勝任。而我國法官的法律素養仍有待提高，所作判決書的說理性、可推敲性尚無法與判例法國家的判決書相比［1］。因此，我國尚不能建立直接的判例法制度。

二、案例指導制度是適合我國現狀的判例制度

(一)案例指導制度的涵義

所謂案例指導，是指經過有關程序審核，并經有關機關確認的對今后的案件處理能產生一定指導意義的案例，經正式渠道公開發布后，對今后其他法官處理同類案件具有一定的指導作用。案例指導制度的作用在于及時總結審判工作經驗，指導各級人民法院審判工作，統一司法尺度和裁判標準，規范法官自由裁量權，充分發揮典型案例在審判工作中指導性作用的一項具有中國特色的司法制度［2］。

(二)案例指導制度的產生背景

最高人民法院自1949年成立以來，主要通過對下級法院案件請示如何適用法律問題的解釋，輔之以規范性文件對審判工作中具體應用法律問題進行解釋，并逐漸形成最高人民法院通過案例解釋法律和規范性文件解釋法律兩種方式指導全國法院審判工作的制度。用規范性文件解釋法律即司法解釋，而通過案例解釋法律即為后來案例指導制度的雛形。

從2000年開始，最高人民法院決定有選擇地向社會公布其裁判文書，并發布《最高人民法院裁判文書公布管理辦法》予以規范。將具有典型意義、有一定指導作用的案件的裁判文書，不定期地在《人民法院報》、《最高人民法院公報》上發布［3］。2005年，最高人民法院發布《人民法院第二個五年改革綱要》，確定在2000年最高人民法院開始實行的公布案例制度的基礎上，提出了建立案例指導制度的設想。其中第一點第十三項規定:“建立和完善案例指導制度，重視指導性案例在統一法律適用標準、指導下級法院審判工作、豐富和發展法學理論等方面的作用。最高人民法院制定關于案例指導制度的規范性文件，規定指導性案例的編選標準、編選程序、發布方式、指導規則等?！卑咐笇е贫葘咐梢郧暗膮⒖甲饔锰嵘秊橹笇У匚?，確定了公報案例的法律地位，即雖然沒有成文法和司法解釋法律規范的約束力，但可以對法官裁判同類型的案件產生約束力。

(三)案例指導制度的意義

1.彌補制定法的不足。我國秉承的是大陸法系的傳統，尊崇制定法的權威地位。由于制定法是由立法機關通過嚴格的程序制定出來的，因此，制定法具有判例法所沒有的形式的合理性、規則的完整性及普遍適用性等優點。但制定法概念的抽象性，用詞的不明確，語言的模糊性及缺乏應變靈活性也成為法律適用過程中的阻礙。因此要彌補制定法的這些缺陷，建立具有判例法色彩的案例指導制度是最有效的方式。

2.彌補司法解釋的不足。在司法實踐中，我國多數法官在審理案件中，將司法解釋直接援引為判決依據，足以看出，我國司法解釋已經越來越接近制定法，而其彌補制定法缺陷的本意也逐漸被忽略。我國的司法解釋制度也難以勝任彌補制定法缺陷的重任。司法解釋的這種缺陷無疑在呼喚一種規范制度來對其進行調整。案例指導制度以其形式和內容的明確性彌補了司法解釋的不足，為法院的審判工作提供了另一種依據。

3.有利于規范法官的自由裁量權，保證同案同判。在我國，同一個法院，對同一法律事實，不同的法官裁決，結果有時會大相徑庭，同案不同判的現象經常出現。對于形成同案不同判的原因，首先，從法律特色的角度看，我國現行的法律除了具有制定法所共有的一般局限外，還表現為政策法的特有缺陷;其次，從職業特點的角度看，司法裁判屬于法律人員的專業判斷活動，與法官的認知、情感等原因相關。同案不同判的情況，使得每件案件在消耗了大量社會資源后，未能取得較好的社會效益。案例指導制度就恰好能解決這一問題，規范法官的自由裁量權，統一司法裁判尺度，有利于極大限度地實現個案正義。

4.有助于提高司法效率，實現訴訟經濟。建立案例指導制度，法官可以遵循指導性案例，借助已經確立的標準來解決新的案件而不需要完全從零開始。這極大地減輕了法官的負擔，提高了司法審判效率，達到節約訴訟資源的目的。同時，案例指導制度有助于當事人對訴訟結果和訴訟成本的預測。

三、案例指導制度的完善措施

1.對指導性案例的效力加以明確。由于缺乏制度規范，對于指導性案例的效力缺乏明確的界定，各級人民法院對指導性案例如何運用、“指導”二字應如何理解也沒有明確和統一的認識。目前理論界和實務界通常認為應當賦予指導性案例拘束力，各級人民法院在審判過程中應當參照。但是否應賦予指導性案例強制適用的法律效力，是存在很大爭議的問題。有人認為，如果指導性案例不具有強制適用的效力，下級法院的“參照”或是“參考”將會處于較為隨意的狀態，該制度的功能發揮會在很大程度上受到削減，因此要賦予指導性案例強制適用的效力。對于這種觀點筆者不太贊同。首先，從上文的分析中可知，我國的案例指導制度與司法解釋相互補充，共同克服制定法的缺陷，因此，案例指導制度的落腳點在一個“補”字。若賦予指導性案例強制適用效力，指導性案例將與制定法的適用處于同一層面上，到時將打破制定法、司法解釋、案例指導制度三者之間的關系。其次，若賦予指導性案例強制適用效力，案例指導制度將會變成判例制度，這對我國的制定法傳統會帶來巨大的沖擊。因此現階段對案例指導制度不宜賦予強制適用的法律效力。

2.明確審核、發布案例的主體及程序。目前，我國指導性案例基本來自基層人民法院和中級人民法院審判實踐中的典型案件，層層上報，最高人民法院進行審核并發布。最高人民法院作為我國的最高審判機關，由其擔任指導性案例的發布主體是理所當然。但考慮到司法實踐中，檢察院、法院兩司法機關對個別案件認定存在不同意見，因此筆者認為，應在指導性案例發布前，征求最高人民檢察院的意見，這樣以便于把最具有說服力，公正、合理的案例作為全國審判的參考。但由于我國經濟社會發展不平衡，訴訟糾紛復雜多樣，最高院發布的案例有的可能不適應用于各個不同地區。為了適應不同地區的需求，應賦予各地高級人民法院發布案例的權力，其可對應征求各地省市級人民檢察院的意見，經最高人民法院審查后發布本地區適用的案例。

無論是最高人民法院還是各高級人民法院發布指導性案例，都必須遵循嚴格規范的發布程序，必須建立科學的案例發布程序。各級法院應當成立專門的指導性案例編選機構，負責對案件的收集、整理，挑選出具有典型性的案例，然后進行報送。最高人民法院和各高院應定期對其發布的指導性案例進行整理、匯編、出版，向社會公開，便于公眾了解及查閱。

3.嚴格指導性案例的選擇標準。在確定了指導性案例發布主體及發布程序后，如何從眾多案例中挑選出具有代表性、典型性的案例，即一個案例成為指導性案例應具備哪些條件。由于建立案例指導制度的目的是指導審判實踐，彌補制定法與司法解釋的缺陷，所以，某一案例能夠成為指導性案例首先必須是裁判結果正確，適用法律適當，裁判文書在事實認定和裁判理由方面能夠清楚地反映案件的審理過程，準確歸納案件審理焦點;其次，案例還需是具有一定典型性的案例、適用法律有難度的案例、新類型的案例及復雜、疑難的案例等等?？紤]到案例指導制度限制法官自由裁量權、保證同案同判的作用，在甄選指導性案例時還應特別關注那些在事實認定、證據采信、賠償數額等標準相對明確的案例。

4.要不斷提高審判人員的法律素養。由于案例指導制度具有判例制度色彩，這就對法官的素養提出了較高要求?，F階段由于理念滯后、制度缺失等原因，我國司法實踐中尚未形成自覺運用案例指導審判工作的習慣。在審判實踐中，大多數法官仍堅持制定法至上的理念，裁判時習慣性地查閱相應的法律法規及司法解釋，沒有形成參照指導性案例的習慣，不能充分發揮指導性案例在審判實踐中作用。因此，在司法實踐中樹立案例指導思想，加強法官的理論學習和實際運用指導性案例的能力是建立案例指導制度的重要方面。在審判實踐中形成運用指導性案例的良好氛圍是建立我國案例指導制度的重要保障。

作為我國司法改革的一項創舉，案例指導制度應當逐步形成一個相對完整的制度體系，應當盡快制定全國性的案例指導制度的具體規范，使之有法可依，有章可循，確保制度實施的合法性、有效性和權威性，全面發揮案例指導制度的司法功能，統一法律適用和裁判標準，更好地維護和促進司法公正。

［1］柳岸青.試析中國適用判例法的可行性［J］.今日南國，2009(124).

［2］張雙英.案例指導制度的法理價值［J］.法制與社會，2008(2).

［3］岳志勇.論我國案例指導制度的構建［J］.法制與社會，2009(7).