跨境游客權益保護的國際合作初探?

王小驕

(1.中南財經政法大學，湖北武漢430073；2.新疆財經大學法學院，新疆烏魯木齊830012)

近年來，國際旅游業快速增長。根據世界旅游組織發布的統計報告顯示，2013年全球跨境游客達到10.87億人次，與2012年相比增長5%[1]。國際旅游業目前已經成為全球最大的經濟部門之一，全球每12個人中就有1人在旅游部門就業，其產出占全球服務出口的30%。國際旅游業已經成為各國政府促進經濟增長的支柱產業之一，領跑各國經濟發展、出口與就業增長[2]。隨著國際旅游業的井噴式發展，跨境游客權益遭受侵害以及危及旅游消費者人身安全的緊急事件不斷發生。如何運用國際合作機制，加強對跨境游客權益的保護，是各國發展國際旅游業亟待解決的問題之一。

一、跨境游客權益保護國際合作的根本動因

（一）各國法律制度的差異

跨境游客權益保護之所以必須走國際合作之路，內在動因之一是各國法律制度的差異性。相較國內旅游，跨境旅游涉及法律關系較為復雜，從合同簽訂到合同履行，從交通、游覽、住宿、餐飲、娛樂到購物的任何一個環節都可能涉及不同國家的法律。既存在跨境游客來源國與旅游地國基于雙邊或多邊條約產生的法律關系，也包括跨境游客與旅游服務提供者之間的各種涉外民商事法律關系。由于各國法律制度各不相同，從跨境旅游相關基本概念的界定到實體權利義務內容再到權益保護的具體程序，都存在差異，必然會產生各種各樣的沖突?；诳缇陈糜侮P系的復雜性，這些沖突一旦產生，跨境游客權益不能得到有效及時的救濟，不僅導致社會和經濟效率的低下，而且有可能對國家之間的涉外民商事交往產生重大負面影響，進而從根本上制約跨境旅游業的發展。

（二）跨境游客地位的弱勢

跨境游客的弱勢地位是其權益極易受到侵害的直接原因。其弱勢主要表現在以下方面。第一，跨境游客對旅游服務提供方有很強的依賴性。尤其在包價旅游中，游客對于游玩景點、食宿、購物地點等服務項目的選擇權極小，加之語言不通及對當地自然環境和社會制度的陌生，都導致跨境游客過度依賴服務提供方，導致弱勢地位的產生。第二，跨境游客的經濟地位處于弱勢。在跨境旅游服務關系中，游客和旅游相關服務提供者的經濟力量對比懸殊，從經濟實力、經濟地位上來看，游客都處于弱勢地位。一旦發生糾紛，權益受損的普遍是游客，在維權過程中，跨境游客付出的成本要遠高于旅游服務提供者，尤其是采用跨境訴訟方式，更是得不償失。第三，跨境游客語言不通及國際法律知識欠缺?？缇陈糜闻c境內旅游最大的不同在于各種關系都存在涉外因素，一旦發生糾紛，游客即使具有很強的經濟實力及維權意識，也普遍會基于語言不通、對國際規則及他國法律制度的陌生等因素放棄維權。

（三）現有救濟方式的低效

各國針對跨境游客權益受侵害而產生的跨境旅游糾紛的救濟方式主要包括投訴、跨境訴訟和仲裁等?？墒芾砜缇陈糜瓮对V的機構一般有三類：一是旅游行政管理部門，二是消費者保護組織，三是旅游行業自律性組織。由于各國行政管理機構、消費者保護組織與旅游行業自律性組織的設置、處理投訴的程序及工作效率均存在差異，加之語言不通與信息不對稱，投訴在跨境游客權益保護方面所起作用非常有限，效果也因國家重視程度的不同存在很大差異?？缇吃V訟則涉及管轄權確定、沖突規范適用、準據法選擇、外國法查明、境外送達取證以及涉外民事判決承認和執行等環節。繁雜的程序、高昂的費用意味著跨境訴訟對保護跨境游客個人權益來說極為低效，對跨境旅游業從業一方來說成本也較高。仲裁作為解紛方式在旅游合同中較為常見，因違約導致跨境游客權益被侵害，游客可在旅游結束回國后適用事先約定的仲裁程序來維護自身權益，與投訴和訴訟相比，仲裁較為快捷、便利、高效。但仲裁中要完成事實與責任的認定，游客在境外旅游發生糾紛時大多不具備保存證據的意識和外部條件，這就導致回國仲裁時難以舉證，最終無奈承擔舉證不能的不利后果?？缇秤慰驮跈嘁媸芮趾?，即使知道可采取以上幾種救濟方式維護自身權益，但基于語言不通、時間成本以及經濟成本較高等因素，大部分選擇放棄維權，更有甚者根本不知可采取何種方式維護自身權益。從實踐來看，現有的救濟方式很難起到有效保護跨境游客權益的作用。

越來越多樣化的出游方式，使得跨境旅游消費已形成錯綜復雜的涉外法律關系網絡，僅僅依靠跨境旅游的始發地或到訪地的條塊分割的保護體系對游客進行保護，已不能滿足現實發展的需要，跨境游客權益保護必須走國際合作之路。各國不僅應向在與其文化、法律和語言均不同的異國旅行的跨境游客提供信息和多方援助，更要保證跨境游客在旅游地國有權參與訴訟，避免外國游客遭受歧視，確保相關法律保護制度的實施。

二、跨境游客權益保護的現有國際立法和區域組織合作經驗

（一）跨境游客權益保護的現有國際性文件

隨著國際旅游業的發展，國際旅游逐漸進入了國際法學界的視野，并出現了將國際旅游法律法典化的初步嘗試[3]。在國際統一私法協會推動下，1970年和1978年分別通過了《關于旅游合同國際公約草案》和《關于旅館合同的國際協定草案》，但由于各種因素，兩部公約草案最終并未生效。此后，國際社會對游客的保護從軟法機制入手，由國際立法層面轉向了政策層面。1980年，由世界旅游組織發起的世界旅游大會通過了著名的《馬尼拉世界旅游宣言》，確認旅游是人人享有的權利，并明確了旅游的法律概念。1985年，世界旅游組織通過了《旅游權利法案》，進一步細化了旅游權的內容，并要求各國應采取預防和保護措施，確保旅游者人身和財產安全，不得對游客采取歧視性措施，保證旅游者及時得到行政和法律方面的服務，確保其及時與本國領事代表聯系并使用國內和國際的公共通訊設施。1999年，世界旅游組織通過了《全球旅游倫理規范》。2001年，該規范被聯合國一般委員會通過，其中包含了旅游者和旅游從業者的權利、不歧視原則、可持續發展原則等內容。以上包含游客權益保護內容的國際文件并不具有國際法的強行性效力，皆屬于國際法中的軟法。軟法缺乏法律約束力，或者本質上而言不是法，只是國家愿意遵循的國際道德或政治承諾，僅具有準法律(quasi-law)或類似法律(law-like)的性質[4]。

（二）區域組織關于跨境游客權益保護合作的有益經驗

1.歐盟

歐盟是法律制度一體化程度最高的區域組織。歐盟的跨境旅游業立法堪稱世界國際旅游統一立法的楷模[5]。1990年通過的《歐共體關于包價旅游、包價度假和包價旅行指令》（以下簡稱《包價旅游指令》）是歐盟關于旅游業最重要、內容最豐富的法律文件。該指令的目的在于統一歐盟各成員國之間關于包價旅游的法律規定，從而消除法律差異引起的沖突，建立旅游服務的共同標準，防止旅游經營者壟斷地位，保證公平競爭，從而加強對旅游消費者的保護，促進旅游業的整體發展?！栋鼉r旅游指令》對于歐盟成員國具有國際法的強行效力，各成員國在國內法中必須貫徹該指令。該指令的實施對于推動整個歐洲跨境旅游的立法統一起到了巨大的作用，對其他非歐盟成員國的旅游立法也起到一定的示范效用。歐盟將旅游者作為消費者進行保護，在《包價旅游指令》中對旅游者的權利、權利轉讓、對旅游者的援助和幫助、旅游合同的訂立、變更和撤銷的法律后果、旅游經營者的責任以及旅游糾紛的有效解決等方面都有詳細的規定。這種具有強行性效力的統一規定，使得跨境游客權益不論在哪一成員國都能得到同等保護，這對于歐盟成員國之間的跨境旅游具有非常強大的保障和促進作用。

根據2004年的消費者合作保護規則（the Regulation on Consumer Protection Cooperation），歐盟從2007年開始建立一個歐盟范圍內的消費執法機關，此機關擁有調查權和執行權。歐洲消費保護網絡提供免費的消費咨詢和幫助，不僅提供書面幫助，而且在必要時還無償提供一名專家幫助解決針對歐盟的投訴。這一系統可以及時解決跨境旅游糾紛，有效避免跨境訴訟的發生，及時保護跨境游客作為消費者的利益。2012年倫敦奧運會期間這一消費者保護體系被證明非常有效，在保護消費者利益方面起到了很大的作用，但是這一體系目前只能適用于在歐洲有住所的消費者或者是在歐洲旅游的游客[6]。2012年2月，為了加強對消費者保護的力度，推動消費、提升內需、拉動經濟，歐洲議會召開公眾聽證會，就歐委會新修訂的消費者權益保護提案進行了討論。一些歐洲消費者組織代表認為歐盟法規體系應在以下方面得到加強：一是強化各成員國監管機構之間的聯合執法，并將執法范圍擴大到非歐盟國家；二是更加重視消費者反饋的意見和信息；三是推動改進現有預警系統，提高公眾參與度[7]。

2.南方共同市場

南方共同市場簡稱南共市，由巴西、阿根廷、烏拉圭和巴拉圭等4個成員國以及智利和玻利維亞兩個聯系國組成，是南美地區最大的經濟一體化組織，也是世界上第一個完全由發展中國家組成的共同市場，目前已成為世界第四大經濟集團。巴西是南共市中經濟最為發達的國家，其旅游業久負盛名，為世界十大旅游創匯國之一。對于跨境游客權益保護的合作方面，南共市創建了兩種有效的機制，一是2005年簽訂的行政合作協議，二是2012年設立的專門保護游客和消費者的專家聯合委員會。通過這兩個舉措，超過80%的旅游或消費爭議都可以通過國家聯合執法機關的介入加以解決，并且確?？缇秤慰湍軌蛞宰约旱恼Z言進行投訴和獲得更多的信息幫助[8]。針對發生在巴西境內的跨境消費糾紛和小額訴訟案件，巴西行政和司法系統在機場提供24小時快速調解。這些舉措均能快速有效地解決跨境旅游糾紛，避免發生成本高昂的跨境訴訟，最大限度保護跨境旅游消費者的權益。

三、跨境游客權益保護國際合作的新動向

由于跨境旅游關系的復雜性，致其牽涉涉外法律制度的眾多方面，加之旅游業在各國實體經濟中地位日漸顯要，基于不同利益需求及戰略考量，短期內各國很難在實體法方面達成一致?？缇秤慰捅Ｗo國際合作迫在眉睫的現實需求也促使各國不斷思考如何在提升自身競爭力的同時，實現共同利益最大化。巴西已于2013年向海牙國際私法會議提出《合作保護跨境游客和訪客公約草案》，建議海牙國際私法會議在跨境游客保護方面發揮積極作用；世界旅游組織正在研討《游客消費者和旅游服務提供者保護公約草案》。在目前國際形勢之下，符合各方利益需求的最佳選擇就是在全球范圍內建立一個網絡體系以加強國際合作和多方協助，共同促進和實現對跨境游客的實體保護。

（一）海牙國際私法會議《合作保護跨境游客和訪客公約草案》

2012年美洲國際私法協會在里約熱內盧召開會議，對游客消費者的保護進行了詳盡的研究后得出結論，應給予處于弱勢地位的跨境游客以特殊保護，并建議海牙國際私法會議在建立跨境游客保護全球機制方面展開更多的研究。2013年4月，美洲國際私法協會舉行會議建議海牙國際私法會議將跨境游客保護問題列入議程，美國、澳大利亞、俄羅斯、阿根廷、烏拉圭、墨西哥、南非以及中國等國參會代表均認為合作保護跨境游客權益問題是及其重要的，應將巴西的建議草案列入海牙國際私法會議議程[9]。隨后，巴西向海牙國際私法會議提交了《合作保護跨境游客和訪客公約草案》，草案建議主要包含以下內容[10]。

第一，統一跨境游客或訪客的定義。建議草案規定，跨境游客或訪客是指慣常居所在某一締約國的任何人旅行至一目的地，或至某一外國短暫旅行或在某一時間因休閑、事務、會議，或因宗教、教育目的或其他個人原因但并非是因旅行地國居民雇傭，而離開其慣常居所地國身處某一外國的人，無需考慮游客在旅行地停留期間的長短，一日游、短途旅行、過夜訪客、所有種類的非永久性留學生均包括在內。

第二，統一消費者的認定標準，不得歧視。草案建議由締約國指派的中央機關和主管部門負責執行消費者權益保護法，并且應相互合作不得有任何歧視。締約國不論是作為旅游地國，或是跨境游客在權益受侵害時的所處國，都應將游客視為消費者，不得有任何歧視，并依照本國的法律規定，向跨境游客或訪客提供行政和司法救助。

第三，建立中央機關合作機制。建議草案規定締約國應指定中央機關和主管部門，負責跨境游客或訪客保護的國際合作職責。中央機關是指締約國的官員、公共權力機構或聯絡處，專門負責協調公約履行；主管部門是指主管行政部門或司法機關，可為援助游客或訪客作出請求或者接收請求的部門或機關。

第四，明確規定締約國中央機關的義務。建議草案分別規定了旅游地國和游客或訪客的慣常居所地國中央機關在保護跨境游客或訪客權益方面的義務。旅游地國中央機關應向游客或訪客提供咨詢、信息和援助。旅游地國應按照本國保護消費者權利的規定向跨境游客或訪客提供幫助，向其提供調解，允許其在旅行地國參與小額訴訟、遠程訴訟?？缇秤慰突蛟L客的慣常居所地國中央機關應向游客或訪客或者受訪國中央機關提供法律咨詢或協助，當游客或訪客回國后，應向游客提供數據復制件，運用本國已建立的相互援助、獲取證據、遠程訴訟以及強制執行等各種渠道來幫助跨境游客或訪客。

第五，明確規定締約國應向游客或訪客提供的具體行政和司法救助措施。建議草案規定，締約國作為旅游地國對跨境游客或訪客不應有任何歧視，應采取一切可能的措施直接或間接向游客或訪客提供有關其權利及在旅游地國停留期間可能采取的法律措施的相關信息或咨詢；指示地區主管部門根據本國法律規定處理投訴；幫助跨境游客或訪客聯系消費者權益保護部門、小額訴訟法庭或者免費的法律服務網絡；負責登記投訴，在5年內保管數據，并與其他締約國負責消費者權益保護的機關合作。締約國作為跨境游客或訪客的住所地國或慣常居所地國的消費者保護機關或者司法機關，應及時向旅游地國提供以下信息：關于消費者和跨境游客或訪客合法權益的交互信息；用其他語言獲得信息和援助的渠道和服務信息；中央機關應設置專門救助處于困境的跨境游客或訪客的網站或者聯系電話；公布有關行政部門和小額訴訟法庭的地址，以及國家或地區注冊的替代性糾紛解決機構的相關信息。

（二）世界旅游組織《游客消費者和旅游服務提供者保護公約草案》

世界旅游組織2010年設立工作組，起草專門針對緊急情況下《游客消費者和旅游服務提供者保護公約草案》，目前正在討論修改《草案三》[11]。公約制定的主要目的是明確在緊急情況下，客源國、旅游目的地國、旅游組織者所在國以及旅游服務提供者和組織者的救助義務以及國際協助與合作義務。公約草案要求在游客發生緊急情況后，目的地國不僅要即刻對旅游消費者采取應急保護措施，還要立即與客源國開展國際合作與協助，共同保護跨境旅游消費者的權益。目的地國的國際協助與合作義務主要包括告知客源國相關信息，如緊急狀況具體情形、事件發生地理位置、傷亡數據、游客所處位置、已采取救援措施及其效果等數據；為客源國共同參與救援提供協助與合作，如為客源國參與緊急救援的官員、技術人員以及醫療人員提供幫助，協助其及時順利入境和停留，為其共同保護跨境旅游消費者提供便利與合作。公約草案還要求締約國向世界旅游組織秘書處提供締約國應對緊急突發情況的機關、組織或機構的聯系方式，并在此信息發生變更時及時通知該秘書處，保證聯系渠道的有效和通暢。

公約草案中雖然規定了緊急情況發生后締約國之間對跨境旅游消費者救援的國際合作義務，但對締約國之間的緊急救助合作機制并未做明確規定，沒有明確指定合作機制具體由跨境旅游目的地國與客源國的何種機關履行。這就可能導致在緊急情況發生后，締約國之間在緊急救援國際合作中產生不協調，無法對處于危急狀況的跨境游客消費者實施及時有效的救援。在這方面，《游客消費者和旅游服務提供者保護公約草案》可參考《合作保護跨境游客和訪客公約草案》中明確規定的締約國“中央機關”合作機制。中央機關合作制目前已被海牙國際私法會議多部公約所采用①包括1965年《關于向國外送達民事或商事司法文書及司法外文書公約》、1970年《關于從國外調取民事或商事證據的公約》、1980年《國際兒童誘拐民事方面的公約》、1980年《國際司法救助公約》、1993年《跨國收養方面保護兒童及合作公約》、2000年《成年人國際保護公約》和2007年《關于國際追索兒童撫養費和其他形式家庭扶養的公約》。，中央機關合作機制已成為目前國際民商事司法與行政合作最為重要和最為常用的方法。隨著中央機關合作機制被廣泛采用，中央機關的功能也趨于多樣化，從作為傳遞請求的聯系途徑開始，到現在具有促進相互合作、直接處理申請、教育普通公眾等多重功能。

旅游是人的一項基本權利，出境旅游度假日益成為人們普遍的生活休閑方式，如何運用國際合作保護跨境游客權益，已成為跨境旅游業可持續發展必須著力解決的問題。目前跨境旅游領域，由于各國利益關系錯綜交織、法律制度各不相同，短期內要在沖突法和實體法方面取得一致頗為困難。但跨境游客出入境需求日益增長，現實沖突與糾紛客觀存在，要想解決好這一現實矛盾，促進跨境旅游業的可持續發展，建立跨境游客權益保護的國際司法和行政合作機制是當前國際形勢下的有效途徑。

[1]UNWTO.International Tourism Exceeds Expectations with Arrivals up By 52 Million in 2013[EB/OL].(2014-01-20)[2013-10-22].http://media.unwto.org/press-release/20 14-01-20/international-tourism-exceeds-expectations-arri vals-52-million-2013.

[2]UNWTO.International Tourism Demand Exceeds Expectations in the First Half of 2013[EB/OL].(2013-08-25)[2013-10-09].http://media.unwto.org/en/press-release/20 13-08-25/international-tourism-demand-exceeds-expectat ions-f i rst-half-2013.

[3]白續輝,陳慧珍.國際旅游法的演進及發展動向[J].改革與戰略,2012(10):24.

[4]HILLGENBERG H.A Fresh Look at Soft Law[J].European Journal of International Law,1999,10(3):501.

[5]王健.中國旅游業發展中的法律問題[M].廣州:廣東旅游出版社,1999:37.

[6]EU.Cooperation Between Member States for Consumer Protection[EB/OL].(2012-02-23)[2013-10-02]http://euro pa.eu/legislation_summaries/consumers/protectionofcon sumers/l32047_en.htm#amendingact.

[7]歐盟經商處.歐盟大力推動消費者權益保護[EB/OL].(2012-02-14)[2013-10-03].http://www.mofcom.gov.cn/aarticle/i/jyjl/m/201202/20120207963936.html.

[8]BRASIL.Consumer Protection Code[EB/OL].(2012-4-15)[2013-10-05].http://www2.brasil.gov.br/para/visit-and-li ve/consumer-protection/consumer-protection-code/br_vi deo?set_language=en.

[9]ASADIP.Asadip Propose to Put the Tourists to HCCH Agenda[EB/OL].(2013-04-10)[2013-10-3].http://www.as adip.org/asadip-y-su-proposion-de-inclusion-del-tema-del-turista-en-la-agenda-de-la-conferencia-de-la-haya/.

[10]HCCH.Draft Convention on Co-Operation in Respect of the Protection of Tourists and Visitors Abroad and Expl anatory Memorandum on the Topic of Tourist Protec tion[EB/OL].(2013-4-15)[2013-10-05].http://www.hcch.ne t/upload/wop/genaff2013pd11.pdf.

[11]UNWTO.Draft Convention on the Protection of Tourists and Tourism Service Providers[EB/OL].(2013-3-4)[2013-10-07].https://s3-eu-west-1.amazonaws.com/staticunwto/cam55/CAM_55_3.5+Annex+(Only+in+English).pdf.