羅馬法禁止解除約款之原因

李 媚

(意大利羅馬第二大學，意大利羅馬)

流質契約是指當事人雙方在設立擔保物權時，約定當債務人不履行債務時，由債權人取得擔保物所有權的合同?！傲髻|”二字易讓人產生歧義，誤認為流質契約只在質押而不存在于抵押領域。其實，在質押和抵押制度中都有相關規定，我國《物權法》在第一百八十六條、二百一十一條分別規定在抵押和質押中都不能約定流質契約。羅馬法中將流質契約稱為解除約款，其涵蓋實物擔保中質押和抵押制度，大陸法系國家繼受羅馬法以來亦有沿用之傳統，實為可取之術語表達。

一、解除約款之解禁

解除約款因不利于雙方當事人利益的平衡而受到羅馬法以來多數國家立法例禁止。但近年來，解除約款禁止原則受到沖擊，有學者認為流質關系完全交給契約自由處理并不會發生任何問題，法律禁止流質條款的規定是一項蔑視財產交易關系中公民自治能力的制度。［1］流質能保障商事交易的快速安全進行，符合效益原則。［2］即使個別流質條款中帶有暴利性，亦可根據公序良俗原則確認其無效。［3］贊成解禁解除約款的理由可歸納為:一是對私法自治的尊重;二是有利于加快擔保效力實現，降低成本，實現資金融通。

對主張解禁解除約款理由的回應，有必要溯源至羅馬法上對解除約款禁止的原因，從解除約款的歷史變遷中吸取經驗。耶林在《羅馬法精神》中說:“羅馬帝國曾三次征服世界，第一次以武力，第二次以宗教，第三次以法律。武力因羅馬帝國的滅亡而消失，宗教隨著人民思想覺悟的提高、科學的發展而縮小了影響，唯有法律征服世界是最為持久的征服?！鄙w尤斯也說，為了更好地了解現有事物，應該走向其起源，因此有必要分析羅馬法上禁止解除約款之原因。

二、解除約款之禁止

解除約款的產生和適用與羅馬當時的經濟發展狀況、社會關系和家庭制度等相關。當時債權人處于絕對優勢地位，能提供借貸的債權人不多，實物擔保制度傾向于保護債權人利益，對債務人規定了非常嚴格的制度，一旦債務人未能按時清償債務，債權人可利用解除約款獲得該物的所有權作為債務清償。在當時，該擔保物的價值往往大于或遠大于被擔保的債務總額。［4］

公元326年(或320年)，君士坦丁皇帝在相關立法和告示中明確禁止解除約款，不僅禁止買賣中的解除約款，也禁止實物擔保中的解除約款，禁止債權人獲得該擔保物所有權。這一禁令開始在行省適用，特別是希臘行省，［5］后古典時期，解除約款在整個羅馬帝國中被絕對禁止。君士坦丁的禁止被優士丁尼采納，優士丁尼《民法大全》第八編第三十五章中收集了君士坦丁禁止解除約款的政令。政令不僅對解除約款，且對任何有類似不公平效果的條款都禁止。但若當事人約定屆期債務人不清償，債權人得保留擔保物，而其價值由第三人評定的不在此限。［6］

三、羅馬法上禁止解除約款之原因

羅馬帝國當時的制度規定已無法滿足社會生活的現實需要，解除約款的弊端進一步凸顯，對債務人極為不公，造成債權人和債務人之利益失衡，阻礙了社會經濟發展中的商業流通和再生產。

(一)社會現實要求保護債務人、禁止高利貸

禁止解除約款的“立法意旨系在保護債務人免其一時之急迫而蒙受重大之不利”。主要功能是保護債務人利益，維護交易雙方利益平衡，禁止債權人利用其優勢地位剝奪債務人財產，禁止不公平。因此，規避該禁令，對債務人的非擔保物設立解除約款，應認為違反公平原則，應禁止。

在當時，雙方當事人地位極不平等。設定擔保的債務人多是窮困的人，若允許此類約定，則債權人便可利用之為盤剝手段，要求債務人提供價值超過債務總額數倍的擔保物，債務人迫于需要不得不接受這一借貸，到期債權人又設法使債務人不能履行給付，則借以不經過任何程序直接獲得該物的所有權，以謀取不當暴利。解除約款的弊端使得借貸人的情況更為糟糕，使資金都積聚在少數人手上，不利于社會經濟運轉，且帶來一系列社會矛盾和動蕩。故君士坦丁皇帝出于對雙方當事人利益平衡的公平考慮，規定這種約定于法無效。

(二)對自由、公平、誠信的維護

1．禁止解除約款是出于道德和宗教的原因，認為這并非出于債務人自由意思的表示，債務人多多少少受到了精神的強制，因為其必須通過這樣的條款才能獲得金錢借貸。［7］解除約款的締結大多表現為債權人乘人之危，而非擔保人真實意思的表示，結果上也多不公平，不符合公序良俗、平等、公正的前提。因為締約之時，債權人和債務人的經濟地位并不平等，雙方立足點在不公平的情況之下，并不是真正自由意志的表達，帶有一定的心理強制力，與對意思自治的尊重背道而馳。因此，不能認為債務人在債權人強制壓力下締結的不公平條款有效。

2．解除約款違背了公平和誠信原則。解除約款易被放高利貸者和希望獲取暴利的借貸人濫用，為更好地規范道德誠信層面，這一違背公序良俗原則和暴利行為理論，并與道德觀念不符的不公平條款被立法者禁止，因為通常情況擔保物價值遠高于被擔保債務總額。債權人利用解除約款將擔保物據為己有，并不產生返還多余價值的義務，且部分清償債務也不阻止解除約款的適用，這不公平，違背了擔保制度本質。特別在一些高利貸協議中，債務人受到嚴重敲詐。君士坦丁基于天主教的社會思潮，反對任何非法獲利，若允許解除約款，債權人獲得遠高于被擔保債務總額的價值，如同高利貸行為所造成的不公平，這違反天主教精神和妨礙生產。

(三)變賣權取代解除約款

羅馬法初期，所有權是物權的唯一形式，最初的實物擔保方式是信托擔保，即以要式買賣或擬訴棄權方式將物的所有權從信托人(擔保人)轉移至受托人(擔保權人)，在債務清償后，受托人應將原物歸還信托人。公元前4世紀，質押和抵押制度在改進信托擔保范圍狹小、程序繁瑣、無法發揮物的完全價值等缺點的基礎上發展起來，最初允許締結解除約款。之后為保護債務人利益，避免債權人因借貸的優勢地位而盤剝債務人，糾正解除約款的惡性效果，產生了變賣權。在羅馬法發展過程中，變賣權逐步被確認和發展，并取代解除約款。塞維魯時期變賣權已成為質押和抵押中的必然條款。其也是對物的絕對權，從單方保護債權人利益到對債權人和債務人利益同樣保護。債權人只能變賣擔保物以對其債權數額獲得清償，超出部分返還債務人，不能將物據為己有。債務人可獲得擔保物出賣價值和所擔保債務總額間差額，同樣也賦予債權人對未獲清償部分仍可提出償還請求，這對雙方當事人的法律地位而言更為公平，是法學發展的更高層次。

有學者認為，解除約款最大優勢在于對債務人形成一種壓力和緊迫感，以促使債務人積極地履行債務。這一優勢實質是擔保物權制度的本質效用，更為公平的變賣權同樣能實現這一產生心理強制力以促使還債的優勢，不需依靠易被不合理利用的解除約款實現。將擔保物出賣以清償，同樣對債務人產生壓力和緊迫感，為保住擔保物就需及時履行義務，且出賣權更為公平。解除約款易被處于優勢地位的債權人利用以盤剝債務人，可能形成變相高利貸，造成不公平。為緩和解除約款對債務人的不公平，基于誠信和公平的理由，為適應社會發展和商業流通的加強，在實物擔保中采用變賣權制度，其不直接獲得擔保物但卻滿足了債權。

變賣權條款取代解除約款是為了適應當時社會經濟環境的新要求，去除解除約款不平等的強烈效果，變賣權對雙方當事人都有約束力，可以推向更為公平的制度層面，是適應當時羅馬社會擔保制度功能進一步精細化的要求。實物擔保邁入變賣權的歷史階段是一種進步。

四、對解除約款解禁理由的回應

從歷史角度探究制度的形成和傳統是必要的，這是法學研究的重要方法，而民商法學中的問題總是自然而然的指向羅馬法，且絕大部分問題都能在羅馬法中找到答案?！霸诹_馬法中，有著最久遠的古代事物的痕跡，而在其后期規定中，又提供了甚至到現在還支配著現代社會的民事制度的資料?！保?］我們應從流質約款的歷史變遷中吸取經驗教訓，建立適合我國國情的流質制度。羅馬法上對解除約款的禁止適應其重心從對自由之維護逐漸邁向對公平之維護，保護弱勢債務人，維持當事人間法律關系的平衡，是出于對公平、誠信價值的維護。羅馬法認為解除約款中的自由意志表達是否真實很難判斷，易造成維護了形式之自由，卻違背了實質之自由的惡果，且變賣權的產生能達到與解除約款一樣促使還貸之效果，故可取代之。這對我國目前是否應解禁解除約款頗具借鑒意義。

鑒于我國目前保障制度不健全，商品經濟活動日益頻繁但誠信制度建設缺失之現實，債權人極易利用其優勢地位想方設法獲得暴利，易造成不公平，寄希望債權人自律是天真的?！敖獬s款導致強者對弱者強力的濫用，代表了那些以對需要金錢的人為代價進行可惡投機的有錢人的利益，是不合理的?！爆F實中，舉債人若以其居住房屋為擔保物，允許解除約款則極有可能使其喪失居所，在缺乏相應救濟保障制度前提下易產生一系列社會問題。法律應著重于對公平和自由的維護，效率價值次之，這自羅馬法以降即為各國法律之共識。對解除約款締結是否為自由意志之表達，是否顯失公平，是否違反公序良俗之判斷，一者較為困難，二者徒增當事人之矛盾，復雜化了實體關系和法律程序，實為對效率之違背。擔保本質是一種以擔保物交換價值為基礎而設定的他物權，是價值權，為擔保債權之實現而非取得擔保物所有權和使用價值，解除約款的效果是對物的直接處分，與擔保制度之本質存在沖突。變賣權更符合實物擔保制度的本質，因為實物擔保制度不是為了使債權人獲得所有權，而是為了對債務人產生心理壓力促使其履行義務，是預防性的，不是強制執行性的。全國人大法律委員會主任委員胡康生在《物權法釋義》中對《物權法》禁止流質的解釋是，抵押權人與抵押人簽訂流押合同，從形式上看好像是自愿，但實質上是否自愿，是否沒有脅迫是很難判斷的……真正公平的意思自治應通過制度保障。盡管流押合同看起來成本比較低，但如果低成本不能帶來公平的、高質量的經濟社會效益，寧可不要這個低成本。

［1］［日］梅謙次郎．民法要義之物權編［M］．成文堂，1989．

［2］王明鎖．禁止流質約款之合理性反思［J］．法律科學，2006(1)．

［3］［日］富井政章．民法原論(第2卷)［M］．有斐閣，1907．

［4］Alberto Burdese．Lex commissoria e ius vendendinella fiducia e nel pignus［M］．Torino，1949．

［5］Arnaldo Biscardi．Appunti sulle garanzie reali in diritto romano［M］．Milano，1976．

［6］周 枏．羅馬法原論(上冊)［M］．上海:商務印書館，1994．

［7］Carraro．Il negozio in frode alla legge［M］．Padova，1942．

［8］［英］梅 因．古代法［M］．沈景一，譯．上海:商務印書館，2009．