刑事被告人強制取證權的基礎理論分析

司佳輝

(天津市濱海新區漢沽人民檢察院，天津300480)

一、刑事被告人強制取證權的涵義

刑事被告人的強制取證權(the right to compulsory process)，是指被追訴人在刑事訴訟中享有強制性獲得有利證據的權利。該權利具體體現為刑事被告人在立案、偵查、起訴、審判階階段中所依法享有的包括申請法院收集、調取對己方有利的證據和強制對己方有利的證人出庭作證的權利等。對此，筆者認為刑事被告人強制取證權涵義可以由以下兩方面要素來構成。

1.被告人強制取證權的主體。被告人強制取證權主體包括享有主體和行使主體。被告人強制取證權作為一項被告的防御性憲法權利，其享有主體為刑事被告人，他們是本源意義上的權利主體。被告人強制取證權的行使主體也就是義務主體為公安司法機關。公安司法機關作為義務主體主要是通過對被告人在立案、偵查、起訴、審判階段中申請收集、調取對己方有利的證據和強制對己方有利的證人出庭作證等作為方式來保障權利主體強制取證權的實現。因此，該權利主體與義務主體之間在取證方面具有明顯的不對等性，權利主體的強制取證權基本控制在義務主體的手中。

2.被告人強制取證權的對象和客體。被告人強制取證權的對象和客體是兩個不同的概念。被告人強制取證權的對象是被告人強制取證活動所指向的主體，即擁有或控制有關證據信息的個人或單位，也就是證據材料的提供者、保管者和控制者;被告人強制取證權的客體是被告人在刑事訴訟中通過證據行為有權強制性獲得的一切有利證據材料，其主要體現在被告人申請法院收集、調取對己方有利的證據和強制對己方有利的證人出庭作證等各種維護被告人的合法權益及獲取被告人有利的證據等多種方面事項。

3.被告人強制取證權的內容。被告人的強制取證權是在刑事訴訟中賦予被追訴人保障其基本人權并用以對抗國家權力、防止國家恣意以程序正義理論為基礎，并注重權力與權利的平衡，進而使處于弱勢地位的被追訴人“獲得公平審判權”的一種具有憲法性的“權利”。刑事審判過程中，控辯雙方訴訟地位的平衡最終要通過雙方平等地參與而得到實現。刑事被告人的參與可以概括為兩方面:一方面是刑事被告人對于檢察官所提出的證據進行證偽的過程，這被稱為“消極的防御”;另一方面即被告方積極向法庭提供有利于被告人的證據，這被稱為“積極的防御”。

刑事被告人的強制取證權的本質是在刑事訴訟中，被告人同樣可以和檢察官一樣提供己方證人以及向法院申請有利于本方的證據，其中獲得有利于本方證據的權利包括兩方面內容:(1)要求證人出庭的權利;(2)出示辯方證據的權利，這依次包括被告人有權提供他自己的證人，以及提出他那一方的事實。然而在法庭審理前和法庭審理中這兩個不同的訴訟階段，強制取證的內容亦有所不同。

二、刑事被告人強制取證權的性質

被告人以強制取證獲取證據的權利(以下簡稱強制取證權)，是指“在刑事訴訟中，被告方有以強制性程序或通過向法院申請采用強制手段而獲得有利于本方證據的權利?！保?］在現代法治社會中，如果說辯護權是被告人所有權利的核心，那么被告人的強制取證權則是“核心中的核心”。對于被告人的強制取證權的性質筆者認為應理解如下:

1.權利的基礎性。被告人的強制取證權在其訴訟權利體系中處于基礎地位，這與證據在刑事訴訟中的地位相一致，因為整個刑事訴訟都是圍繞證據而展開，證據構成了程序推進的基石?！凹热皇聦嵉恼J定基于證據裁判原則之要求，必須以證據證明之，則取得證據乃成為證據裁判原則的實現的第一步，亦為證據調查的基本前提?！保?］在大多數情況下被追訴人出于辯護和防御的需要也必須有權利取得有利于己的證據，只不過前者是一種義務或責任，而后者表現為一種權利的性質。強制取證作為被追訴人的一項權利，它既可以行使也可以放棄，即使放棄也并非一定要承擔不利的后果，控方仍必須將案件證明到“排除合理懷疑”的程度才能被定罪。偵控機關為了指控成功需要證據，被追訴人基于辯護的必要性同樣需要證據。

2.權利的防御性。強制取證權作為辯護權行使之基礎，給辯護權提供了強有力的支撐，是一種積極形態的辯護形態，通過提供有力證據反駁控方指控，抵消或削弱控訴結果，增強辯護的實效性，從而不至于在控辯對壘中使被追訴人處于不利的境地?！靶淌略V訟是一種雙方的對抗性活動，證據乃雙方對壘中的重要武器，取得相應的武器，才能進行有效的攻擊和防御?！保?］“惟被告行使防御權之目的，在于促使法院認定檢察官并未具有有罪請求權，亦即否定檢察官對其行使之公訴權。刑事訴訟法對于刑事被告所賦予實施訴訟行為之權能，均不外乎此種防御權之作用。然而防御權不限于刑事被告人有之，即尚未被起訴之犯罪嫌疑人亦應有此項權利，蓋多數之犯罪嫌疑人終不免被起訴，為使其準備被起訴時之防御，實有提前賦予其防御權之必要?！保?］可見，被追訴人強制取證乃訴訟中防御之重要武器。

3.權利的非直接強制性。無論在英美法系國家還是大陸法系國家，被告人的強制取證權有一個共同特點，那就是不能直接強制取證，如果遇到取證阻礙，只能申請職權機關運用公權力強制取得。在美國，“偵查或審判中，被告(或辯護人)為搜集有利證據，得訪談證人，對談話內容得錄音或制作筆錄。證人有權自行決定是否愿意與被告(或辯護人)面談，被告或辯護人不得強迫之?！保?］我國臺灣學者也認為“強制排除取證阻礙的作為，必然會發生權力干預的情況，此種權力干預者，必須在法律嚴格授權之下，方可以具有正當性之基礎，而此等授權基本上僅能對國家機關為之，似乎無理由將強制取證權的權限交付私人行使之余地?！?/p>

4.權利的補充性。如果說職權取證具有相對的全面性，必須收集、調取有罪、無罪、罪重、罪輕的各種證據材料，那么相對于職權取證而言，被追訴人的強制取證權則具有補充性和片面性?；谵q護職能的需要，被追訴人無須全面收集證據，只需收集有利于己的證據，或者收集、調取職權機關取證活動中忽略、遺漏的有利于自己的證據。被追訴人的強制取證活動對職權取證往往起到一個拾漏補缺得作用?！奥蓭熣{查取證的行為只是一個補充，只是防止控訴方的惡意隱瞞證據或彌補控訴方在收集證據時候的疏漏?！?/p>

三、刑事被告人強制取證權的價值

強制取證權的價值理念是通過強調對被告人在刑事訴訟中主體性地位的認同，來賦予其主動防御的權利，因此，強制取證權是典型的對抗制模式下的權利。我國臺灣地區學者王兆鵬對強制程序權的價值進行了分析。他認為:“‘強制取證權’在當事人主義下扮演兩個目的，一在維持程序的公平，使被告與檢察官的武器對等，一在發現真實，使對被告不利、有利的證據均能呈現于法院?！彼M一步指出，如果沒有強制取證權，那么，“就發現真實而言，裁判者只看到檢察官所搜集對被告不利的證據，對被告有利的證據則無法見聞，不能發現真正的事實。就程序公正而言，被告于審判中處于完全挨打的地位，審判純粹流于形式，毫無程序公正可言?！惫P者將從下面幾個方面對被告人的強制取證權的價值進行分析。

1.有利于實現刑事訴訟控辯平衡，減少司法專橫。強制取證權保護的到位與實現，可以幫助被告人構筑起較穩固的防御體系，以對抗強大的控方的指控，促成刑事訴訟中控、辯、裁三角關系的形成，實現訴訟平衡，實現平等對抗的原則要求。刑事被告人所享有的強制取證權被法律確認下來就成為一項法定權利，而該項權利的實現又是以被告人強制取證權利內容、以相對方負有的取證義務為基礎。唯有強制取證權的充分享有才真正有可能會實現刑事訴訟的控辯平衡。同時也有助于提升被告人在心理上已被習慣忽略了的人格地位，從而部分克服控辯雙方由于地位上的懸殊差別所導致的一方對另一方的巨大心理優勢，有效地防止權力濫用和對抗司法專橫。

2.有利于發現案件真相，實現程序正義。根據美國《布萊克法律詞典》對程序性正當程序的解釋，正當程序指:“任何權益受判決結果影響的當事人有權獲得法庭審判的機會，并應被告知控訴的性質和理由……權利的告知、獲得法庭審判的機會及提出主張和辯解等都體現在‘程序性正當程序’之中”。這體現了“公正的法治秩序是正義的基本要求，而法治取決于一定形式的正當過程，正當過程又是通過程序來體現的?！保?］司法公正具有雙重內涵，它不僅僅是實體正義之體現，還體現為程序正義之維護，不但重視結果的真實正確，更強調程序本身獨立的價值。我國臺灣地區學者黃東熊認為:“刑事訴訟法所期求者，乃有實體面之正義與程序面之正義。實體面之正義，乃以進行刑事訴訟為手段而求實現，程序面之正義，則在刑事訴訟之過程本身求實現?！北桓嫒说膹娭迫∽C權對于程序公正價值之實現集中體現在程序參與原則和程序對等原則方面。

程序參與原則要求程序參與者富有意義地參與裁判的制作過程，有機會發表本方的意見、觀點和主張，提出據以支持其主張的證據和論據，并擁有為進行這些活動所必需的便利和程序保障，從而對裁判結果的形成發揮有效地作用。［7］提出證據首先必須能夠取得證據，被追訴人只有能夠取得證據以支持自己的觀點和意見，才能富有成效地參與訴訟并對裁判結果施加積極影響。所以，強制取證權正是被追訴人擁有足夠參與能力并作為訴訟主體的體現。

程序對等原則要求程序參與者也就是被追訴人在程序進程中擁有與追訴方平等的機會、便利和手段。刑事訴訟中雖然不可能絕對或完全平等，但是通過制度設置還是可以實現大體上的均衡和對等。由于“檢察官以外的當事人在取證時，既無強制排除取證阻礙之可能，而又須對于所追訴之事實或是被追訴事實為舉證，自然會面臨證據無法取得以為證明之用的困境?！保?］“而檢察官為偵查機關的主體，由國家的預算作為其財務支持，由全國的警察人員供其調度指揮，于偵查中得請求大陪審團傳喚、訊問證人，得請求法院簽發搜索扣押票。若被告無強制取證權，無強制對自己有利的證人出庭作證或提出證據，則審判必呈現一面倒得不公平現象?！薄按朔N困境的排除，大概僅能期待國家的強制排除取證阻礙之協助，是以檢察官以外之當事人面臨取證阻礙時，自然必須有司法協助的管道，為其取得證明事實所必須的證據?！币虼?，被告人的強制取證權能夠平衡控辯雙方的訴訟權利，矯正程序的不公正，促進控辯平衡和程序正義之實現。

3.有利于提高訴訟效率、節約司法資源。匈牙利學者阿爾培德·歐德指出:“在我們當今的時代里，幾乎所有刑事司法程序改革都有兩個基本目的:一是發現實施一種迅速、簡便和成功程序的新方式和新途徑，換言之，使刑事訴訟活動的進行更有效率;二是確保訴訟參與人的權利，這與公正的要求密切相連?！倍鴱娭迫∽C權制度的確立則恰恰在很大程度上有助于被告人迅速采取行動，參與訴訟，推動訴訟活動順利進行，從而縮短訴訟的持續時間，節約司法資源。如果被追訴方獲取案件證據的能力過弱，在庭審過程中對檢察機關提出的證據就可以經常感覺措手不及，從而不得不頻頻申請延期審理以進行調查核實，這極可能會造成庭審的久拖不決。

［1］林 林.被追訴人的主體性權利論［M］.北京:中國人民公安大學出版社，2008.

［2］［8］黃東熊.刑事證據法則之新發展－黃東熊教授七秩祝壽論文集［M］.臺北:臺北學林文化事業有限公司，2003.

［3］張建偉.司法競技主義［M］.北京:北京大學出版社，2005.

［4］蔡墩銘.刑事訴訟法論［M］.臺北:臺灣五南圖書出版公司，1993.

［5］王兆鵬.美國刑事訴訟法［M］.何懷宏，等譯.北京:北京大學出版社，2005.

［6］［美］約翰·羅爾斯.正義論［M］.何懷宏，譯.北京:中國社會科學出版社，1988.

［7］陳瑞華.刑事審判原理論［M］.北京:北京大學出版社，1997.