社會管理創新的行政法治理路徑探究
——以NGO非政府組織為分析視角

王立新

（重慶人文科技學院法學院，重慶，401524）

社會管理創新的行政法治理路徑探究
——以NGO非政府組織為分析視角

王立新

（重慶人文科技學院法學院，重慶，401524）

NGO等新興社會組織在補充和協調政府職能、為社會提供多層次服務、推進政府改革、促進社會資源有效利用等方面可以起到較為重要的作用。在社會管理創新過程中，充分發揮行政法的治理功能是目前行政法領域值得研究的重要課題。本文以NGO組織在社會管理創新中的重要功能為視角，以點帶面的分析了NGO組織的推動行政法治功能，提出了行政法的規制路徑。

社會管理創新；NGO組織；行政法治理

隨著我國社會經濟的發展，NGO逐漸進入公眾視野并得到社會認可。NGO是一種新型的社會組織，是指利用非國有資產進行舉辦的，不以盈利為目的去從事社會服務活動的一類新型的社會組織。NGO（Non-Government Organization）即非政府組織，其首先出現于歐美發達國家，當前已經形成了較為成熟的發展路徑和活動經驗。NGO在提公共產品、公益服務、協助政府、監督公義和扶持弱勢等方面所起著的作用越來越明顯，法學界對此類問題研究成果頗豐。然而，諸多研究主要是從民法角度展開，從行政法角度進行研究較少，事實上，行政法與社會固有的密切關系使其在社會管理創新中更夠發揮應有的規制功能。

一、行政管理方式:許可向登記轉變

雙重管理是行政改革前，政府對社會團體、企業及NGO等社會組織采取的管理方式。雙重管理體制的生成有其特定的歷史背景，在我國的《民辦非企業單位登記管理暫行條例》、《行政許可法》等法律或者相關條例中有明確的規定。這就是行政管理方式上的雙重許可制度。在該制度下，NGO的成立須經歷“審查同意”和“依法登記”兩項程序：業務主管單位先做出程序審查，在此基礎上做出是否同意的決定，然后向登記主管機關提出申請，依法對其進行登記。其中，業務主管單位一定需要根據《行政許可法》的條規對申請人的申請進行確認許可，而民政部門（登記主管機關）則須依據《行政許可法》的登記許可條例來做出是否許可登記的作為。按照《行政許可法》的立法本意，登記是行政管理中的行政確認而非行政許可。因為很多行為如果須通過行政許可，便是對民權的無端干涉，不利于達到社會管理的目的。不過，有一些特定的登記不是確認，而是涉及到實體權利。比如社會團體登記、民辦非企業登記，有關法律要求登記申請人按照設定程序向登記機關提交文件資料，符合條件的允許登記，并會被賦予新的民事權利。在這種情況下，登記已經不再是進行民權確認，而是相關民事行為獲得合法性必須經過的程序，以便其民事行為以及民事權利能夠得到合法性認可。換句話說，這種情況下的民事行為未經登記便是非法，將會面臨追責的法律后果。也就是說，該種登記的法律性質是行政許可。［1］

雙重管理制度在實際操作中對民事行為造成了諸多不當干預，在深化行政改革、提升政府效率要求逐漸增強的今天，雙重管理制度也必然被改革甚至被廢除。雙重管理制度是舊時代“統治”傳統在今天的延續，它反映了行政權力渴望對非民辦企業進行管制的主管心態。從本質上講，雙重管理體制錯誤地放置了政府與社會組織的關系，將二者對立起來。［3］行政機關的審批不僅僅限制了社會組織成立的絕對自由，更是限制了其相對自由，因為如果行政機關的業務主管機構惡意操作法律或者利用話語權優勢自定規則，那么就會對那些符合法定條件的申請者構成不良障礙。這樣，合法的社會組織的生態就會惡化，并可能導致非良性社會組織的存在空間擴大。在行政實踐中，也有一些行政業務主管機關為了規避行政風險，而對社會組織的申請采取消極態度，這雖然可能并未違法操作，但也同樣會限制社會組織在社會經濟中作用的發揮，同樣不利于社會進步。

《工商企業登記管理條例》（1982）對工商企業的籌建申請及登記申請的申請程序作出了規定，程序繁瑣而冗雜，其嚴格限制了工商企業經營行為的正常展開。在引入現代企業制度后，《公司登記管理條例》等法律對必須報經審批的項目做出了特別的限制規定，而對哪些沒有特別規定的項目，可以直接到登記部門進行登記。當然，我國企業法人制度已基本完成了現代化轉變，但是我國對于民辦非企業單位、社會團體等社會組織的審批等級制度則仍然帶有濃厚的計劃經濟時代特征。然而，主管機關審批的有關規定是不必要的，因為《登記管理條例》對于社會組織的活動原則以及可以進入的相關領域都有明確規定，登記管理機關只需依據政策性指導文件決定是否予以登記即可，審批環節大可不需。［4］

對于如何對待非營利組織，可以借鑒歐美等發達國家的立法經驗。歐美發達國家中，結社自由成為一項社會活動不可更改的原則。在這個些國家，NGO成立的合法性前提并非是否登記來決定的。以美國為例，公民或者社會團體成立NGO可以選擇注冊，也可以選擇不注冊，這項自由和權利被認為是固有而不可被侵犯的。不過，值得說明的是，如果NGO要想獲得稅收等方面的優惠，則需要經過復雜的申請程序已獲得批準。而對于這些社會組織的管理，美國采取的是事后追懲制，即當NGO違反法律的時候，行政管理機關同樣會對其進行告訴。大陸法系國家則采取了幾乎完全不同的管理方式：事先預防及控制。對NGO進行事先登記甚至審批就是與這種管理思想相配套的制度。

根據我國《民辦非企業單位登記管理暫行條例》的規定，登記管理機關須對NGO進行監督監察，對于其運行中出現的違反本條例的行為要進行多種措施的行政處罰；而業務主管單位則需要對NGO提供法律及政策指導，并協助行政機關及相關監察結構對NGO的違法行為進行查處。從該條例的規定，可以看出，NGO要接受業務主管機關與登記管理機關的雙重管理及監督。這種表面上雙重管理可以強化NGO對法律法規和政策的遵守。然而，在實際操作中，多部門的職能相互覆蓋甚至相互沖突，而這不僅僅會導致政出多門、相互推諉等行政管理亂象，而且會加重了NGO的運行負擔，不利于他們在法律范圍內自由的發揮擁有功能。［6］相比較于工業及商業企業，NGO在雙重管理體制下的自由度要低得多，主要表現在登記注冊、年度檢查以及其他雜亂的常規管理等方面。而由于部門主義的影響，工商財稅、業務主管以及登記管理等部門之間在政策協調、信息互享、行動配套等方面的表現很混亂，而這無疑會讓NGO疲于各種監管或者掣肘，從而導致其業務活動無所適從。而根據NGO的反饋，多重管理體制不但沒有達到對社會組織的監管初衷，也沒有給NGO的活動帶來益處，而更多地則是麻煩甚至刁難。而這就使得NGO尋求其他政策出路。NGO組織注冊時使用工商企業名分就是這種出路之一。但問題是，工商企業是按照市場經濟的價值觀和思想來運行的，但是部門產品和服務是不可能依靠市場來提供的，它們必須有非營利性的組織來提供，而政府由于能力有限，不可能提供所有社會所需要的服務，這就需要NGO的補充。這在歐美等市場經濟十分發達的國家同樣如此，它們鼓勵公立或者私立的NGO為社會提供公共產品及公共服務。

二、行政理念創新：從管理控制到扶助培育

與事業單位不同，NGO等民辦非企業單位并非政府的天然伙伴。而對于NGO采取何種管理方式，是管理控制還是扶助培育，在中國等社會組織相關法規沒有健全的國家，主要由行政單位自由裁量，由行政單位去對他們的社會治理作用進行認定。我國現行的關于NGO的最重要的法律是《中國人民共和國民辦非企業單位登記管理暫行條例》。該條例不是基于社會自治或者組織自由的原則制定的，而是著眼于應對“中國政治及社會穩定的重大隱患”。在這樣的立法思想下，要行政機關對NGO等社會組織進行鼓勵與扶持顯然是不現實的，從條例中大量的“必須”、“不可”及“不得”等詞就可見監管和處罰等行政思維沒有改變。

盡管NGO等社會組織在我國沒有可與歐美等發達國家相比擬的法律及政策環境，但是黨及中央政府對NGO組織的正面作用已經越來越認可。2013年的十八屆三中全會順勢作出了鼓勵NGO等社會組織在教育、科技、文化以及社會救助等較多領域發揮更大作用的部署。對于NGO等社會組織，政府主要應該在兩方面鼓勵和扶持其發展：尊重和維護其合法權益；鼓勵和扶持NGO發展成協同政府治理社會的重要力量。

（一）尊重并保障NGO的合法權益

按照現行的《民辦非企業單位登記管理條例》的規定，NGO組織是不可以從事盈利性活動的。事實上，NGO的運行也需要資源和成本，因此對于服務對象收取一定的費用是合理也是必須的。然而，一些地方的業務主管部門按照上述條例對那些開展收費服務的NGO簡單地以“開展違法經營活動”進行處罰。這種處理方式顯然是粗暴而不合邏輯的。因為這種由于監管部門片面理解“非營利性”而做出的監管措施嚴重打壓了社會力量自治的積極性，也打壓了社會公益力量的積累。那么，對于NGO組織最重要的活動原則“非營利性”要如何理解才是正確和合理的呢？非盈利是指NGO等組織不得以獲取利潤為目的。也就是說，NGO的運行必須遵循“非分配性原則”。但是，《民辦非企業單位登記管理條例》規定它們不得從事經營性質的活動，這種規定容易產生歧義，不夠精確。事實上，NGO也需要獲取社會資源，這些資源的來源有很多途徑，一部分是來自社會的捐贈，另一方面則需要NGO通過其他盈利性經營來獲取?？梢?，NGO在某些活動上是可以盈利的。因此，對NGO的非盈利原則的定義應該是“從事社會服務活動的非盈利”，而非“從事非盈利的社會服務”。所以，從法理上講，“（NGO等）民辦非企業單位不得從事盈利性經營活動”的禁止性規定應當廢除。而為了防止NGO非法利用所獲取的資源，可以做出這樣的規定：NGO組織的資產不得由組織舉辦者、理事、監事以及其他從業人員分配，而應該用于章程所規定的業務活動。這就保證了NGO“非分配原則”的落實。

（二）鼓勵并扶持NGO的發展

由于我國經濟的快速發展，社會也在不斷進步，NGO的活動近年來越來越受到公眾的關注。但是相對于社會的需要，NGO的數量仍然明顯不足，且呈現出明顯的地域及行業差距。例如，2012年年底，上海浦東登記在冊的NGO組織有280家，而其中近7成分布在教育領域，在社會救助領域則只有4家。在北京和廣州等發達地區，NGO的行業分布也呈現出這樣的特征：一些領域飽和，而一些領域則遠未充分發展，甚至有些領域呈空白狀。就當前我國NGO的行業分布來看，在科技、文化、衛生及社會緊急救助等領域的NGO大約只占NGO總數的1%。至于這種現象出現的原因，既有民間組織發展緩慢、由易到難的規律有關，也與公眾對NGO的認識有偏見有關，甚至也與相關部門的立法限制及利益沖突有關。而從地域角度來看，NGO組織主要集中在大城市，而縣級城市及鄉村則幾乎呈空白狀。在大城市，由于NGO的過度領域集中，甚至出現NGO之間的無序競爭，造成部分公益資源的浪費。也正因如此，NGO的發展才需要政府的扶持：從地域、領域和行動規則等方面進行引導和規范。

在政府能力有限以及公民社會逐漸成長起來的社會背景下，鼓勵社會資源進入公益服務領域不僅僅有助于更大范圍的幫助弱勢群體，也有利于社會資源的有效利用，而且可以有效疏散社會矛盾。但是，當前很多地方既缺乏法律法規，也缺乏政策對NGO的支持和鼓勵。政府在稅收等方面對NGO組織的優惠難以體現，NGO的生存主要來自于民營企業的資助及社會捐贈，導致它們的生存現狀尤其是財務充裕度十分堪憂。主要原因在于國家對NGO的針對性立法明顯不足。目前相關法律只有《民辦非企業單位登記管理條例》、《民辦教育促進法》以及《民辦教育促進法實施條例》等。而對NGO組織相關的稅收、貸款、用地、職工社保等沒有明確規定也沒有配套的政策。NGO基本上處于可以存在、政府可管也可不管的狀態。

NGO發展已經較為成熟的國家都對這類組織進行了針對性立法，以促進、保障和規范其發展。我國法學界對NGO的專門制定提出了很多呼吁和可行的建議。當前我國政治領域的改革強調政府職能的轉變和轉移，在此背景下，NGO等組織可以在社會服務領域取代或者協調政府。而政府則應該通過立法在稅收等方面鼓勵和支持NGO的發展。［5］比如，可以制定《社會組織促進法》，將NGO組織納入社會組織的管理范圍，在服務提供、資金使用、組織規范等方面制定針對性規定。

為了扶持NGO的發展，還可以嘗試服務購買、閑置國有資產出租轉讓、社會組織孵化等形式。以服務購買為例，政府可以將部分非要害服務委托給NGO，由其生產服務，然后政府購買提供給公眾。這不僅僅可以降低政府規模，而且可以提升服務的質量。［6］

三、行政主體地位：由相對人到伙伴

西方國家將NGO等社會組織視為治理社會的伙伴，而與NGO建立伙伴關系也成為西方政府向社會提供公共服務的重要方式。以德國為例，該國政府將社會住房、人力培訓、家庭護理、養老及兒童照顧等領域委托給NGO，由它們向公眾提供這些服務，而政府要做的就是對各個NGO進行監督和質量評比?？梢?，在這些高福利國家，NGO等社會組織正在成為社會管理的主體。［7］

從行政法律關系主體的角度來看，NGO在社會治理中的角色正在由行政相對人轉向行政主體。而一些非盈利的學術研究團體由于其能夠提供的服務非常寶貴而特殊，正積極參與政府決策，為政府決策提供專業的咨詢服務。這樣的NGO毫無疑問會推進政府決策的民主化及科學化，而且有助于整個社會資源特別是智力資源的有效利用。另外，NGO成為社會管理的主體，也可以滿足社會多樣的需求。因為現實世界中社會成員的需求是多種多樣的。如果由政府來提供公共產品，那么基于公平等角度的考量，政府只會以統一而規范的方式進行。而一旦該項服務由NGO來提供，不同層次、不同訴求的公共服務可以有不同側重的NGO來負責。［8］

我國自改革開放以來，逐漸推出一些領域，通過國企改革等措施使得社會可以越來越多的自主參與社會管理。盡管中國不可能立刻就像歐美等發達國家那樣立刻讓NGO成為社會管理的主體，但這種趨勢將會越來越明朗。根據民政部門的數據，我國的NGO每年以高達15%的增長速度在迅速發展，截止到2012年年底，注冊的志愿者應該可以超過2500萬人，而在冊的新型社會中組織則有20萬個以上。［9］這些組織在科技、教育、社會救助等領域正在發揮著重要力量。這些NGO在推動政府與公眾互動等方面的作用也日益受到重視。而政府也由于有這些組織的協助，在提供服務和行政效率等方面的進步也得到了公眾的肯定。實踐證明，政府與NGO建立合作伙伴關系的必須而且也是可能的。

四、結語

總之，NGO等新興社會組織的出現對我國的社會治理具有重要作用，已經產生了深遠的影響，有助于促進行政法治與提升整個社會的管理水平。因此，政府與NGO形成伙伴關系是社會進步的必然要求，NGO的發展必然會推動政府加快改革的步伐，實現社會治理理念的根本轉變，改變社會管理主體的現有格局，以更好地發揮行政法在社會管理創新中的引導與規范功能。

［1］梁亮.法治政府建設下的內部行政法治——以公務員制度的完善為視角［J］.沈陽大學學報，2008，（06）.

［2］郝樹韞.構建新型社會管理格局的法律思考［J］.長春工業大學學報（社會科學版），2007，（02）.

［3］賈愛萍，薛鳳英.關于行政法治文化理念的思考［J］.烏魯木齊職業大學學報，2003，（01）.

［4］陸文榮.社會管理:作為實踐和概念［J］.社會科學管理與評論，2011，（02）.

［5］孫彩紅.試論社會管理創新和公民參與的作用及實現［J］.蘭州學刊，2011，（06）.

［6］湛中樂，蘇宇.社會管理創新與行政法形態之變革［J］.行政法學研究，2012，（01）.

［7］石佑啟，張水海.從社會管理創新角度看城市管理領域相對集中行政處罰權制度的完善和發展［J］.行政法學研究，2012，（01）.

［8］沈開舉，程雪陽.比例原則視角下的社會管理創新［J］.現代法學，2012，（02）.

［9］法治發展與社會管理創新［J］.政治與法律，2012，（04）.

（責任編輯 李保林）

D922.1

A

1671-0681（2014）04-0159-03

王立新（1969-），男，湖北巴東人，法學碩士，重慶人文科技學院法學院副教授、思政系主任。

2014-04-21