注意義務在侵權法中的地位及影響

白曉芳，王 朋

(1．天津市職業技術師范大學，天津300011;2．天津市濱海新區漢沽人民檢察院，天津300480)

一、注意義務在侵權法中的地位

(一)注意義務概念的界定

無論是英美法系還是大陸法系，注意義務在侵權法中都處于舉足輕重的地位。從根本上來講，侵權行為的責任是由行為人違反法律事先規定的有關注意義務而引起的。在法國法和英美法中，注意義務更是被看作過錯侵權責任的核心要素。什么是侵權法中的注意義務呢?對于這個問題，《牛津法律大辭典》的解釋是:一個人對他人造成損害后，只有當法院判定被告在當時的情況下，對原告負有的不為加害行為或不讓加害行為發生的法律義務，而被告卻由于未加注意，或未達到法律所要求的注意程度，或未采取法律所要求的預防措施，而違反此種義務時，他才在法律上對受害人承擔過失責任。如果在當時不存在注意義務，由此發生的損害都屬于無侵權行為的損害，被告不承擔責任。也就是說，注意義務是指行為人應采取合理的注意而避免給他人的人身或財產造成損害的義務。

在司法實踐中，注意義務包括兩種情況，一般注意義務和特殊注意義務。一般注意義務是在行為人之間無特定關系時，相互應承擔的注意義務。特殊注意義務是行為人基于某種特定環境、職業、身份等而產生的注意義務。

我國民法學理論上對注意義務概念的表述，更多的是在研究“過失”概念時所作的間接表述，如王利明教授指出，“過失是指行為人違反了其應盡的對他人的注意義務”。楊立新教授認為民法上的過失，就是行為人對受害人應負注意義務的疏忽或懈怠。張新寶教授認為:“過失表現為加害人因疏忽或輕信而未達到應有的注意程度的一種不正?；虿涣嫉男睦頎顟B?！蔽覈_灣學者也指出:“過失者，行為人對于自己的行為，所生一定之結果，如為相當之注意，即可避免，而欠缺此注意之心理狀態也?！蔽覈穹▽W者關于注意義務的表述明顯受到了刑法學界對注意義務研究成果的影響，但對民、刑法中注意義務的區別關注不夠。

(二)注意義務在侵權法中的地位

注意義務在侵權法上舉足輕重的地位是現代侵權法的功能及其發展趨勢決定的?，F代侵權責任法的根本功能在于平衡加害人、受害人及社會三者之間的利益。王澤鑒先生所言:侵權行為法對不法侵害他人權益所生損害賠償問題的規范，涉及到被害人權益的保護和加害人行為自由兩個基本的利益，二者處于一種緊張關系。整個侵權行為法的歷史就在于平衡“行動自由”和“權益保護”。注意義務理論則恰恰反映了這兩種利益的需要，它通過加給行為人對他人的合理注意義務實現了這兩種利益之間的平衡。

注意義務適應了侵權責任擴大的趨勢并彌補了侵權法的不足，過錯的主觀性分析已經不適應現在侵權責任的發展趨勢。主觀性過錯本身存在著許多問題，如:侵權責任能力的弊端、主觀性過錯對受害人的不公平性、差別待遇、主觀性過錯在司法實踐中的非適用性。如果以合理注意義務的違反對受害人權益的侵害作為行為人承擔侵權責任的標準，既能解決對受害人合法利益的保護，又能維護行為人的行為自由。同時，也能適應侵權責任的擴大化的趨勢。

二、注意義務地位的比較法分析

注意義務在大陸法系刑法中的地位有一個從單純的責任要素向構成要件要素、違法性要素和責任要素三者兼具的演變過程，這一過程與過失概念在刑法中地位的變化有關。在傳統刑法中，過失只被當作責任要素，而不會被當作構成要件要素和違法性要素來看待。工業化大生產背景下出現的“允許的危險”、目的行為等理論，使得“過失概念不僅在責任論中占有其位置，而且被肯定也從屬于構成要件和違法性的領域”。過失理論的發展使得作為過失論核心概念的注意義務發生了變化，注意義務兼具構成要件要素、違法性要素和責任要素的學說已成為大陸法系過失犯理論的通說。三種不同地位的注意義務本質上是相通的，但由于其所負擔的任務不同，其角色定位也有不同。構成要件的注意義務是指行為人應保持謹慎，對犯罪結果(事實)進行認識和避免的義務;違法性上的注意義務是指行為人遵守社會生活中必要規范的注意義務;責任論中的注意義務是指行為人依據其本身情況，預見行為結果并避免結果發生的義務。因此，構成要件的注意義務、違法性的注意義務又被稱為客觀的注意義務，而責任領域的注意義務又被稱為主觀的注意義務。

但是在英美法系中，許多學者都認為注意義務是過失侵權行為的前提。也就是說侵權行為必須有先前的注意義務，可能是法律規定的，可能是因合同產生的，也可能是先前的行為產生的注意義務，不管是哪一種侵權行為，其發生必須以一種注意義務的存在為基礎。在英美侵權行為法上，注意義務不僅是構成要件要素，同時也是違法性要素。因為法官在判定侵權行為成立時，遵循的是客觀注意義務的標準。在英美侵權行為法中，學者對侵權責任的構成要件盡管有多種表述，但都是以注意義務為核心。有的認為，侵權責任一般有三個構成要件:(1)法定義務的存在;(2)違反義務的行為;(3)損害是由近因造成的。有的認為，過失侵權行為的構成要件是:(1)一種義務或責任，需要人們遵守特定的行為標準以使他人避免不合理的危險;(2)沒有遵守這一行為標準，即違反注意義務;(3)在行為與損害結果之間存在合理的緊密聯系;(4)對其他人利益的實際損害。還有的認為，過失侵權責任的構成要件包括:(1)被告必須對原告承擔注意義務;(2)被告必須違反了這一注意義務;(3)必須導致原告的損失;(4)這一損失不應太過遙遠;(5)被告必須不能對原告提出任何抗辯。這些表述都是以注意義務為核心的，侵權行為的發生都以注意義務的存在為前提。

總之，注意義務在英美法國家現代侵權法中一直占據著核心要素，在大陸法國家現代侵權法中也日益受到人們的重視。注意義務的良好構建能夠更好的解決加害人、受害人和國家利益之間的相互平衡，更有利于社會的和諧。

三、注意義務對我國侵權法構建的影響

我國民法理論上將侵權責任構成要件的四要件說視為通說，即侵權責任的產生必須同時滿足違法行為、損害事實、因果關系和主觀過錯這四個要件。從理論的層面上來看，我國的侵權行為構成要件理論與英美侵權行為法最大的差異體現在過錯與注意義務的關系上。在我國，過錯作為侵權行為的一個構成要件。但是在英美法系中，確定侵權行為是從是否具有注意義務和是否違反了該注意義務方面來看的，不以過錯作為侵權行為發生的一個構成要件。在英美侵權行為法中，過錯概念的作用在于:當根據是否有注意義務和是否違反了注意義務來認定侵權行為存在時，就會得出被告有過錯的結論。實際上這里的“過錯”成了一種評價性的概念，這正還原了過失侵權行為法中“過錯”概念的本質?！斑^錯概念在法律實施過程中的運用，不是體現為對行為人實施行為時心理活動的再現性描述，而是對那些足以表明行為意志狀態的客觀事實的綜合性判斷?！边^錯的判斷必須通過客觀上的違法行為，而判斷的根據又是看有無注意義務的存在和對注意義務的違反。因此是否具有過錯的心理實際上并不影響侵權責任的成立，過錯完全沒有必要作為侵權責任的構成要件。而從注意義務出發，卻能很好地解決侵權責任各構成要件的沖突問題，并與司法實踐的做法相吻合。

從實證的角度來看，注意義務對侵權責任的認定也具有核心和基礎性的作用。司法實務中認定過失侵權責任的成立，往往要經歷這樣幾個環節:當原告已經證明有損害事實存在時，首先看原、被告之間有無注意義務存在，如果有，則再看原告是否違反了這一注意義務，并且原告的行為與該損害結果是否存在因果關系。最后，考慮損害結果的嚴重程度來確定具體的侵權責任。在這個過程中，注意義務的地位是十分重要的，它是我們認定侵權責任的前提。但是我國目前的侵權責任構成要件理論卻無法體現出這一點，這實際上造成了理論與實踐的背離。筆者認為，我國應以注意義務為核心建立侵權責任的構成要件。

我國侵權行為法起步晚、發展慢，因此我們應該著重侵權行為法的多方位、深層次研究，以期盡快縮短與英美等法治發達國家在法律制度上的差距。注意義務的研究有利于我國更好的解決侵權法中的受害人、加害人和國家利益之間的平衡，同時也順應了侵權行為法中侵權責任擴大的趨勢，有利于完善我國的侵權行為法。

［1］王利明．侵權行為法研究(上卷)［M］．北京:中國人民大學出版社，2004．

［2］［英］戴維·M·沃克．牛津法律大辭典［M］．北京社會與發展研究所，譯．北京:光明日報出版社，1988．

［3］王利明．民法·侵權行為法［M］．北京:中國人民大學出版社，1993．

［4］楊立新．侵權法論［M］．長春:吉林人民出版社，2000．

［5］張新寶．中國侵權行為法［M］．北京:中國社會科學出版社，1998．

［6］張民安．現代過錯侵權責任制度研究［M］．北京:中國政法大學出版社，2002．

［7］王澤鑒．侵權行為法(第一冊)［M］．北京:中國政法大學出版社，2001．