聚眾斗毆——司法實務中罪與刑的尺度

劉少伯，王美麗

(1.天津市寶坻區司法局法律援助中心，天津301800;2.天津市寶坻區人民檢察院，天津301800)

《刑法》第二百九十二條明文規定:“聚眾斗毆的，對首要分子和其他積極參加的，處3年以下有期徒刑、拘役或者管制;有下列情形之一的，對首要分子和其他積極參加的，處3年以上10年以下有期徒刑……”在立法方式上，我國刑法對聚眾斗毆罪的規定采取的是簡單罪狀形式，因而導致了司法實踐中對聚眾斗毆罪的認識和把握存在一定分歧。為實現法律的權威性，有必要進一步厘清聚眾斗毆罪入罪與出罪、罪輕與罪重的界限。

一、聚眾斗毆罪的立法辨析

(一)聚眾斗毆罪的立法背景

聚眾斗毆罪的設立最早可追溯至我國1979年刑法中的流氓罪。1979年《刑法》第一百六十條規定:“聚眾斗毆，尋釁滋事，侮辱婦女或者進行其他流氓活動，破壞公共秩序，情節惡劣的，處七年以下有期徒刑、拘役或者管制?！本郾姸窔鳛榱髅プ锏男袨榉绞街怀霈F在刑法的視野。但由于“進行其他流氓活動”的兜底性規定，使得流氓罪成為一項名副其實的口袋罪，嚴重違背了罪刑法定的基本原則。鑒于此，1984年最高人民法院、最高人民檢察院在《關于當前辦理流氓案件中具體應用法律的若干問題的解答》中將流氓罪分為4個部分共19種行為。在關于聚眾斗毆的闡述部分中，列舉了五種聚眾斗毆構成流氓罪的情形，前四種為基本的犯罪構成的聚眾斗毆情形，成為現今聚眾斗毆罪的加重處罰情形，第五種聚眾斗毆致人重傷、死亡的情形從以前的流氓罪中分裂出來，轉化為故意傷害罪和故意殺人罪。兩高司法解釋的制發，在一定程度上細化了流氓罪罪與非罪的界限，為流氓罪的續存提供了部分空間，但終究無法改變流氓罪“口袋罪”之惡名。隨著我國社會不斷發展，流氓罪所規定的某些行為內容已不符合社會現實和立法環境。在1997年刑法修訂中，流氓罪最終被分解為四項獨立罪名，第一百九十二條為聚眾斗毆罪。

(二)聚眾斗毆罪存在的合理性

在多數人斗毆打群架情形下，若造成人員重傷、死亡結果，可依據傷亡結果與行為人行為之間的因果關系，以故意傷害罪、故意殺人罪定罪懲罰，但在司法實踐中，往往面臨傷害行為與結果之間因果關系難以證明的問題。由于聚眾斗毆活動具有片面共犯性質，在群體斗毆活動中，多數人在短時間內劇烈肢體沖突結束之后，很難確定究竟是哪一行為人的哪一行為或眾人共同行為最終導致傷亡結果的發生。由于故意傷害、故意殺人系結果犯，在無法證明加害行為與傷亡結果之間存在因果關系時，應把死亡或重傷的結果歸咎與何人?另一方面，在造成輕傷后果時，由于不能確定是誰的行為造成了輕傷結果，則只能認定其故意造成他人輕傷未遂，故意傷害致人輕傷不在刑法懲罰范圍之列，故只能宣告其無罪。因無法確定特定行為人之行為與危害結果之間的因果關系，而對真正造成被害人傷亡的行為人判處輕于其所應受的刑罰，對于被害人而言是顯失公平的，也違反了法律公平正義的基本價值。因此，需要克服因果關系證明上的難題，一律把涉入戰局者都羅織入罪。在立法上推定，凡參與群毆之人，對于死傷后果俱有責任。

二、司法實踐中存在的問題

聚眾斗毆罪在罪狀描述上屬簡單罪狀，只指明了罪名，并未對該罪的犯罪構成作出具體規定，導致司法實踐中對聚眾斗毆罪的認定存在分歧。對比《天津市高級人民法院、天津市人民檢察院關于辦理聚眾斗毆案件座談會紀要》(以下簡稱《天津紀要》)、《上海市高級人民法院關于辦理聚眾斗毆犯罪案件的若干意見》(以下簡稱《上海意見》)和江蘇高級人民法《關于辦理聚眾斗毆案件適用法律若干問題的意見》(以下簡稱《江蘇意見》)三省市的司法意見，在一定程度可見實務界對于聚眾斗毆罪的分歧認識。

(一)對聚眾斗毆罪概念的分歧認識

《上海意見》認為聚眾斗毆罪是指基于報復他人、爭霸一方、尋求刺激或者其他公然藐視國家法紀和社會公德的不法動機，糾集多人成幫結伙地互相進行打斗，破壞社會公共秩序的行為?！督K意見》認為聚眾斗毆罪是指拉幫結伙，人數一般達三人以上，有聚眾斗毆故意的互相毆斗的行為?！短旖蚣o要》未對聚眾斗毆罪的概念作出明確界定，但強調要嚴格把握對主觀方面的考量，認為聚眾斗毆罪主觀上往往出于尋仇、報復、泄憤等不良動機，目的是壓制、震懾他人，維護、樹立本方威信，逞強好勝、稱霸一方，本質是藐視、挑釁社會公共秩序。比較三者，可見，對主觀動機的考慮，上海、江蘇、天津三省市有著較大不同，其中天津對主觀要件的把握最為嚴格，目的在于防止將多人實施的普通傷害、殺人等行為認定為聚眾斗毆罪，把本罪變為新的“口袋罪”，擴大打擊范圍;較之天津，江蘇、在對主觀方面的要求則明顯寬松。各省市對聚眾斗毆罪主觀動機的把握標準寬嚴不一，最終以“聚眾斗毆罪”這一罪名追訴的案件范圍也大不相同。

(二)對“聚眾”的認識分歧

三個地區都肯定了聚眾斗毆罪可由單方構成，且單方聚集3人以上，“3人以上”既包括首要分子、積極參加者，也包括其他一般參加者，聚眾包括事先有預謀的糾集和斗毆現場臨時糾集兩種情況。對于未達到3人以上一方是否構成聚眾斗毆罪存在顯著分歧?！督K意見》認為對不到3人的一方，如果有聚眾行為的，也可以聚眾斗毆罪論處，如果沒有聚眾行為的，不以聚眾斗毆罪論處。上海意見認為對于不到3人的一方，由于不符合“聚眾”要件，不應以聚眾斗毆罪論處，構成其他犯罪的，依法處理?！短旖蚣o要》僅對人數達到3人以上的一方作出可以構成聚眾斗毆罪的規定，對人數未達到3人以上的一方沒有規定。

(三)對客觀方面是否要求造成嚴重后果的不同理解

《上海意見》認為聚眾斗毆罪是行為犯，不需造成嚴重后果即可構成該罪。行為人為斗毆而實施聚眾行為，屬于已經著手進行犯罪?！熬郾姟焙?，因故最終沒有實施斗毆行為，對首要分子和積極參加者可以聚眾斗毆罪(未遂)認定。行為人已經實施聚眾斗毆行為的，即構成犯罪既遂，是否造成傷亡后果，不影響既遂的成立。同時指出該罪中的“斗毆”行為一般是指雙方出于不法動機而相互進行攻擊、廝打等加害對方身體的行為，并未對加害結果做出程度上的要求?！督K意見》則對加害后果作出了一定要求，指出須造成嚴重后果。要與客觀方面表現為肆意挑釁、無事生非的尋釁滋事罪區別開來。對于因民事糾紛引發的互相斗毆甚至結伙械斗，規模不大，危害不嚴重的，不宜以聚眾斗毆罪處理，構成其他罪的以其他罪處理?！奔葱袨槿艘獦嫵杀咀?，不僅需要實施聚眾行為和斗毆行為，而且往往需要造成嚴重后果。

三、司法實務中應當厘定的界限

(一)聚眾斗毆罪的犯罪主體

根據《刑法》第二百九十二條規定，在聚眾斗毆罪中，只有首要分子和積極參加者才是刑法懲罰的對象。但如何界定首要分子和積極參加者，在司法實務中仍需進一步明確。刑法總則中將首要分子分為犯罪集團中的首要分子和聚眾犯罪中的首要分子，根據刑法總則對分則的指導作用，聚眾斗毆罪的首要分子應該屬于聚眾犯罪的首要分子，即聚眾斗毆的組織者、策劃者、指揮者?！胺e極參加者”，應指除首要分子以外其他在斗毆中發揮重要作用或者直接致死、致傷他人者。關于本罪的懲罰對象范圍，本文認為在幕后起組織、策劃、指揮作用或者在聚眾及準備斗毆中行為積極并起重要作用的，不論其是否直接參加斗毆，均應分別認定為首要分子或積極參加者;對于首要分子，應對其組織、策劃、指揮的全部犯罪進行處罰;對于積極參加者，應按照其參與的犯罪行為進行處罰;對于聚眾過程中發生的所有犯罪不能均歸責于首要分子，對于未經其組織、策劃、指揮的罪行，不應由其承擔刑事責任。

(二)對“持械聚眾斗毆的”正確理解

第一，關于“械”的認定。對于“持械聚眾斗毆的”中“械”的理解，可以借鑒刑法中對“兇器”的解釋。兇器分為性質上的兇器和用法上的兇器，同理，“持械”中的“械”既應當包括性質上的各種槍支、治安管制器具、棍棒等足以致人傷亡的工具，也應當包括磚塊、酒瓶等一般工具，但對于持一般工具進行斗毆的，應當結合所持一般工具在斗毆中的使用情況及造成的后果等情節，認定是否為“械”。第二，關于“持械”的理解?！俺中怠睉竻⒓泳郾姸窔娜藛T直接使用器械斗毆，同時也應包括在斗毆中攜帶并且顯示但實際未使用的情形。根據共同犯罪“部分行為，全體責任”的歸責原則，對于參與預謀持械聚眾斗毆，或者明知本方人員為斗毆而攜帶器械，即使本人未攜帶和使用器械，構成共同犯罪的，也應以持械聚眾斗毆論處。另外，在聚眾斗毆中，一方持械而另一方未持械的，對持械一方應以持械聚眾斗毆論處，對未持械一方不宜認定為持械聚眾斗毆。

(三)聚眾斗毆罪轉化犯的司法認定

對聚眾斗毆罪轉化犯的認定，應根據行為人在參與聚眾斗毆活動中的地位、作用予以具體分析。聚眾斗毆致人重傷、死亡的，在適用《刑法》第二百三十四條和第二百三十二條時，應結合案件具體情況，遵循主客觀相一致的原則，對照故意傷害和故意殺人兩個罪名的具體犯罪構成來認定，不能簡單地以結果定罪。行為人有明確殺人故意的，即便僅造成重傷的后果，也應按故意殺人罪定罪處罰;加害方沒有殺人故意，對方死亡系過失造成的，應按故意傷害罪定罪;對于無法認定加害方主觀故意內容的，應視為其對斗毆過程中可能發生致人重傷或者死亡的后果具有概括性認識，可以按照行為實際造成的危害后果定罪處罰。構成聚眾斗毆罪的轉化犯，致人重傷、死亡的危害結果是發生在聚眾斗毆過程中，如果聚眾斗毆行為已經結束，行為人又產生殺人、傷害故意并實施行為致他人重傷或死亡的，應以聚眾斗毆罪與故意傷害罪或故意殺人罪數罪并罰。

(四)“聚眾”的含義分析

“眾”指3人以上，聚眾斗毆罪也應指聚集3人以上進行的斗毆行為，聚眾斗毆罪涉及雙方人數問題，應就構成聚眾斗毆罪的雙方人數問題予以明確。

第一，聚眾斗毆罪至少一方應為3人以上，對于已滿3人一方在主客觀相一致的情況下成立本罪，對于未滿3人一方，由于不符合“聚眾”這一要件，不應認定為聚眾斗毆罪，否則就違反了“眾”的基本含義。第二，若雙方任何一方人數都不足3人，但雙方人數之和達到3人以上的，由于雙方之間缺乏“同向”的共同意思聯絡(各方成員之間系“同向”意思聯絡，但雙方之間系彼此“相向”的意思表示)，也不能以聚眾斗毆罪論處。第三，糾集者是否包括在聚眾的“眾”之內，取決于糾集者有無親臨現場指揮或參與斗毆，若有親臨現場則應計算在內，反之，則不應包括在內。另外，雖然我國刑法只處罰聚眾斗毆罪的首要分子和積極參加者，不處罰一般參加者，但一般參加者仍應計算在聚眾人數之內，成為量刑的重要因素。

(五)實行過限的歸責

實行過限是指在共同犯罪中，實行犯實施了超出共同故意的行為。聚眾斗毆罪本質上屬于共同犯罪，在雙方發生劇烈肢體沖突的斗毆過程中，往往出現部分實行犯超出共同故意，造成對方人員重傷、死亡的情況，即實行過限。在司法實踐中，對于聚眾斗毆罪中實行過限問題，可作如下把握:第一，以實行過限者單獨承擔故意傷害罪或故意殺人罪刑事責任，其他加害人只對預謀實施的聚眾斗毆罪承擔刑事責任為原則;第二，在聚眾斗毆過程中，雖然造成重傷或者死亡的后果，如僅有證據證實被害人的傷亡后果系對方人員造成，但缺乏證據證明直接行為人或者共同加害人，應僅對造成他人傷亡后果的一方的主犯酌情從重處罰。

［1］劉 偉.聚眾斗毆罪基本問題新探究——以滬、蘇、浙三地司法意見為樣本［J］.云南大學學報(法學版)，2008(2).

［2］彭 真.聚眾斗毆罪爭議問題探討［D］.重慶:西南政法大學，2010.

［3］杜文俊.聚眾斗毆罪的成立及司法適用再探討——兼評該罪的廢除論［J］.政治與法律，2012(5).

［4］林東茂.刑法綜覽(修訂五版)［M］.北京:中國人民大學出版社，2009.

［5］盧映潔.刑法分則新論(第二版)［M］.臺北:臺北新學林出版股份有限公司，2009.