正在發生的革命：商標保護與公共健康博弈中的香煙平裝立法

楊 帆，李 特

(1.中南民族大學 法學院，湖北 武漢 430074；2.中國電信武漢分公司，湖北 武漢 430071)

一、香煙平裝：全球控煙浪潮中的共識

包裝對產品的差異化至關重要。對于禁止香煙廣告的“黑暗市場”*對于煙草、酒精、飲料和高脂食品等行業的市場營銷人員而言，政府加強廣告管制的趨勢不可避免，他們將這種被高度管制的市場稱為“黑暗市場”(dark market)。而言，香煙的包裝顯得更為重要[1]。一般而言，香煙包裝具有兩個功能：促銷與對抗。所謂促銷，即煙草商可以利用香煙包裝與消費者進行交流，向潛在的消費者和競爭品牌的消費者進行促銷,因為香煙的包裝一旦被拆開，就可以持續性地在公眾場合進行展示，從而成為一種非常強大的和直接的移動性廣告。所謂對抗，即對抗煙草包裝上的健康警示。在控煙全球化的背景下，煙草廣告被施與越來越多的限制。在這種被高度管制的“黑暗市場”中，煙草商標的可見性日益萎縮*比如，在澳大利亞，從1976年開始，所有的廣播節目中不得播放煙草廣告。1990年，澳大利亞出臺法律禁止在平面媒體上做煙草廣告，并嚴格限制香煙促銷活動。,包裝已經成為煙草產業最重要也是最根本的廣告手段?！叭绻愕纳虡瞬辉倌茉趶V告牌上大肆宣傳，或者從電影屏幕以及高級雜志上銷聲匿跡，那么，它至少能在零售商的貨架上向吸煙者大獻殷勤?！盵2]研究發現，香煙包裝上的商標和設計會干擾或者削弱健康警示的作用[3]。比如，煙草商已經開始在包裝盒上使用“不同的顏色漸變和色差強度來迷惑吸煙者的認知，從而讓吸煙者認為某種品牌的香煙更健康”*同樣，煙草公司還可以利用包裝上的設計和商標進行廣告，對抗香煙廣告限令。比如在禁止發布煙草廣告的地方，零售商可以巧妙地將香煙堆疊在一起，利用香煙盒上的包裝設計或商標擺出一個廣告圖案或廣告語，達到廣告效果。。

為了抑制香煙包裝的促銷和對抗功能，國際社會很早就對香煙平裝展開可行性研究和立法討論*加拿大和新西蘭在20世紀九十年代就開始討論通過立法要求香煙平裝，不過，由于各種原因，在上述兩個國家，香煙平裝的建議都沒有進入立法議程。。所謂香煙平裝，即通過立法強制性地要求煙草商在香煙包裝上去除顏色、品牌形象、企業標志和商標，只允許煙草商以法律規定的字體和字號在規定的包裝區域印刷商標名稱。此外，還需在包裝上規定的區域內做出健康警示以及其他法律規定的產品信息，如有毒成分和納稅印章等。簡言之，香煙平裝的目的就是通過立法使香煙這種原本在市場上正常的商品“非正?；?，減少香煙對消費者和潛在消費者的吸引力，從而提醒消費者香煙與其他日用商品的不同之處[4]。

在全球控煙浪潮中，最重要和最顯著的控煙成果就是2003年世界衛生大會通過的《煙草控制框架公約》?！稛煵菘刂瓶蚣芄s》第11條“煙草產品的包裝和標簽”中通過5個小的條款明確規定了香煙平裝，要求締約方應該根據其國家法律采取和實行有效措施以確?！盁煵葜破钒b和標簽不得以任何虛假、誤導、欺騙或可能對其特性、健康影響、危害或釋放物產生錯誤印象的手段推銷一種煙草制品”。此外，《煙草控制框架公約》第11條的實施準則，即FCTC/COP3(10)號決定在第46條也明確規定了香煙平裝。

如果說《煙草控制框架公約》還只是一種宣言和倡導，那么，澳大利亞于2011年11月21日獲得通過并于2012年12月1日開始施行的香煙平裝法案(Tobacco Plain Packaging Act 2011)則是世界范圍內通過香煙平裝立法推動控煙進程的一個范例。這一法案規定：從2012年12月1日開始，澳大利亞境內銷售的所有煙草產品(包括香煙、手卷煙、煙斗煙絲以及雪茄)都必須以相同的包裝進行銷售；包裝正面75%以及背面90%的面積必須以圖像的形式呈現健康警示；包裝內部和外部剩余部分必須以官方統一規定的單一的深棕色呈現；包裝上只允許呈現的商標信息包括品牌名稱以及名牌類型(比如薄荷型)，并且這些信息都應該以標準的字體，大小和顏色呈現出來。

總之，要求香煙平裝是對煙草公司使用香煙包裝作為市場營銷以及削弱健康警示作用的回應。澳大利亞政府宣布，香煙平裝立法三個主要目標：第一，抑制使用煙草的啟蒙并減少煙草消費；第二，使包裝上的健康警示更有效果；第三，制止消費者被經過修飾的煙草包裝所誤導或欺騙。通過這三個目標的落實從而實現保護公眾健康的公共政策。雖然受到諸多挑戰和質疑，但澳大利亞還是成為世界上第一個從立法上強制要求香煙平裝的國家。

二、對香煙平裝的抵制和攻擊

澳大利亞香煙平裝法案出臺后，各方反應強烈。2012年，美國立法交流委員會發起了一個全球性的反對香煙平裝運動。在得到煙草公司和其他利益同盟的支持后，這個組織將目標對準了準備通過香煙平裝立法的其他國家政府，如英國、加拿大、新西蘭等。此外，煙草公司還通過發布研究報告，制造輿論攻勢，雇傭游說集團等各種方法試圖在公眾面前造成香煙平裝措施違反常理、違背法律的形象，尤其是將香煙平裝與違反國家義務(特別是WTO成員國義務)聯系起來，攻擊襁褓中的香煙平裝措施?？偨Y起來，各個利益集團反對香煙平裝的理由主要有以下幾個方面。

首先，香煙平裝的反對者強調，標準化包裝對所謂的降低吸煙率和保護健康的目標并沒有效果。為了支持這個觀點，反對者頻頻指出，缺乏充分的證據支持香煙平裝能夠降低香煙的吸引力，也沒有證據論證香煙平裝后包裝上更加明顯的健康警示和健康信息能夠導致戒煙，因此，應該尋求一些比香煙平裝破壞性和侵略性更小的替代性措施，從而達到控煙效果。煙草商還認為，目前這些支持香煙平裝的研究結果都是以測量消費者對其行為的假設(消費者認為他們會怎么做)為基礎的，而不是以他們的實際行為(消費者的實際行為)為基礎。

其次，煙草行業從政策方面做出諸多論證，反對香煙平裝的建議。第一個政策方面的理由就是香煙包裝對煙草消費沒有影響。包裝的設計是為了鼓勵現有的吸煙人群更換香煙品牌并建立產品忠誠度，而非鼓勵不吸煙人群拿起香煙。換言之，包裝設計只是為了增加市場份額，而非為了擴大市場。還有一種觀點認為，包裝限制了消費，因為香煙平裝迫使煙草商在價格上展開競價實驗，從而降低價格，進而增加消費[5]。第二個理由是煙草商認為香煙平裝會增加青少年的吸煙數量，因為香煙標準化包裝后，吸煙會被青少年認為是一種冒險的和反對權威的行為。第三個政策方面的理由是香煙平裝有可能導致假冒香煙的盛行，這主要是因為香煙平裝后更容易仿制包裝，也更便宜。其他反對香煙平裝的政策性理由還包括香煙平裝促進了香煙走私以及對香煙零售商不利等[6]。

第三，除了政策性理由，香煙平裝面臨的最大挑戰來自于法律，尤其是相關國際條約的規定。煙草產業和反對香煙平裝的知識產權組織(尤其是商標組織)認為，香煙平裝監管手段與WTO義務相悖，即WTO框架下的《技術性貿易壁壘協議》(下文簡稱TBT協議)和《與貿易有關的知識產權協議》(下文簡稱TRIPS協議)。

反對者認為，根據TBT協議第2.2條的規定，“各成員應保證技術法規的制定、采用或實施在目的或效果上均不對國際貿易造成不必要的障礙。為此目的，技術法規對貿易的限制不得超過為實現合法目標所必需的限度，同時考慮合法目標未能實現可能造成的風險”，香煙平裝可被認為是一種為了降低吸煙率和保護公眾健康而已經超過必需限度的技術手段。首先，執行香煙平裝這樣的技術規制手段應該有充足的證據來論證措施和目標之間的因果關系，如上文所言，香煙平裝在科學依據方面似乎受到了挑戰*在澳大利亞的香煙平裝運動中，澳大利亞參議院公共事務立法委員會(Senate Community Affairs Legislation Committee)在1995年12月出臺過一份報告，報告指出，沒有足夠的證據來支持香煙產品應該通過平裝出售。Regulations on “plain packaging” of Cigarettes: a Case of WTO “Plain Inconsistency”? , Trade Perspective, Issue No.19, October 2010.。第二，進口香煙制造商為了遵守澳大利亞香煙平裝的規定而承受的負擔具有極大的貿易限制性，因此，有可能存在其他的替代性手段，既具有相對較小的貿易限制性，又能有效地降低煙草消費。在這一方面，TBT協議的第2.4條指出，WTO各成員國應使用這些國際標準或其中的相關部分作為其技術法規的基礎，從而促進這些標準的和諧，防止不必要的貿易障礙。

TRIPS協議方面，香煙平裝可能會極大地影響商標所有人根據TRIPS協議享有的權利。TRIPS協議的第8.1條規定了公共健康保護與知識產權之間的平衡問題，即“WTO成員國采取必要的措施來保護公眾的健康和營養，……其條件是措施與本協議的規定相一致”。在這個問題上，首先，與TBT協議一樣，有人會質疑香煙平裝并未建立在充分證據基礎之上；其次，即便這一措施的有效性得到了證明，但有可能存在替代性手段，既對商標所有者的權利采取更少的限制從而符合TRIPS協議的要求，又能實現降低吸煙率和促進公眾健康的目標；第三，TRIPS協議第20條規定，商標的商業使用不應受到不合理的特殊要求的妨礙。例如，以特殊的方式使用，從而使商標將一個企業的產品或服務區別于另一個企業的產品或服務的能力受到損害?；诖?，反對者認為，香煙平裝限制措施是不合理的，因為香煙平裝所導致的香煙包裝標準性外觀缺乏充足的科學依據并且超過了必要的限度。

三、商標保護抑或公共健康：利益博弈中的價值選擇

考慮到香煙平裝對香煙制造商以及商標所有人帶來的巨大影響，以及對政府所關注的公共健康利益帶來的影響，在對這些利益進行衡量和權衡時，香煙平裝的有效性和比例性問題似乎引發了一個復雜的討論：一方面是保護公眾健康的公共利益，而另一方面則是WTO對香煙貿易所規定的義務，商標所有者的權利以及WTO成員國對技術性監管的申請(這種申請將產生非關稅壁壘)。2011年，多個國家在知識產權理事會(TRIPS Council)會議上對澳大利亞的香煙平裝立法表示反對*包括多米尼加共和國、古巴、厄瓜多爾、洪都拉斯、墨西哥、尼加拉瓜、菲律賓、烏克蘭、贊比亞。，并對此法案將違反TRIPS協議表示出嚴重的關切。法案通過后，烏克蘭等四個國家*包括烏克蘭、洪都拉斯、多米尼加共和國和古巴。分別向世界貿易組織就澳大利亞香煙平裝法案提出磋商，考慮澳大利亞法案違反TRIPS協議的問題。

在筆者看來，香煙平裝和商標權的保護尤其是國際保護之間的問題是目前香煙平裝最核心的討論議題。TRIPS協議第15.4條規定：“申請商標的商品或服務的性質在任何情況下都不應構成對商標注冊的障礙”。香煙平裝的反對者認為香煙平裝的法律特別指向煙草產品，即商品本身的性質將構成任何煙草商標“使用”(use)以及“注冊”(registration)的障礙。筆者認為，煙草公司混淆了“使用”和“注冊”之間的區別。TRIPS協議第15.4條和巴黎公約第6條之五(B)賦予了“注冊”商標的權利。不過，這兩個協議中沒有條款要求WTO成員國賦予注冊商標所有者實際“使用”這種標志的積極權利[7]。在這一點上，TRIPS協議所賦予的并不是一種積極的權利，而是一種消極的抵御性權利。煙草公司提出的最強烈的理由是香煙平裝違反了TRIPS協議第20條，即商標的商業使用不應受到不合理的特殊要求(special requirement)的妨礙(encumber)。從文字上看，香煙平裝似乎屬于TRIPS協議第20條的范圍，因為香煙平裝構成了一種特殊要求“妨礙”。反對者認為，因為香煙平裝有效地禁止了煙草商標的使用，這種“妨礙”的程度非常高，從而形成一種對商標所有者權利的不被許可的干涉。如果第20條適用得以成立，那么，最主要的問題就是“特殊要求的妨礙”是否是合理的(justified)?！昂侠硇浴?justifiability)的判定卻應該以個案為基礎。第20條中“合理性”的概念十分模糊。筆者認為，香煙平裝以公共健康為基礎，符合第20條的“合理性”要求。這可以從TRIPS協議第8.1條找到依據：締約方可以通過制定或修改其國內法律和規則，采取必要的措施來保護公眾的健康和營養，維護在對于其社會經濟和技術發展來說至關重要的領域中的公眾利益，其條件是這些措施與本協議的規定相一致。綜上，筆者認為，香煙平裝舉措并沒有違反TRIPS協議體系下的商標權保護。

從商標權乃至知識產權的基本理論角度來分析，一般而言，商標具有識別商品來源、促進銷售、廣告宣傳和樹立商業聲譽的功能。煙草商標中所使用的名稱與設計和其他產品的商標一樣，在商標識別中發揮著重要的作用。香煙平裝措施去除香煙包裝上對吸煙者或潛在吸煙者有吸引力的設計元素，切斷了制造商和消費者之間的聯系。這樣一來，經過平裝之后的商品最終就是一個看起來十分無趣、死氣沉沉的，讓人沒有購買欲望的商品。

由此可見，香煙平裝至少會干擾商標的兩種基本功能。首先，平裝會侵害商品來源的識別[8]。如果消費者在購買商品的時候商標不明顯，或者甚至沒有商標，就無法幫助消費者將熟悉和信任的商品和其他不熟悉的商品區分開來，這將損害消費者做出合理選擇的能力。其次，香煙平裝將損害商標的信息傳送功能。對當今品牌意識強烈的公眾而言，煙草產品的品牌形象往往比產品本身更加重要。香煙平裝要求去掉煙草產品包裝上對消費者有吸引力的設計，這樣就嚴重損害了與這些品牌相伴生的商業信譽。這種損害促使煙草產業，還有其他被監管的產業跳起來急于保護其知識產權。

以澳大利亞香煙平裝法案為切入點，在澳大利亞香煙平裝法案違憲訴訟以及世界貿易組織磋商爭議中，我們可以發現一個重要的問題，這也是現代知識產權(法)的核心問題，即知識產權的本質。在以Philip Morris為首的煙草公司向澳大利亞聯邦提起的訴訟中，法官強調，知識產權法具有一種公共政策維度，應服務于公共政策目標，而不僅僅是權利所有者的私人利益。商標立法表明了商業利益與消費公眾兩種利益之間不斷變化的調節。從總體上而言，商標立法并未授予一種法定壟斷，并未授予商標所有者不接受其他法律限制地使用商標的自由。

可見，雖然吸煙是一種個人行為，但由于煙草成癮的巨大危害，吸煙已經成為一種具有公共影響，甚至是社會危害性的行為。公共健康無法通過市場來直接提供，這樣，就需要政府這只“看得見的手”對市場機制的缺陷進行彌補，進而充分調配公共健康這一基本資源。澳大利亞香煙平裝法案這個歷史上最嚴厲的煙草控制措施將煙草商商標利益和公共健康的沖突推到風口浪尖上，也讓我們能夠有機會認真地審視什么是知識產權？知識產權法的本質是什么，其目標為何？在貿易自由化的背景下，各國國內公共健康政策應減少對貿易的干擾本身并非不當要求，但當貿易利益與公共健康發生沖突時，我們應該選擇人類的根本利益：公共健康。

四、平裝立法的下一個戰場：地域與行業

除了澳大利亞，歐盟目前也正在考慮修改關于煙草商品制造、展示和銷售指令。2010年，歐盟就這個指令啟動了一個公眾咨詢項目，其中就包括香煙平裝的建議。新的指令草案聚焦以下幾個領域：無煙煙草產品和產品范圍的擴大(即含有尼古丁的產品和用于吸食的草藥產品)、包裝和標簽、成分和添加劑、跨境遠距離銷售。

其他國家方面，2010年12月，法國議會的一位人民運動聯盟成員提交了一份規定香煙平裝提案。雖然得到了來自諸多健康協會的支持，但是提案仍舊沒有通過。和其他國家一樣，這個提案受到了來自煙草產業和零售行業的反對和抗議。不過，新任衛生部長杜函娜表示她將特別在歐盟層面上推動“中性包裝”(neutral packaging)。2013年5月，愛爾蘭宣布試圖成為世界上第二個引入香煙平裝立法的國家。新西蘭政府一直都在積極考慮香煙平裝法，2012年7月，政府就香煙平裝發布了兩項文件：香煙平裝咨詢文件和監管影響聲明，從而啟動了長達三個月的公眾咨詢，最終收到了2萬多條意見。雖然提案目前還在等待法律審查的結果，但新西蘭健康部官員宣布支持香煙平裝法案，向澳大利亞看齊。2011年3月，英國聯合政府開始對煙草包裝進行公眾咨詢。英國健康部官員指出，英國政府對引進標準化包裝法案保持開明的頭腦。不過，現在英國開始擱置香煙平裝草案，先觀望澳大利亞香煙平裝法案的實施進展情況，然后再決定下一步該怎么做?？傮w而言，就目前的情形來看，由于香煙平裝措施的爭議性，越來越多的國家對香煙平裝法案持觀望態度。比如，新西蘭政府指出，它將延期實施香煙平裝法案，直到世貿組織爭端得到解決。

從行業方面看，煙草以外的其他行業似乎不太愿意直面煙草產業的平裝革命。但事實上，在歐盟對煙草產品指令進行修改的公眾咨詢過程中，許多其他行業也對平裝舉措表現出極大的關注。假若公共健康理由能夠使政府剝奪煙草公司的商標合法化，那么，如果證明對消費者的健康產生影響，其他產品為什么就不會發生這種情況呢？香煙平裝也許可以為其他產業樹立一個先例?？梢灶A見，出于公共利益(尤其是公眾健康)的考量，平裝或標準化包裝擴展到其他的行業不僅僅只是一種設想，這種可能性非常高。今天煙草行業所面對的難題即將是其他不健康產品明天所要直面的。2010年5月，澳大利亞反肥胖協會建議將平裝引入食品產業，他們指出：“如果人民的健康和財富對我們的政府而言足夠重要從而采取控煙措施，那么，相同的措施也應該適用于垃圾食品產業，這看起來十分激進，但是，垃圾食品產業確實需要被強制使用標準包裝?！?Vanessa Marsh, Junk food packets should be plain, Bundaberg News Mail, 1 May 2010.英國健康政策研究項目部于2009年資助的一項名為“青年人如何與食品品牌交戰？”的研究指出，這一領域將來的研究可以探索的是，在煙草和酒精產品中提倡的政策——比如通過在包裝上呈現顯著的警示造成品牌混亂的方法——在食品行業是否可行。2010年，泰國政府成為世界上第一個明確要求在裝酒的瓶罐上呈現包含家庭暴力、自殺、不健康的肝臟、交通事故等照片的國家。這個政策的理由和基礎與香煙平裝是相似的，即酒精“在任何情況下都不應該被視為一種普通商品”[9]。

這些都說明，現在看起來還僅僅是煙草行業的事情不久后就會對更大范圍的商標所有者產生極其重要的影響。對產品包裝的限制將不僅僅局限于煙草和酒類，而且還會擴展至其他的如高糖或高脂食品、飲料、化妝品、汽車等產業。這樣看來，香煙平裝爭論的結果絕不止步于此，香煙平裝的擴大趨勢將不僅僅是地理上的，還是產業上的。

參考文獻：

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[4] S.Chapman,B.Freeman.Markers of the Denormalisation of Smoking and the Tobacco Industry [J].Tobacco Control,2008(17):28.

[5] J.Thrasher,M.Rousu,D.Hammond,A.Navarro,J.Corrigan.Estimating the Impact of Pictorial Health Warnings and “Plain” Cigarette Packaging:Evidence from Experimental Auctions among Adult Smokers in The United States [J].Health Policy,2011 (102):41-48.

[6] C.Snowdon.Plain Packaging:Commercial Expression,Anti-smoking Extremism and the Risks of Hyper-regulation[M].England:ASI(Research)Ltd,2012:6.

[7] M.Davison.The Legitimacy Of Plain Packaging Under International Intellectual Property Law:Why There Is No Right To Use A Trademark Under Either The Paris Convention Or The Trips Agreement[A] in T.Voon,A.Mitchell,J.Liberman,G.Ayres(eds.).Public Health and Plain Packaging of Cigarettes[C].Cheltenham:Edward Elgar Pub,2012.

[8] Guy Tritton.Intellectual Property in Europe[M].London:Sweet & Maxwell,2007:227.

[9] T.Thamarangsi,A.Puangsuwan.Why Thailand should have the Pictorial Warning Label on Alcoholic Beverage Packages[M].Bangkok:Center for Alcohol Studies,2010:1.