行政行為公定力初論

陳義和

（中國宗教協會，北京，100000）

行政行為公定力初論

陳義和

（中國宗教協會，北京，100000）

本文初步探討了行政行為公定力理論，具體討論了行政行為已經存在、行政行為的合法與違法、行政行為的有效和無效、行政行為的合法與效力的關系等問題，并從理論和實踐上進行評判，尋求賦予行政行為合法性與效力的背后邏輯。

公定力；合法性；效力

行政行為的效力問題，是行政法研究中為數不多的幾個重大理論問題之一，而其中的行政行為公定力問題，更是重中之重。

所謂公定力，是指行政行為一經成立，不論是否合法，即具有被推定為合法而要求所有機關、組織或個人予以尊重的一種效力。［1］（P155）國家行為的公定力一經日本學者美濃部達吉首次明確提出，就被日本公法學界廣泛用于對行政行為的分析之中。這一理論還進一步流傳到臺灣，對管歐、林紀東等老一輩公法學者產生了深遠影響。在日本公法學深受其影響的德國公法學界，盡管沒有采用公定力這一概念，但類似的觀念和表達卻并不少見，早期如奧托·梅耶關于行政行為自行發生作用的論述（梅耶，2002：103），當代如毛雷爾提出的行政行為限制廢除性理論（毛雷爾，2000：268）；各國學者在討論行政行為公定力的理論基礎時，也往往將其源頭追溯到梅耶的自我確認說。在法國，與梅耶同時代的兩大公法學家狄驥、奧里烏都有過類似闡述。

英美法系理論中并不存在行政行為公定力的概念，原因在于其法學先賢如戴雪對于法治的獨特理解：法治意味著法律平等。這一主張的要害在于試圖將幾乎所有行政行為納入司法審查范圍。①戴雪認為，法治的含義之一就是“在英格蘭四境內，不但無一人在法律之上，而且每一人，不論為貴為賤，為富為貧，須受命于國內所有普通法律，并須安居于普通法院的管轄權之治下”。從這一含義中，戴雪得出如下推論：“所有在職官吏，自內閣總理以至巡士或征稅差役”，如果“因執行公務而至于越權，法院仍責令賠償損失”；官吏對此“須自已負責任，一如私人或非官吏須對于自已行為負責任”。（戴雪，2001：237～8）。一旦所有行為都毫無例外地接受司法審查，那么重點就應該放在司法審查制度上，發展出一套精密的行政行為體系就顯得不必要甚至多余——只要一個能夠識別審查對象的“行政裁決”概念就足夠了。韋德繼承了戴雪的這一法治觀念，深入探討了“越權原則”，認為“任何越權的或在管轄權之外的行政行為或行政命令在法律上都是無效的，也就是說，要剝奪它的法律效力”（韋德，1997：44）。此處需要追問的是，這一法治圖景是否一定與行政行為公定力不相容？在英美法系，是否存在與公定力的內涵相類似的觀念？

在中國大陸，行政法學的發展是比較晚近的事，對行政行為公定力的研究更是如此?；蛟S正因為起步較晚，大陸對于公定力問題的研究呈現出紛繁駁雜的局面。首先，對于傳統的公定力理論缺乏系統深入的研究，比如學界對于梅耶上述至為重要的理論資源，通常冠以“自我確認說”之名簡單打發，而對于梅耶的理論出發點——他的國家學說——視而不見；其次，對于國外以及臺灣新近質疑公定力的研究成果囫圇吞棗，在缺乏充足論證的前提下武斷否定公定力理論（劉東亮，2001；柳硯濤，2003；賈攀峰，2007），或者否定其在行政訴訟期間的存在（湯茂定，2004），貌似“走在時代前列”；最后，對于中國的制度實踐缺乏敏銳的觀察和細致的分析，比如有學者論及不成立的行政行為時，正確地指出它就是假象行政行為的同時，沒能注意到我國實定法如行政處罰法上的“不能成立”實際上并非假象行政行為、而是無效行政行為這一事實，甚至對已經注意到這一點的其他學者（甘文，2000：167）提出批評（葉必豐，2002：85）。

以上現象恰好反映出大陸行政法學界對于行政行為公定力的認識和研究有待加深。同時，也只有通過對公定力本質的認識，我們才能回答這個問題：大陸法系和英美法系在這一問題上看似截然兩分的立場，是否具有某種內在的一致性？如果存在，這種一致性所反映的本質又是什么？本文旨在通過梳理行政行為公定力制度實踐和理論研究的歷史淵源，揭示公定力的本質，為進一步探討中國公定力制度的現實運作與制度構建提供一孔之見。

一、行政行為的合法與違法

對合法與違法這一對相對范疇②毛雷爾.“違法性是合法性的反光鏡?！钡挠懻?，本質上取決于對法治原則的理解。法治的基本含義是，任何事件都必須依法而行，這在行政領域表現為依法行政原則或者合法性原則，按照韋德的闡述，政府所有行使權力的行為，即所有對他人法律權利、義務和自由造成影響的行為都必須說明其嚴格的法律依據。受其影響的人可以訴諸法院。如果法律依據不充分，法院將撤銷該行為，他就可以對該行為不予理睬，而不會導致任何不利后果。（韋德，1997：25）

從韋德的闡述中可以看出，行政法治原則所處理的主要是行政行為與法律的關系問題。行政行為應當依法做出，據此，沒有法律依據的行政行為從一開始就不應做出，法律應該阻止違法行政行為的出現。①“法的命令，從它的根本規定說來，只不過是一種禁止?！保ê诟駹?，1961：116）然而，法律能夠做到這樣嗎？顯然不能！

任何行為都包括兩個要素：心理意義上的意志、物理意義上的動作?！耙庵咀鳛橹饔^的或道德的意志表現于外時，就是行為?！保ê诟駹?，1961：116）行政行為也遵循這一基本原理，但又有其特殊之處。行政行為中的兩個要素分別是：行政決定所體現的行政機關意志、執行行為所呈現的執行人員動作，但行政機關意志還需受制于法律所體現的統治者意志。因此，可用一個公式來表達行政行為：“統治者意志——行政機關意志——執行動作”②在這個公式中，實線表明支配關系是絕對的，確定不移的，虛線則恰好相反，表明支配關系是相對的，變動不居的。。法治的邏輯是盡量強化第一層支配關系，將該公式變為“統治者意志——行政機關意志——執行動作”，并通過盡量弱化乃至虛化行政機關意志，進而將公式變為：“統治者意志——執行動作”。但統治者意志對執行動作的支配，不能自己直接進行，只能通過一個中介來實現，因此該中介不可能被虛化，加之由于它奉行的是合目的性原則，而合目的并不必然合法③合目的性原則遵循的邏輯與法并無直接關聯，它對法的態度取決于法是否有利于目的之達成：有利則用，不利則廢。在此，是目的決定法，而不是相反?！皬钠湫再|而言，在行政中并不存在對于法律規定的渴望。行政長期是在完全沒有法律的情況下自行運作的。到法治國時代才試圖‘盡可能地’在行政中適用與行政的性質和任務相符的法律，深思熟慮地通過其法律以及由法律再授權的機構為行政制定法律?！保芬?，2002：92～3），因此它并不必然與統治者意志保持一致。

在這個意義上，法治不能預先阻止違法行政行為的出現，只能退守到事后審查其合法性。在實體法上，行政行為一經做出，其合法性就已經確定，成為一個客觀事實：不是合法、就是違法。但在程序法上，在有權國家機關做出認定（按照法治，這其實是一個證明過程）之前，有關各方對其合法性的主觀認識并不統一，考慮到“真相永遠只有一個”，究竟誰的認識是正確的？甚或他們都不正確？這是一個有待證明或證偽的問題，需要且只能需要有權國家機關動用其認識能力。

因此，法治的真正含義與其說在于事先的授權或禁止，不如說在于事后的合法性審查，以及根據審查結果做出的合法或違法判斷。這是一個無可奈何的事實。有學者將合法行為定義為“由行為者自身、他人和法律評價機關將實際中已經存在或正在發生的、由行為者主觀意志支配的動作行為，同法律規范所確定的行為模式之間，在時空區域內方向、順序和界限方面進行相互比較后，而得出的一致性的邏輯判斷”（莫紀宏，1992）。筆者認為，這一定義切中法治的本質和要害。由此不難理解，許多學者往往對法治做出形式化的解釋——這不過是為了給有權國家機關（在英美法系主要是法院）識別、審查行政行為提供一套可操作的標準。

在某種程度上，面對行政機關基于合目的性原則的“先斬后奏”、“將在外，君命有所不受”，法律可作為的空間被壓縮到了事后的合法性審查，甚至在事后審查中受到進一步的壓縮——因為審查仍為行政機關保留了足夠的解釋余地，但在行政行為做出之時這一源頭，法律保留著道德譴責，這種道德譴責為后來的合法性審查探回源頭那一記“回馬槍”提供了正當性基礎。

二、行政行為的有效與無效

從前文列舉的公定力定義中不難看出，所謂有效也就是具有效力或者拘束力。但何為效力或拘束力，卻并非不言自明。此外，學者們對“有效性”尚有如下直接或間接的探討：

“經適當公告的國家行為的作用力取決于其合法性。缺少合法性的行政行為是不能施行的行為，也不應當產生其所設定的法律后果，即其在法律上是不發生作用的?！保芬?，2002：100）

“如果行政行為產生了符合其內容的法律作用，所表示的處理（如命令、禁止令、權利形成或權利確認）取得了效力，它就具有法律效果?！狈尚Ч譃橥獠啃Ч蛢炔啃Ч骸巴獠啃Ч馕吨姓袨橹患s束關系人，并且因相應通知而分別產生；內部效果意味著，行政行為宣示的處理具有約束力?！保谞?，2000：222～3、240）

“法律效果首先意味著約束力”，“約束力是指行政行為設定的命令或者禁止應當得到關系人的遵守，行政行為的其他效果，特別是直接的權利形成效果應當得到任何人、任何其他機關和未受理撤銷請求的法院的承認，它們的活動和決定應當以行政行為為根據。作出機關自己也應當將該行政行為作為實施其他行政活動的根據，除非該行政行為被撤銷或者廢止”。（沃爾夫，2002：67～8）

“行政處分具備法定之要件，且不是無效者，于行政機關通知相對人時，就已不再是機關內部之文件，而發生行政處分之效力，行政處分亦于此刻起，始有其存在，此稱為行政處分之對外效力（有效性）。行政處分發生對外效力后，通常同時發生其所意欲之法律效果，此即為行政處分之內部效力，亦即其拘束性?！保ㄎ淘郎?，1995：19）

“效力先定特權是指行政機關的決定一旦作出以后，就假定符合法律的規定，對行政機關本身和當事人以及其他國家機關具有拘束力量。利害關系人認為行政機關的決定違法，只能按照法定的途徑提出申訴。在這個決定沒有被有權限的機關變更、撤銷或宣布無效以前，始終認為合法。即使在申訴過程當中，在受理申訴的機關沒有作出裁決以前，行政決定繼續有效?！保ㄍ趺麚P，1989：158）

在德國學者的論述中，“有效性”概念基本上指向行政行為的法律后果或法律效果，并進一步分解為兩個方面：其形式上的存在必須得到承認而不得否認，其內容上所確定的權利義務關系應得以實現——并且，已實現的權利義務關系也必須承認。這一學說對臺灣學者產生了直接的影響，如翁岳生談到的有效性與拘束性以及許宗力所謂的外部效力與內部效力①外部效力是指“對外宣布其存在的事實”，內部效力則指“行政行為規制內容（下命、禁止、形成與確認等）所意欲發生的法律效果”。（許宗力，2002：677），都直接來自毛雷爾的外部效果與內部效果。②值得注意的是，他們所言內部效力與中國大陸主流學說中的拘束力在一定程度上是重合的。日本學者在繼受“有效性”這一概念時，往往側重從訴訟角度，將其處理為“撤銷訴訟的排他性管轄”③“如果從行政行為的效力這一觀點把握上述論點，可以說，只要有正當權限的法院或行政廳不使其喪失效力，就不問其是否合法，它具有一種力量，強行要求承認對相對人及其他關系人具有拘束力。這種效力一般稱為行政行為公定力?！保ㄇ缟揭凰?，1995：94）這與前述鹽野宏的定義如出一轍。該定義揭示出，行政行為的公定力只有根據撤銷訴訟才能予以否定，此即“撤銷訴訟的排他性管轄”。（晴山一穗，1995：94；鹽野宏，1999：102～3），不失為“片面的深刻”。同時，法國行政法上的效力先定特權內涵基本上與公定力保持一致。

關于“有效性”的既有討論固然具有啟發性，但存在一個明顯的缺陷：討論的焦點多集中在“有效性”的靜態內容上，而不太關注其動態生成。換言之，討論側重效力與行政行為結合后在法律上所處的狀態，而忽視效力是如何附著到行政行為之上的。脫離效力產生的具體過程去談論其內容，難免流于空洞化、形式化。一個更大的理論難題是，我們無法理解“無效”這一概念，因為“無效”就是不產生效力，之所以不產生效力，問題必定出在效力產生機制上，而不是出在某項效力內容上。

討論效力產生機制，首先要討論效力。而行政法上的效力實為法律效力，是“法律”和“效力”兩個要素的合成。所以討論的真正起點是去法律化的、純粹意義上的效力概念?！冬F代漢語詞典》對“效力”的解釋有二：其一，“動詞效勞：為教育事業～”；其二，“名詞事物所產生的有利的作用：這種藥的～很大—你的勸告對他沒有～”。對于“效果”的解釋則為：“①由某種力量、做法或因素產生的結果（多指好的）：教學～—～顯著。②指演出時人工制造的風雨聲、槍炮聲（音響效果）和日出、下雪（光影效果）等?！薄靶ЯΑ焙汀靶Ч钡倪@種釋義，自然體現在“生效”、“有效”與“無效”的釋義之中——“生效”是指“動詞發生效力：條約自簽訂之日起～”，“有效”是指“動詞能實現預期目的；有效果：～措施—這個方法果然～”，“無效”則指“動詞沒有效力；沒有效果：過期～—醫治～”。（中國社會科學院語言研究所詞典編輯室編，2005：1221、1441、1504、1654）

由此可見，“效力”或“效果”都是指客觀事物所產生的作用或結果，不過“效力”釋義更能體現出在結果與目的之間進行比較這層含義。順此思路，“生效”是指產生作用的過程，“有效”則指已經產生作用這一狀態，而“無效”指沒有產生作用這一狀態。分析表明，無論是“效力”還是“有效”或“無效”，都是純粹物理意義上的事實，本身并不包括任何規范性要素。如果說產生作用的過程受制于什么，那也只能是物質世界的因果關系。

如前所述，行政法上的“效力”實為“法律效力”，是兩個要素的合成。由于“法律效力”問題涉及到行政行為的合法性及其效力之間的關系問題，故將其放在下一個標題下加以討論。

三、行政行為合法性與效力的關系——法治的視角

行政行為合法性與其（純粹意義上的）效力之間，本來并無必然的邏輯聯系。其一，二者所要解決的問題不同。合法性解決的是行政行為與法律規定是否一致的問題；而效力解決的則是行政行為的實際作用與預期目的是否一致的問題。④由于二者解決的都是甲事物與乙事物是否一致的問題，因此解決方式相同，都是證明，具體包括三個步驟：描述（甲事物）、比較（甲事物與乙事物的異同）和評價（乙事物是否實現）。其二，二者評價時間不同。如前所述，合法性評價有兩次：實體法上，行政行為一經做出，法律立刻予以評價；程序法上，有權國家機關在爭訟程序終結時進行再評價，再評價是初次評價的再現或投影。而效力評價則僅有一次，即在行政行為做出之時。其三，二者評價主體不同。立法機關或司法機關側重合法性評價，而行政機關則聚焦于效力評價。

然而，隨著法治（核心是行政法治）觀念的興起，將合法性與效力關聯起來、用前者約束后者的任務提上議事日程。翻開各國行政法教科書，這樣的論述比比皆是。⑤“經適當公告的國家行為的作用力取決于其合法性?！保芬?，2002：100）“行政行為的有效性取決于其合法性?！保ㄎ譅柗?，2002：66）“任何越權的或在管轄權之外的行政行為或行政命令在法律上都是無效的，也就是說，要剝奪它的法律效力。這是因為，法律效力必須法律授予，如不在法律授權范圍內，它就在法律上站不住腳?！保f德，1997：44）這一論證是借助兩個三段論公式完成的。其中，第一個公式旨在論證行政行為的合法性，其結構為“法治+行政行為與法律規定一致=＞行政行為合法”；以第一個公式的結論為前提，第二個公式旨在論證行政行為效力的合法性，其結構為“行政行為合法+行政行為具有效力=＞行政行為效力合法”。⑥“在瑕疵理淪的范圍之內，合法——違法這一對概念構成的是事實要件，而具有法律效果——沒有法律效果這一對概念指的是法律后果?！保谞?，2000：240）合法的效力即“法律效力”，是法律要素（合法性）和效力要素（效力）的合成，效力合法的過程稱為“生效”，具有合法效力的狀態稱為“有法律效力”，簡稱“有效”，反之稱為“無法律效力”，簡稱“無效”。

顯而易見，行政行為“法律效力”的產生機制分為兩個步驟。第一步，行政機關做出一個行政行為，該行政行為產生一種現實的或潛在的作用；第二步，法律對已經產生的作用進行評價，得出認可或不認可的結論——當然這種評價是通過審查行政行為本身的合法性的方式間接進行的。①第一步產生出一種事實，體現的是權力的邏輯，因而可能隨人力、物力、財力等權力資源的多少，而呈現出強弱不同的效果；第二步產生出一種規范，體現的是法律的邏輯，只要承認現實政體的正當性，就應當普遍而平等地適用，而呈現出均勻分布的態勢。在這一框架下，“法律效力”不僅體現了規范要素，而且融合了事實要素，而后者之“得登大雅之堂”，使得“法律效力”概念呈現出鮮活而豐富的內涵。

如前所述，對行政行為本身的合法性評價先后進行過兩次（行政行為做出時、爭訟程序終結時），對行政行為效力的合法性評價亦然。因此，行政行為是否具有法律效力，如同其是否合法一樣，在行政行為做出時就已經確定，事后的爭訟也成為一個發現客觀事實的證明過程：如果一個行政行為被確認具有法律效力，那么其法律效力必然是一開始就已經存在，而不是因為被“確認”了才存在；如果一個行政行為的法律效力被撤銷，那么其法律效力也是一開始就不存在，而不是因為被“撤銷”了才不存在。

四、行政行為合法性與效力的關系——批判的角度

法律對行政行為本身的評價，同時傳導到合法性和效力兩個層面上，最終把行政行為的合法性問題和效力問題都化解為同一個通過證明就能完成的問題。②如前所述，這正是“合法性推定”與“有效推定”不分或者混用的原因。這是法治的高明之處，但同時也是法治的“七寸”。如果說“確認”的解釋尚可接受的話，那么“撤銷”的解釋則完全不可理喻。撤者，除去也；銷者，除去、解除也；撤銷者，取消也。（中國社會科學院語言研究所詞典編輯室編，2005：165、1495）撤銷是指通過行為（意志+動作），將事物從有變無，前提是事物之確定存在；而證明則是指通過認識（意識），將事物的真實狀態（有或無）揭示出來，并未預設“事物確定存在”這一前提。撤銷不同于證明，由此可見。

在大陸法系，行政行為的法律效力在撤銷之前確定存在是毋庸置疑的。③“得撤銷之法律行為，首先有適合其內容之效力?！保ㄊ飞袑?，2000：584）“在行為人未行使撤銷權之前，該行為實際上已發生法律效力?！保ǘ采?，2002：93）德國行政法學界一開始就注意到了這一點，比如梅耶認為，不具有合法性的行政行為在法律意義上是不發生作用的，但這“只有當行政行為具有非常明顯的法律錯誤時才能表現出來”，“當錯誤并非如此明顯時——即不在行政行為明顯不發生作用的情況下——這個行為首先是正當的，就像它是有效并發生作用的一樣”。（梅耶，2002：100）后來的毛雷爾④“合法——違法和有效——無效這兩對概念之間并不對應一致，而是錯綜復雜?！薄斑`法法律行為沒有法律效果或者無效只屬于一般情況”，“立法機關可以設立其他法律效果；它可以特別規定：違法的行政行為仍然有效；只有在其（大多具有疑義的）違法性得到權威性的確認之后，才沒有法律效果”。（毛雷爾，2000：240～1）、沃爾夫⑤“按照法治國家的觀念，行政行為的有效性取決于其合法性，但這只是常態的認識，并非實際情況?！薄斑`法的行政行為只有在嚴重違法的例外情況下才無效。在其他違法的情形中，行政行為仍然有效，甚至可以強制執行，除非關系人訴請撤銷或者行政機關依職權撤銷?！保ㄎ譅柗?，2002：66）等都接受了這一觀點。同樣，從公定力與效力先定特權的定義以及撤銷訴訟制度的普遍存在（美濃部達吉，2002：114；王名揚，1989：158、160～5）也可以看出，在日本和法國，即便是違法行政行為，只要未被撤銷，一概具有法律效力。

在行政法治高度發達的英國，我們卻似乎看到了另一種景象。在這里，“越權原則”被認為是“法院對行政權進行控制和監督的幾乎唯一的根據”。（姜明安，1993：158）法院干預“必須以越權原則的形式出現，否則法院就沒有干預的依據”。正因如此，法院才試圖“通過指出議會法默示的限制的方式”，“把越權原則解釋成任何一種它所期望的含義”，“以涵蓋所有違反法律原則行使法定權力的事件”。任何越權的行政行為都要剝奪它的法律效力，法院可以“撤銷它，或宣布它為非法，或禁止執行它”，而“這些不同技術形式的法律后果沒有什么差別。越權的行為是無效的，沒有法律授權就什么也不是”。（韋德，1997：45～46、48）盡管韋德使用了“撤銷”，但這一字眼在他那里“實質上就是宣布無效”，因此不過是一個證明過程的結果。相應地，“剝奪”一詞也只能在這個意義——法律效力在剝奪之前本來就不存在——上加以理解。

然而，類比凱爾森對法規范的觀點，這種“宣布無效”究其實質而言乃是廢除（即撤銷），換言之，行政行為在被宣布無效之前具有法律效力?！胺芍刃蚩赡苁跈嘁粋€特殊機關宣稱一個規范是沒有效力的，即具有追溯力地廢除該規范，以至以前由該規范所產生的法律效果可以被取消，這種情況往往被人（但并不正確地）以這種陳述來加以敘述，即：這一規范是從一開始就是無效的或已被宣布為‘無效的’?！碑斶@種授權不僅指向一個特殊機關而且指向每一國民時，法規范就是無效的——它根本不是什么法律規范：“通常所稱的‘無效性’只不過是最高程度的可廢除性，也就是不只是一個特殊機關，而是每個國民，都被授權廢除該規范⑥“現代國內法，具有相對集權化秩序的性質，或者也就是說，是國家性法律，它將宣布規范為無效的，即廢除法律規范的資格，保留于特殊機關。在一個國內法律秩序內，實際上充其量有可能的是，每個人被授權認為一個法律規范是無效的，但卻要冒以下危險：他的行為，如果違反規范的話，那么，在主管機關并不認可這一國民關于該規范無效力的意見的條件下，就可能被主管機關認為是不法行為?！保▌P爾森，1995：180～1）?！薄霸诂F代國內法內，無效性，作為最高程度的可廢除性來說，實際上是被排除的。每個人被授權宣布每個規范，即每一個作為規范而出現的東西，是無效的這種狀態，幾乎是一種無政府狀態?！保▌P爾森，1995：180）套用到行政行為上，每個國民都可以廢除的行政行為實際上根本不是行政行為，對應于“行政行為不存在”；而只要構成行政行為，就都是具有法律效力的，不管其違法與否、違法程度如何。

即便我們承認韋德對“宣布無效”的理解，我們也可發現：這并非是英國行政法的全貌嗎。在越權原則之外還存在著一類情形：卷宗表面上的錯誤。卷宗表面上的錯誤并非越權，因為越權特指超越管轄權，而卷宗表面上的錯誤并沒有超出管轄權?！耙磺泄茌牂喽及蟹稿e誤的權力，只要它在所授予的管轄權內就是情理之中的?！保f德，1997：49）卷宗表面上的錯誤并非無效（void），而是可無效（voidable），“在法院未確認該行為無效，撤銷該行為以前，它一直是有效的”。（姜明安，1993：180）盡管英國行政法越來越傾向于將卷宗表面上的錯誤納入越權原則①法院傾向于認為：“任何一種法律錯誤，不論是否是卷宗表面上的錯誤，都可以判定為越權，即沒有管轄權?！保f德，1997：50）“開始，案卷表面錯誤還作為司法審查的一個獨立根據，后來則逐步歸入到越權原則之中，被越權原則所吸收?，F在理論和實踐均趨向于認為，行政決定的任何法律錯誤，無論是案卷表面上的或非案卷表面上的，均構成越權?！保ń靼?，1993：160），但這一點仍有爭議，絕非定論。不過可以肯定的是，可無效的行政行為在被撤銷之前，具有法律效力。

總之，兩大法系的制度實踐和理論探討一再證明：總有一些違法行政行為（無論范圍大?。?，其法律效力在被撤銷之前確定、而不是推定地存在著。否定該法律效力的舉措稱為撤銷、而非證偽，該舉措是一種行為、而非認知，動用的是大腦的意志、而非意識②撤銷與證偽這兩個過程的區別，可以通過撤銷訴訟制度的運作邏輯進一步明晰。一般來說，意志先于意志的產物，意志主體在是否以及如何做出決定之間，可以進行選擇。在撤銷訴訟制度中，法院既可以撤銷行政行為的法律效力，也可以出于某種考慮不予撤銷，這尤其體現在信賴保護原則的要求中。（姜明安主編，2007：70）相反，意識對象先于意識本身，意識主體在作出判斷時，并不具有這種隨意性。由于行政法治將行政行為的效力問題轉化成一個證明問題，“法院無權將無效的行為變成有效的行為”（姜明安，1993：181），乃是一個自然而然的推論。。在這個意義上，“推定有效”的說法不能成立。

五、行政行為合法性與效力的關系——重構的努力

按照行政法治原則的要求，對于違法行政行為，法律斷然不會賦予其法律效力。因此事后所謂的“撤銷”，不過是“宣布無效”，這在英國行政法上獲得了格外清晰的理論表達。然而，按照各國法律制度的實踐，這類行政行為的法律效力又實實在在地存在著。因此，“撤銷”絕非一種“被決定”了的“宣布”，而是一種“主動去決定”的“取消”。也就是說，法律效力既存在又不存在，這正是對行政法治最大的諷刺。

由此能夠得出什么結論呢？與其說法治沒有貫徹到底，不如說法治不能解決一切。與其說法治不能解決一切，不如說傳統法治觀的解釋力已捉襟見肘?；蛟S我們可以換個角度來考慮這一問題，對于違法行政行為，如果法律不曾賦予其法律效力，那么其法律效力從何而來？同時，將推定技術限定在合法性問題上，阻止其進一步蔓延至效力問題，從而將行政行為的效力從一種推定狀態的危險中拯救出來，使之成為確定事實的，正是在“推定合法”與“合法”之間劃上等號這一做法。這一等式在何種意義上成立？“推定合法”是從哪個角度說的？“合法”又是從哪個角度說的？

美濃部達吉是最先提出公定力概念的學者，不妨首先看看他是如何處理這一問題的。在探討公定力概念時，他首先指出：“在公法上的關系，國家的意思具有優越的效力，可以不顧對方的意思去單獨決定何者為合法；而對方不得否認其效力?！彼M一步寫道：“在公法關系，國家或公共團體的權利主張是常被推定為合法的，若義務者欲對之加以否定，便非提起訴愿或行政訴訟不可?！?/p>

這兩處論述盡管表達的意思大體相近，但語境卻存在微妙的差別。前者基本上是在一個行政模式下展開的，在場者為行政機關與相對人雙方，行政機關首先做出一個行政行為，然后自己“決定”該行為合法；后者則主要是在一個訴訟模式下展開的，在場者多了一個裁決者，在這個具體的人身上承載著法律的抽象人格，由他假借法律的口吻“推定”爭訟行政行為合法，并在此基礎上對其展開審查。很明顯，行政機關的“決定”并不等同于“推定”，因為“推定”的真正用意是為推定者保留推翻它的可能性，而行政機關并不希望推翻自己的認定，否則就是在確定自己行為合法的同時，又承認其存在違法的可能性，自相矛盾。

美濃部達吉指出，行政行為法律效力的來源，是行政機關自己的“決定”，而非裁決者（背后是法律）的“推定”。這層意思在以下論述中表達得尤為明確：“國家或公共團體對于人民，并非可以行使無限制的權力的；只能根據法律的規定而作某項要求。不過那行為果屬合法與否，行為者的國家或公共團體本身操有認定的權力，那認定在法律上具有拘束對方的人民的力量?！贝送膺€可斷定，在美濃部達吉這里，“合法”是從行政機關的內部視角而言的，“推定合法”則是從法律的外部視角而言的。

美濃部達吉的這一思路直接來自梅耶。在梅耶看來，行政行為在法律上的作用力固然取決于其合法性，但政府自己可以認定其行為合法。梅耶在探討行政行為與個人法律行為的區別時寫道：“后者如果不能證明其合法性，就是不起作用的。而政府在其通常的管轄范圍內的意志表達同時也表明了其行為有效的特定前提是滿足的。這種自我證明以及由此而取得的行政行為的作用力只有通過更具有強力的管轄才能予以改變?！?/p>

因此，政府首先根據法律做出一個行政行為，該行為產生一種事實上的作用，在做出行政行為的同時或者之后，政府對該行為進行反思，自己向自己證明：該行為是合法的，進而該行為的效力也是合法的。也即，行政行為的法律效力是政府自己賦予的。不過，法律效力可以通過更強的管轄予以改變，也是不爭的事實?！皩彶闄C關可以依據其審查管轄的范圍宣布該行政行為不發生作用并予以撤銷，或至少在行政行為作用范圍內消除其影響，以恢復原狀。因此，行政行為不發生作用在此只意味著可撤銷性?！?/p>

顯然，無論是政府賦予自己行為法律效力的過程，還是審查機關撤銷該法律效力的過程，都運用了前述行政法治的兩個公式。因此，“合法”是從政府根據法律認定其行為的角度而言的，“推定合法”則是審查機關根據法律認定行政行為的角度而言的。進而，行政行為的效力狀態，從政府方面來說是確定的，從審查機關方面來說則是推定的。在這個意義上，“推定合法=合法”這一等式不能成立，也顯得多余：政府堅信自己對行政行為合法性的認定，必然不會接受“推定合法”的說法，對于通過上述等式將“推定合法”轉為“合法”、進而論證出一種確定效力的做法③“合法=＞有效”+“推定合法=合法”=＞“推定合法=＞有效”。，更是嗤之以鼻——一個簡單的“合法=＞有效”就夠了，政府自己能夠提供“合法”這個前提。審查機關為了保留一種證明行政行為及其效力違法的可能性，不會接受“合法”、“有效”這一判斷，并堅信“推定”必然從合法性傳導到效力，因此樂見“推定合法”、“推定有效”的說辭。傳統法治觀無法處理違法行政行為的效力問題，為了解開“法律效力既存在又不存在”這一死結，它草率而生硬地捏造了一個等式。而在梅耶的理論燭照之下，這一死結一覽無遺、不解自開。

順此思路，前述法治視角下的法律效力產生機制①參見“行政行為合法性與效力的關系——法治視角”部分。需要加以修正，此外還要引入一個法律效力審查機制，才能完整地描述法律效力的全部運作：首先，法律效力的產生機制分為兩個步驟。第一步，行政機關做出一個行政行為，該行政行為產生一種現實的或潛在的作用；第二步，行政機關根據法律對已經產生的作用進行評價，得出認可或不認可的結論。其次，法律效力的審查機制也分為兩個步驟。第一步，行政機關做出一個行政行為，該行政行為產生一種現實的或潛在的作用；第二步，審查機關根據法律對已經產生的作用進行評價，得出認可或不認可的結論。審查機關的認定可以直接否定行政機關的認定，因為前者具有更強的管轄。

或許我們可以進一步追問：美濃部達吉和梅耶這一思路的根據是什么？行政機關對于自己行為的合法性認定為何具有拘束力？美濃部達吉提到了國家意志，但只是放在國家與公民之間關系中討論，有意無意間觸及了這個問題，卻并未將其點破，不免“隔靴搔癢”。相反，梅耶卻清晰地探討過這個問題。

梅耶指出，行政行為有兩種，“一種是行政機關只是像法官一樣做出將法律意志內容作用于具體情況的決定；另一種是行政機關自行決定作出處置的情況”。②“這里更確切地說是表現了一個從最嚴格的約束到最自由的活動的等級序列?！保芬?，2002：88）后者包括若干種情形：其一，在法律保留或者明確規定范圍之外，行政行為自行發生作用，“除非有特別限制，行政行為本身就是依法具有決定性作用力的公權力”。其二，法律對行政機關作出概括性授權?！胺煽墒跈嘈姓C關自行決定作出行政行為或作出創造性的補充，不是為了在具體情況下解釋法律，而是為了行政機關自己的意志表達。法律也可以決定某一類行政行為全部由行政機關做出決定?！逼淙?，行政裁量。行政機關可以自行權衡集體利益、正義、目的性等。

這幾種情形中僅存在行政機關的意志，法律的意志付諸闕如。行政行為的法律效力確鑿無疑地來自行政機關意志，而行政機關意志與法律所體現的立法機關意志一樣，都是直接來自國家意志?！耙試颐x并由專門為此而設置的機構所表達的意愿，我們稱之為國家意志。國家意志是以公權力為其后盾的。由于有公權力的作用，國家意志相對于臣民而言具有法定的強制力、超越于臣民之上并起決定作用。國家意志的這種作用力并不是一概等同的，而是基于不同的意志表達者而不同。各種機構都具有不同的作用力，國家意志的作用力在更高等級的機構則更強?！?/p>

由此可見，行政機關認定自己行為合法的根據，不在于立法機關的法律，而在于行政機關自身所承載的那部分國家意志。國家意志在形成之初，就被分割為不同部分，配置給不同的國家機構：立法機構和執行機構，而后者尤以行政為重③在梅耶那里，執行機構包括司法機構和行政機構，相比之下，“法律在憲法形成之前已經在司法中占據了支配地位，立法正是照此而確立其優勢地位的”。（梅耶，2002：67）因此，司法機構相對于立法機構的獨立性顯得微乎其微。。行政權和立法權一樣，其合法性直接來自憲法，二者是從同一源頭奔流而出的兩條江河，梅耶不止一次地表達了這一意思。在討論“法律優先”時，他寫道：“司法是適用法律并服務于法律的……行政則是一種自行形成的國家意志，并不只是服務于法律，而是能自行從不同程度優勢地位出發決定什么是正確的?！痹凇胺杀Ａ簟辈糠值挠懻撝?，他又寫道：“法律是司法活動的必要基礎……行政活動則不是這樣具有依附性。因此合乎憲法的法律只是對一些特別重要的國家事務而言是必要基礎。在其他所有方面對執行權則無此限制，行政以自有的力量作用，而不是依據法律?！庇捎谛姓嘧陨淼暮戏ㄐ灾苯觼碜杂趪乙庵?，來自于整個政體的正當性，因此其認定自己行為合法并賦予其法律效力，就是自然而然的事情了。當然，由于“立法權相對于執行權有更優勢的地位”，因此“以法律形式出現的國家意志依法優先于所有以其他形式表達的國家意志；法律只能以法律形式才能廢止，而法律卻能廢止所有與之相沖突的意志表達，或使之根本不起作用”?！胺蓛炏取闭浅蜂N訴訟制度得以存在的憲法上的依據。

法國學界也認為行政行為的法律效力源于行政權自身的本質，但在闡釋上又不同于德國學界。比如在狄驥看來，盡管行政機關可以自行確定自己行為合法，并且其中也體現了統治者意志，但由于這種意志不過是“物質上、宗教上、經濟上、精神上、智力上或數量上最強的人”的意志④“在稱為國家的一切社會集團中，不論是最原始的和最商單的，還是最文明的和最復雜的，永遠可看到一個一致的事實：比他人強大的個人企圖并且能夠把自己的意志強加于他人?！保ǖ殷K，1959：467），本身不足以提供合法性，因此還需附加一個外在客觀法的限制：“統治者和其他人一樣，都是個人；因此他們同各該集體的一切成員一樣，都應服從這個集團的客觀法⑤“法不是國家的一種產物，它是在國家之外存在的，法的概念完全不隸屬于國家的概念，而法津規則強加于國家，正和它強加于個人的情況一祥?！保ǖ殷K，1959：77）”體現客觀法者才是行政權，才能自我確認其法律效力，狄驥宣稱：“意志不創造法律地位，而把效果同表示聯系起來的卻是客觀的法律?！眾W里烏則論證道：在行政制度高度發達的法國，“公共事業就成為了居民的一種日常需要，成為公民生活的一個組成部分”，“為了保障公共事業的連續性，公民們同意給予中央化的行政部門一些公共權力的特權”。這些特權的核心宗旨就是認定自己行為合法并賦予其法律效力，“公共行政通常自己主持公道”。

在英國，行政機關自我確認合法性、賦予法律效力的實例也并非不存在。戴雪試圖將一切行政系統的行為納入司法審查，盡管韋德也繼承了這一法治觀念，但這種繼承并非無條件的，而是做了一些修正。除了留意到卷宗表面上的錯誤僅僅是可無效者外，韋德還給行政特權留足了相應的空間。雖然法治的含義之一是法律必須平等地對待政府和公民，但“既然每個政府必須擁有特別權力，很顯然，就不可能對兩者同樣的對待。法治所需要的是，政府不應當在普通法律上享有不必要的特權和豁免權”。

［1］姜明安主編.行政法與行政訴訟法［M］.北京大學出版社、高等教育出版社，2000.

（責任編輯 劉強）

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