違反勤勉義務之董事對債權人的責任承擔

劉 陽

(天津師范大學 法學院，天津300387)

《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規定(三)》(以下簡稱《公司法司法解釋三》)第十三條第四款首次明確規定了在公司增資階段，董事對公司的債權人負有勤勉義務，并規定違反勤勉義務而使股東出資未繳足的董事要向債權人承擔相應責任。這一規定具有相當的進步性，在一定程度上為公司的債權人提供了更為有力的保護。但是，董事對債權人承擔的責任到底是何種責任，到底董事在多大范圍內承擔責任，學界尚無明確定論。而這兩個問題的明確，將成為此條款發揮真正作用的重要前提。

一、董事對債權人承擔責任的性質

談到董事對債權人如何承擔責任的問題，不能回避的就是董事對債權人承擔責任的性質。因為，只有明確責任的性質，明確雙方的法律關系，才能按照對應的法律規定，對董事的責任大小進行認定。

對于董事對公司債權人承擔民事責任的性質，日本學界主要有三種學說:特別法定責任說、特殊侵權行為責任說及一般侵權行為特則說。根據特別法定責任說，董事、高管對第三人所負法律責任不同于民法所規定的侵權責任，而是由特別法即《公司法》所規定的責任。董事、高管若對其業務執行有惡意或重大過失，即使沒有一般侵權行為要求的對第三者的加害故意或過失，亦應當承擔責任。特殊侵權行為責任說認為董事、高管對第三人承擔的責任范圍的確定，不適用《日本民法典》第七百零九條關于一般侵權行為責任的規定，只有董事、高管在加害第三人時存在惡意或重大過失，方可成立董事、高管對第三人的責任。一般侵權行為特則說認為，董事、高管對第三人的責任就是《日本民法典》第七百零九條規定的一般侵權行為責任，只不過就輕過失可以免責而已。［1］我國大陸學者多認為，特別法定責任說為日本學界通說，并主張我國公司法理論予以采納。［2］

筆者認為，在股東未繳足出資的情況下，董事對債權人承擔責任的性質應當為侵權責任，因為董事違反忠實義務和勤勉義務的行為侵犯了債權人的財產權利。董事履行忠實義務和勤勉義務的對象主要是公司和股東，但是，在特定情況下，董事對債權人也是存在法定義務的，且這一法定義務就是忠實和勤勉義務。但這一法定義務，不是在任何時間都存在的。在美國公司法上，當公司陷入某種程度的財務困境(通常是指公司失去償付能力)，但尚未向法院申請破產，董事信義義務的受益人隨之從公司經營健康狀態下的股東轉變為債權人。［3］因為，債權和股權的最大區別就在于在公司具有償付能力的情況下，債權人享有的到期取得本金和利息的數額不會隨著公司的經營狀況而發生變化。因此，在公司具有償付能力的情況下，董事在經營管理過程中是否盡到忠實義務和勤勉義務，只會影響到股東所獲得的收益，而不會影響到債權人。換而言之，無論董事是否盡到忠實和勤勉義務，債權人都能得到其應當享有的利益。因此，在公司有償付能力的條件下，董事對債權人沒有忠實義務，也沒有勤勉義務。但是，當公司不能清償到期債務時，董事忠實和勤勉義務的受益人就從股東變成了債權人。因為，在公司無法清償債務的時候，公司每取得的一筆財產，都首先應當用來償還公司到期債務，此時董事履行其經營管理者職責取得的收益，從實質上看，是由公司債權人享有，而非股東享有。此時，董事履行其忠實義務和勤勉義務的受益主體就從股東變成了債權人。董事對債權人承擔忠實和勤勉義務，可以視為董事對公司的忠實和勤勉義務，為適應公司無法清償債務的狀態而做出的變更。

因此，董事沒有對債權人盡到忠實和勤勉義務，導致債權人的債權到期無法得到清償的時候，即侵犯了債權人的財產權，應當對債權人承擔侵權責任。

二、董事違反勤勉義務時對債權人承擔的民事責任

《公司法司法解釋三》第十三條第四款的出臺，如果沒有一個明確的限制，無疑會使董事陷入時刻可能面臨債權人爭訴的不確定狀態，由于公司股東的出資狀況和增資行為絕大多數時候不能為董事所控制和左右，故而許多具有優秀管理才能的人會出于對這種不確定責任的顧慮對董事職位望而卻步。在職的董事也會由于害怕承擔責任而畏首畏尾，以求獨善其身，嚴重影響其公司經營管理才能和創新能力的發揮，進而嚴重阻礙公司的發展。而且，在公司正常經營期間，如果股東未履行或未全面履行增資義務的行為并未影響或并沒有跡象表明該行為必將影響公司債權人債權的實現，此時賦予債權人直接向公司董事請求賠償的直接訴訟權利，未免有保護過當之嫌。

筆者認為，董事違反勤勉義務時對債權人承擔的民事責任應當是一種不真正連帶責任。不真正連帶責任是指數個責任人在客觀上基于不同的發生原因，對于受害人承擔標的相同的數人責任，每個責任人都負有全部履行的義務，并因任一責任人的履行而使全部責任均歸于消滅的責任形態。這一責任形態具有以下特征:第一，存在多個不同的行為人基于不相同的行為造成了同一個損害后果;第二，多個行為人之間的法律責任是不同的;第三，被害人可以基于不同的理由選擇向所有致害人賠償，但不能分別行使請求權;第四，任何一個致害人的賠償都可以使受害人的請求權歸于消滅;第五，存在終局責任人和非終局責任人，非終局責任人可以就其承擔的全部責任向終局責任人追償。

違反勤勉義務的董事應當與未繳足出資的股東承擔不真正連帶責任。債權人既可以要求未繳足出資的股東在其未出資本息范圍內承擔賠償責任，又可以要求未盡勤勉義務的董事在股東未出資本息范圍內承擔賠償責任，董事承擔賠償責任后有權就其承擔的全部賠償責任向未繳足出資的股東追償。

三、違反勤勉義務的董事承擔不真正連帶責任的正當性

違反勤勉義務的董事承擔不真正連帶責任可以較好的實現公司利益、董事利益和債權人利益的平衡，公平和效率的平衡。一方面較按份責任更加充分的保護了債權人的利益，另一方面較連帶責任更加充分保護了董事的利益，而保護董事利益的實質也是保護公司的利益。

(一)較低的主觀惡性

勤勉義務又稱為注意義務或善管義務，是指董事、監事、高級管理人員在履行職責時，要以實現公司的最佳利益為目標，盡到一個合理謹慎的人在相似情況下所應表現的謹慎、勤勉和合理注意的為其所應為的行為。［4］關于勤勉義務的判斷標準，我國沒有明確的規定。美國各州公司法對董事、高管的善管義務采取了較為一致的標準?！睹绹痉豆痉ā返诎苏氯畻l規定，公司董事、高管履行職責時，必須:(1)以善意行事;(2)合理地相信其行為有利于公司利益最大化;(3)盡到類似位置的人在類似情況下應盡的注意。［5］在公司實務中，有的董事沒有利用自己的優勢地位為自己謀取特殊利益，但是因其主觀上的疏忽、懈怠，給公司造成利益損害，構成對善良管理義務的違背。［6］機智慎重地、勤勉盡責地管理公司事務，在執行公司職務時，最大限度地施展其個人應有的聰明才智。［7］該種義務對董事施加的更多的是積極的作為義務，即董事應當積極的參與公司經營管理。董事之所以會違反勤勉義務，往往是因為他們“偷懶”或者說他們追求“閑暇”，而不是主動的，為了使自己謀利而去侵害公司的利益。因此，其主觀惡性較低。

(二)因果關系之間接性

雖然《公司法司法解釋三》規定違反勤勉義務時出資未繳足的董事要向債權人承擔責任，但是，違反勤勉義務的董事不是債權人債權無法清償的直接原因，直接原因是股東的未足額繳納股款的行為。

(三)避免過高的機會成本

機會成本是由于將資源使用于某一方面而不能用于其他方面時所放棄的收益。當被迫對稀缺物品作出選擇時，我們都要付出機會成本。一項決策的機會成本是另一種可得到的最好決策的價值。［8］如果課以違反勤勉義務的董事過大的責任，其會在未繳足出資的股東身上花費大量的時間和成本，以求自保。在董事尋求自保時，公司可能有的商業機會將會喪失，其他可能會給公司帶來更大收益的經營決策將無法做出，嚴重影響其公司經營管理才能和創新能力的發揮，進而嚴重阻礙公司的發展。而這些喪失的商業機會和董事花費同樣時間和成本所可能創造出的價值就是企業的機會成本。

(四)防止公司不當得利

筆者認為，如果要未盡勤勉義務的董事承擔一部分終局責任，此后，股東再按照未繳足出資的股款數額向公司繳足股款，此時，公司構成不當得利。例如:如果甲股東未繳足的股款為80萬，債權人的債權為100萬，而公司實際僅有20萬可用于清償債務，此時，如果存在董事違反勤勉義務而使80萬股款未繳足，這里我們如果假設董事承擔連帶責任，且其過錯占30%，則董事可以向未繳足出資股東追償80×(1－30%)=56萬，股東承擔56萬后，原本股東應當繳納的出資為80萬，因為董事已經向其追償了56萬，所以股東需要繳付24萬給公司即視為其完成了出資義務，其可以繼續作為公司的股東，且享有與其80萬出資相對應的股權。但是，這里就會出現一個問題，如果甲股東之前將股款繳足，公司即可用其自己實有的100萬歸還全部債務，歸還債務后，公司的凈資產為零。但是現在卻因為甲股東沒有繳足出資，公司承擔債務之后，其凈資產變為24萬。此時，公司構成不當得利，而此不當得利來源于董事對債權人承擔了終局責任。

因此，董事應當享有全部的追償權，而成為非終局責任人。當然，董事本身違反勤勉義務，理應受到法律的制裁，但由于其本身過錯程度較低(一般為過失)，且其享有追償權與其得到法律的制裁之間并不矛盾。因為，董事承擔責任之后，其享有的追償權能否實現以及實現多少是不確定的，要取決于未繳足出資股東的履行能力，因此，董事承擔的責任很可能因為股東沒有清償能力而無法實現追償，董事實際上承擔了很大風險。

(五)成本和收益配比

董事在執行職務時，沒有盡到勤勉義務，雖然會給公司或者股東造成一定的損失，但董事自身并非是這一行為的受益者，相反董事自身會因為其未盡勤勉義務造成職業經理市場對董事評價的降低，董事往往也是這一行為的受害者。［9］這也從另一方面體現了勤勉義務和忠實義務的區別，董事違反忠實義務往往是因為自身會受有利益，從而損害公司和債權人之利益。此外，公司是股東賺取利潤的工具，公司在盈利時，股東取得大部分利潤，而董事只是根據合同取得報酬。在公司其他股東未繳足出資而導致企業債務無法清償的情況下，其他股東受有限責任的保護，而董事卻要和未繳足出資的股東一起承擔責任，董事從某種意義上說也是經濟人，這種成本收益的巨大反差，無法為經濟人所接受，因此，應當對董事承擔的責任進行適當的限制。

［1］王進東，林曉東．公司的博弈與平衡［M］．北京:北京大學出版社，2011．

［2］吳建斌，吳蘭德．試論公司董事第三人責任的性質、主觀要件及歸責原則［J］．南京大學學報，2005(1)．

［3］朱 圓．論美國公司法中董事對債權人的信義義務［J］．法學，2011(10)．

［4］王 巖．公司董事勤勉義務研究［D］．吉林:吉林大學，2012．

［5］姜惠秦．英美董事、高管的注意義務及其對我國的立法啟示［J］．中國人民大學學報，2006(6)．

［6］褚紅軍．能動司法與公司治理［M］．北京:法律出版社，2010．

［7］趙旭東．新公司法制度設計［M］．北京:法律出版社，2006．

［8］寧紅麗．法經濟學討論教學教程［M］．北京:對外經濟貿易大學出版社，2006．

［9］羅培新，等．公司法的法律經濟學研究［M］．北京:北京大學出版社，2008．