我國農村宅基地使用權流轉的困境與出路

賀日開

我國農村宅基地使用權流轉的困境與出路

賀日開

農村宅基地使用權流轉制度改革既關系到農民的核心利益，也將在很大程度上決定農村改革的成敗。面對當前農村宅基地使用權流轉制度中的種種問題，改革是應有的、必然的回應，而改革方案的選擇則必須十分慎重。通過深入梳理、分析宅基地使用權流轉的現狀與困境，不難發現建構宅基地使用權自由流轉制度具有堅實理論依據與現實基礎。本文將從一般原則、具體建議、相關配套制度的建立與完善等三個層面闡述宅基地使用權自由流轉制度的建構。

宅基地使用權 宅基地使用權流轉 困境 出 路 自由流轉說

賀日開，南京師范大學法學院教授 210023

中國共產黨第十八屆三中全會審議通過《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》以來，學界有關農村宅基地使用權流轉的討論愈加熱烈，相關的學說或者觀點分歧很大。從本質上講，宅基地使用權流轉問題就是利益（價值）選擇問題，只有對問題的現狀進行充分的調查研究，深入分析其性質與全貌，才能理性選擇問題的解決方案。

一、農村宅基地使用權流轉的立法與實踐

1．宅基地使用權流轉的立法現狀

我國關于宅基地使用權流轉的立法主要見于《物權法》、《土地管理法》、《擔保法》、《關于深化改革嚴格土地管理的決定》、《關于加強農村宅基地管理的意見》、《關于進一步加快宅基地使用權登記發證工作的通知》、《關于進一步完善農村宅基地管理制度切實維護農民權益的通知》等法律、法規、規章及國家政策規定?？傮w來看我國立法下的農村宅基地使用權流轉基本上處于受禁止狀態，符合立法規定的有限流轉情形只有發生在農村集體經濟組織（以下簡稱集體經濟組織）內部的特定流轉和政府主導下的宅基地使用權置換流轉。具體可以從宅基地使用權流轉的主體、流轉客體、流轉方式、流轉管理等幾個重要方面進行簡要的分析。

首先，宅基地使用權流轉主體與客體。我國《物權法》規定宅基地使用權的取得、行使和轉讓適用土地管理法等法律和國家有關規定，而我國《土地管理法》中并沒有對宅基地使用權的流轉做出明確的規定，只規定了農民出租或者出賣宅基地上房屋以后，不得再申請新的宅基地[1]參見《土地管理法》第62條。。2004年國務院出臺的《關于深化改革嚴格土地管理的決定》中明確做出禁止城鎮居民在農村購置宅基地的規定[2]參見《國務院關于深化改革嚴格土地管理的決定》(國發[2004]28號）第10條規定：“禁止農村集體經濟組織非法出讓、出租集體土地用于非農業建設。改革和完善宅基地審批制度，加強農村宅基地管理，禁止城鎮居民在農村購置宅基地?！?。國土資源部在《關于加強農村宅基地管理的意見》中則又做出了“兩個嚴禁”的規定，即嚴禁城鎮居民在農村購置宅基地；嚴禁為城鎮居民在農村購買和違法建造的房屋發放土地使用權證?！皟蓚€嚴禁”的規定在國土資源部的下發的《關于進一步完善農村宅基地管理制度切實維護農民權益的通知》中也被重申。由此，農村宅基地使用權的轉讓被嚴格限制在農村集體經濟組織內部，轉讓雙方的當事人必須是具同一集體經濟組織成員身份的農民。此外，即便是集體經濟組織內部的轉讓也必須符合“一戶一宅”的前提條件。因此，若將宅基地使用權的流轉的主體分為流出方與流入方，那么流出方主體一般是享有宅基地使用權的農民，而流入方主體則是具有農民身份的本集體經濟組織成員。宅基地使用權流轉的客體是宅基地，即由農民集體享有所有權、農民享有使用權的農村建設用地。在我國完成城市宅基地國有化以后，現行立法下的宅基地只有農村宅基地一種類型。

其次，宅基地使用權流轉的方式。我國立法對于宅基地使用權流轉的方式限制也是十分的嚴格，如《物權法》規定宅基地使用權不得設定抵押，法律另有規定的除外（但至今未見有例外規定）。又如《土地管理法》規定農民只能出租或出賣宅基地上的房屋，對于宅基地使用權的流轉方式則無規定。近年來各地試點的宅基地使用權置換方式只獲得了國家政策的允許或默認，而沒有得到立法的正式認可。其他的流轉方式（如出資、入股、互換、贈與、合作及聯營等）雖然在實踐中存在，但國家立法或國家政策并未認可或確認這些流轉方式。因此，宅基地使用權的流轉方式主要表現為集體經濟組織內部的轉讓、政府主導的置換流轉及附隨農民所有的房屋出租、出賣后而發生的事實流轉。

最后，宅基地使用權流轉的管理。我國《物權法》只是規定了已經登記的宅基地使用權轉讓或者消滅的要辦理變更登記或者注銷登記。但是，由于我國立法對于農村宅基地使用權流轉基本持否定態度，自然也就沒有設立相應的流轉管理制度，有限的流轉情形完全是交由流轉的主體雙方自己通過協商解決。因此，相關主管部門在宅基地使用權自由流轉的大門沒有開啟之前，唯一需要做的就是確保宅基地使用權不被非法流轉。而對于非法流轉宅基地（使用權）的也往往采取的是“兩個嚴禁”政策下的不予承認，或是通過宅基地使用權收回措施加以應對[3]有關因非法流轉宅基地（使用權）或住宅而收回宅基地使用權的規定，可參見《三亞市農村宅基地管理辦法》第20條；《菏澤市農村宅基地管理辦法》第21條；《寧波市農村宅基地管理辦法》第16條。。

2．宅基地使用權流轉的現實狀態

同立法對于宅基地使用權流轉的嚴加限制形成鮮明對比的是，實踐中各種形式的隱形流轉十分盛行，而這種情況在“城中村”、城市郊區的農村及風景名勝區的村莊表現的尤為明顯。此外，實踐中還存有集體經濟組織內部成員間的合法流轉。此兩種流轉情形都是農民自發流轉的具體表現形式，可以稱之為“農民自發型流轉”。與此同時，政府為了通過“增減掛鉤”與“占補平衡”政策獲取更多的城市建設用地指標，積極推動包含多種置換模式在內的為國家政策所允許的流轉形式，這類流轉情形可稱之為“政府主導型流轉”。我們有必要對兩類不同類型的流轉進行更加詳細的梳理。

農民自發型流轉的現狀。依農民自發型流轉依據流轉的對象不同，可以分為對內流轉和對外流轉兩種情況。前者是立法所認可的集體經濟組織內部成員之間的流轉，后者則是目前立法所禁止的“隱形流轉”。兩種不同流轉類型在不同的區域的宅基地使用權流轉總份額中所占的比重亦不相同，在遠離城市及風景名勝區的村落中宅基地使用權流轉情形較為少見且基本上為內部性流轉。例如，有學者通過對廣西三個有代表性鄉村中隨機抽取的總共302戶的問卷調研，發現86.1%的受訪農戶表示近5年來村里沒有轉讓宅基地的現象，僅有不到5%的受訪村民表示存在轉讓現象，而且其中也只有0.3%的受訪農戶表示存在對外流轉現象（幾乎不存在城鎮居民購買農村宅基地使用權的情況）[1]參見孟勤國：《中國農村土地流轉問題研究》，〔北京〕法律出版社2009年版，第202-205頁。。而在城市近郊及風景名勝區的宅基地使用權流轉現象多發且主要表現為外部性流轉。目前在全國范圍內引起熱議的“小產權房”是宅基地使用權“隱形流轉”的典型外化形式，而這種現象又在北京、上海、廣東等大城市的中得到集中體現。據調查，2005年北京郊區大部分村鎮的宅基地流轉案例占宅基地總數的就已達10%左右，有的地區甚至高達40%以上[2]參見章波、唐健等：《經濟發達地區宅基地流轉問題研究——以北京市郊區為例》，〔北京〕《中國土地科學》2006年第1期。。又如，據統計，深圳市盛行的通過轉讓“小產權房”而達到轉讓農村宅基地使用權目的房屋總建筑面積約為4.05億平方米，占到深圳市總建筑面積的49.27%[3]參見張西陸、曲廣寧：《深圳小產權房現狀調查》，〔廣州〕《南方日報》2012年3月7日，第SC08版。。因此，就農民自發型流轉而言，當前的宅基地使用權流轉呈現出幾大鮮明的特點：其一為區域性差別明顯；其二為流轉方式集中于轉讓與出租兩個方面；其三為幾乎都是通過流轉房屋達到事實上流轉宅基地使用權的目的；其四為“隱形流轉”特征明顯。

政府主導型流轉的現狀。政府主導型流轉集中表現為各地采用的宅基地置換模式，這一模式在各地的具體實踐中又有不同的表現，主要有上海的有償置換模式、天津的宅基地換房模式、浙江嘉興的兩分兩換模式、蘇州的宅基地換住宅模式以及重慶、四川成都等地的多種形態的流轉模式。此類模式下的宅基地使用權流轉無一例外都是由政府主導進行，且往往是通過采取貨幣置換及異地（主要為城鎮）住房置換、異地（主要為中心村）宅基地置換等方式推行，其核心目標是通過置換達到集約農村建設用地資源，進而實現利用“增減掛鉤”政策增加城市建設用地指標的目的。農民在政府所主導的宅基地使用權置換模式中往往處于被動地位，政府所承諾的一些補償方案也很難完全兌現，甚至不乏強制置換情形，農民權益遭受較大侵害[4]參見陳錫文、趙陽、陳劍波、羅丹：《中國農村制度變遷60年》，〔北京〕人民出版社2009年版，第74頁。。政府主導下的宅基地使用權置換所涉及到的宅基地面積十分巨大的，前期需要巨額的資金投入，而置換出來的空閑土地能否順利開發利用則有很大風險，有的地方由于資金短缺與置換取得的土地空閑而陷入進退兩難的境地。例如，上海市就因為資金壓力、開發利用率等問題而將宅基地置換試點鎮由15個降為11個，保留下來的11個試點鎮的置換進度也進行緩慢[5]參見趙飛飛：《上海宅基地置換“圍城”》，〔廣州〕《21世紀經濟報道》2008年8月9日，第006版。。綜合來看，政府主導型宅基地使用權流轉具有區域分布明顯（集中于城鎮周邊農村）、行政強制色彩濃厚、農民參與度不高、利益分配失衡等特點。

二、農村宅基地使用權流轉面臨的困境

1．宅基地使用權流轉所面臨的立法困境

就宅基地使用權流轉所面臨的立法困境而言，主要表現為以下三個方面：

首先，物權平等保護原則的缺失。物權平等保護原則作為我國《物權法》的首要原則，是物權法基本目的集中體現。具體而言，物權平等保護原則既包括了物權主體的法律地位平等、適用規則的平等及保護的平等，也包括不同類型的所有權和他物權受到法律的平等保護[6]參見韓松：《論物權平等保護原則與所有權類型之關系》，〔武漢〕《法商研究》2006年第6期。。雖然我國立法已將宅基地使用權歸入到用益物權之中，并將其法定化為一項獨立的用益物權，但是這項獨立的用益物權并沒有受到物權法的平等保護，原因就在于物權法之外的其他法律和國家政策對宅基地使用權的流轉作了過多不合理的嚴格限制，使得宅基地使用權這項獨立用益物權并不“獨立”，甚至于蛻化為一項虛設的用益物權。須知用益物權設定的目的就是要賦予民事主體對不動產進行使用和收益，使得物能盡其用，而要想物盡其用，就必須賦予用益物權完整的權能，尤其是收益權和處分權（特指對宅基地使用權的處分）兩項權能。因此，要保障宅基地使用權各項權能的正常行使，就必須對宅基地使用權這項獨立用益物權的進行平等保護，而不是繼續差別對待國有建設用地使用權和宅基地使用權，以維護政府對土地一級市場的絕對壟斷。

其次，房地一體原則的否定。通過上文的立法梳理可以發現，立法并沒有禁止農民不得出租或出賣宅基地之上的房屋，只是規定農民出租或出賣后不得再申請新的宅基地。即便是“兩個嚴禁”的規定，也只是通過禁止向城鎮居民頒發土地使用權證的方式來達到禁止農民將宅基地使用轉讓給城鎮居民的目的。因此，不難發現當前的立法存在明顯的矛盾之處，即一方面無法否定（甚至必須予以一定程度的保障）農民享有的對宅基地上房屋的收益權和處分權，而另一方面又嚴加禁止宅基地使用權流轉，這就從根本上否定了我國《物權法》第146條、147條所體現的“房隨地走，地隨房走”的原則（房地一體原則）?！段餀喾ā匪_立的房地分離主義只是強調房屋和土地是分別的所有權客體，即房地可以分屬不同權利主體，但是同時也確立了房地一并處分規則，必須遵循房地一體原則，而這對于維護交易安全、充分發揮土地的使用價值、鼓勵交易等都具有重要的促進作用[1]參見王利明：《物權法研究（修訂版）》（下卷），〔北京〕中國人民大學出版社2007年版，第160-161頁。。

最后，立法目標設置的滯后。宅基地作為一項建設用地，一直被視為保障農民基本住房需求的一項由國家免費分配給農民享有的福利，是實現農村“居者有其屋”的前提與保障。應該說宅基地在歷史上確實起到這樣的作用，也基本實現了立法的這一目標設置。但是社會生活不會原地踏步，農村已不是彼時的農村，農民更不是彼時的農民，宅基地的功能難道只能停留于這一層面上嗎？這不僅低估了宅基地的巨大潛在價值，也是忽略了農民的新的更高合理要求。立法具有天生的滯后性，這一點在宅基地使用權流轉方面同樣不可避免，甚至表現的尤為突出。因為這一制度不能滿足農民的新的合理需求，并阻礙了農民通過流轉宅基地使用權換取更高的生活水平的愿景實現?？梢哉f現有的制度安排已然落后于農村新的實踐需求，不僅不能贏得農民的贊同，也將加劇實踐中已然出現的各種因宅基地使用權隱形流轉所引發的矛盾與糾紛，因而亟需修正當前的立法目標。

2．宅基地使用權所面臨的實踐困境

隱形流轉的困境。隱形流轉在本質上講是一種自由流轉，只是這種流轉尚未獲得法律的認可。實踐中，宅基地使用權的隱形流轉十分普遍，如據陳小君教授領導的“農村土地問題立法研究”課題組在2007年對全國十省農村宅基地轉讓情況的調查，在1799份有效問卷中，有36.35%的受訪農戶表示本村存在轉讓宅基地使用權的行為，而在東部發達省份中的江蘇省，這一比例達到了48.89%[2]參見陳小君等：《田野、實證與法理——中國農村土地制度體系構建》，北京大學出版社2012年版，第139頁。?？梢哉f立法對于宅基地使用權流轉的嚴格限制并不能阻擋民間的自發性流轉，而這在新制度經濟學中則被解釋為“誘致性制度變遷”[3]參見〔美〕科斯、〔美〕阿爾欽、〔美〕諾斯等：《財產權與制度變遷：產權學派與新制度經濟學派譯文集》，劉守英譯，上海人民出版社1994年版，第384頁。。因此，隱形流轉在很大程度反映的是農民的合理訴求，是農民為爭取自己權益的一種本能反彈，但是這種流轉的“隱形性”也注定其具有自身不能克服的與生俱來的諸多弊病，其中最為重要的一點就是隱形流轉下交易安全得不到法律的保障，如發生在北京市通州區宋莊鎮的“宋莊宅基地案”[1]畫家李玉蘭自1994年起在離京市中心僅40公里的宋莊以45，000元的價格購買了農民馬海濤的農家大院，并在此進行藝術創造。得益于北京城市化進程的迅速推進及宋莊文化品牌的日益響亮，宋莊地價開始了連年大漲。2006年后農民馬海濤眼看本屬于自己的宅基地及房子價格翻了好幾倍，于是一紙訴狀將畫家李玉蘭告上了法院，請求法院確認合同無效。法院二審于2009年做出終審判決，確認雙方合同無效，李玉蘭搬出居住達7年之久的農家大院，獲得賠償金28萬元。就是最好的例證。

資源優化配置的困境?，F行農村宅基地制度源自于計劃經濟時代。改革開放以后，特別是我國著手建立社會主義市場經濟以來，伴隨著城市化與工業化的飛速發展，加之土地的稀缺性，引發了市場主體對土地資源的激烈爭奪。但是，目前的宅基地使用權流轉制度卻成為了優化土地資源配置的絆腳石，使得宅基地資源幾乎成為一種“死產”，出現了大量的宅基地閑置與“空心村”現象，難以發揮其應有的效用。立法者在效率與秩序的雙向選擇中毅然的選擇了秩序，并通過將宅基地作為一種“福利”分配給農民，以保障農民的基本居住需求，防止農民成為“流民”，從而嚴重影響社會秩序的穩定[2]參見曹泮天：《宅基地使用權流轉法律問題研究》，〔北京〕法律出版社2012年版，第35頁。。但是這種美好的愿景，卻遭致了來自政府自身與農民的雙重反彈，一方面是政府通過土地征收或者采取置換流轉的方式將農民變成脫離宅基地的市民；另一方面農民自身通過隱形流轉的方式將宅基地使用權流轉給其他市場主體。這兩種不同主體主導下的反彈，雖然方式不同，但是目的只有一個，就是要化宅基地這份“死產”為“活產”，通過政府引導或者市場自動調節的方式來優化宅基地資源的高效配置，從而最大限度的發揮宅基地資源的經濟價值。如果立法不進行相應的修改或轉變，這樣的有限嘗試或突破也只能解決局部的用地問題，況且這種政府主導下的宅基地資源再分配與隱形流轉下的宅基地資源再分配本身也具有許多重大的缺陷與問題，很難真正達到宅基地資源優化配置的目標。

利益分配失衡的困境。利益分配的失衡是針對政府主導型流轉而言的，因為在政府主導型流轉中涉及到國家、集體及農民三方的利益分配問題。當前的政府主導型流轉下的宅基地使用權置換所獲得的總收益是模糊不清的，沒有一個權威的數據發布。收益分配的決定主體自然是政府，收益的分配方案也只得由政府單方決定，農民并沒有發言權；收益分配方案的執行方還是政府，且實踐中也往往由于各種原因導致收益分配方案執行效果不佳。政府在宅基地置換過程中處處占據主導地位，采取行政命令方式來解決利益分配問題，而農民只得成為被動的接受者，在整個利益分配的決策過程中被邊緣化了。例如，在2006年就取得國土資源部第一批“宅基地換房”試點資格的天津，在2008年就發生過天津市東麗區華明鎮貫莊村866戶（總計3368名村民）因不同意置換方案而起訴貫莊村委會、華明鎮政府和東麗區政府的事件[3]參見楊正蓮：《天津：宅基地換來了什么？》，〔北京〕《中國新聞周刊》2009年第20期。。政府主導型流轉下的利益分配失衡還表現在，各地政府通過這一置換過程能夠獲得更多的城市建設用地指標，而這些指標背后的經濟利益是十分巨大的，但政府置換方案中并未涉及到這一利益?？梢哉f利益分配失衡的困境本質上是強勢政府與弱勢農民爭利的困境。

三、農村宅基地使用權自由流轉的理論依據及現實基礎

1．對宅基地使用權禁止流轉說與限制流轉說的評析

當前學界圍繞農村宅基地使用權應適用什么樣的流轉制度產生了三種代表性觀點：禁止流轉說、限制流轉說及自由流轉說。此處先就禁止流轉說與限制流轉說進行一番梳理與評析。

禁止流轉說并不是要徹底禁止宅基地使用權的流轉，只是禁止宅基使用權的對外流轉，而集體經濟組織內部的流轉還是被允許的，這也是繼續堅持當前宅基地使用權流轉現行立法的觀點。主張禁止流轉說的代表性學者孟勤國教授詳細的列舉了禁止宅基地使用權自由流轉的幾點理由：宅基地的核心作用在于發揮其對農民的生存保障功能，防止農民流離失所；禁止流轉有利于維護社會穩定，防止強勢群體剝奪弱勢群體（農民）的利益；宅基地使用權的禁止流轉并不意味著其已喪失用益物權屬性，同時確認宅基地使用權的用益物權屬性并不等同于宅基地使用權的市場化；禁止宅基地使用權自由流轉與城市化進程沒有必然聯系[1]參見孟勤國：《中國農村土地流轉問題研究》，〔北京〕法律出版社2009年版，第124-128頁。。對此，筆者以為一定要將禁止流轉說與禁止流轉說所要追求的目標區別開來，而不能將二者混同。禁止流轉說只是可能達致保障農民基本權益，維持農村社會秩序穩定的手段之一，且其很難說的上是眾多手段中最佳的選擇[2]參見郭明瑞：《關于宅基地使用權的立法建議》，〔濟南〕《法學論壇》2007年第1期。?？陀^來看，正是由于我國一直固守禁止流轉說，一方面過于強調宅基地資源的政治功能，而忽略了其經濟功能，另一方面則是這一學說下的制度安排為各地政府為繼續通過以各種形式大量低價的化農村宅基地為國有建設用地的提供了合法性支撐與理論辯護，最終導致這一學說原本所追求的目標非但不能如愿實現，反而起到了反作用，既侵害了農民的正當權益，也激化了農村社會的矛盾，引發農村失序問題，實可謂是“好心辦了壞事”。

限制流轉說則允許農民在一定條件下將其享有的宅基地使用權流轉給集體外的人員（其它集體經濟組織成員或城鎮居民）。該說的主要立論依據在于：采取完全放開和完全禁止的立法政策都存在較大的弊端，完全放開的后果可能是“資本驅逐人口”，農村的“鄉土社會”斷裂,整個農村社會的穩定基礎不復存在；完全限制將導致農民的土地無法體現真正的價值，人為地限定農民財富的增加；實質的“同地同權”也無法做到，因為農村土地市場受到“級差地租”的影響，加上宅基地要承擔保障農民基本生活保障的功能，金融機構很難接受在宅基地使用權設立抵押權[3]參見朱巖：《“宅基地使用權評釋”——評〈物權法草案〉第十三章》，〔北京〕《中外法學》2006年第1期。。對此，筆者以為限制流轉學說只是試圖通過尋找一條中間道路來解決宅基地使用權流轉所面臨的局部問題，但這樣的一種改革設想往往是治標不治本，其本質上還是要由行政權力來主導宅基地使用權的流轉，而不是由市場來自主調節，農民依舊不能對其享有的宅基地使用權行使完整的物權權能且仍將遭受來自行政權力的不合理干涉。具體來講，限制流轉說存有兩大重要缺陷：其一是限制流轉說下的“限制條件”應該包含哪些，判斷“限制條件”是否合理合法的標準是什么，論者并沒有作出有說服力的闡述；其二是由誰來充當“限制條件”的制定者和具體審查者。倘若僅僅設定一些形式上的、對流轉宅基地使用權起不到實質否定作用的限制條件，則此限制流轉說無疑是一種真實的自由流轉說；而若設置一些對宅基地使用流轉能夠起到實質否定作用的條件，則必然要引入政府作為審查者，其結果無異于是一種變形的禁止流轉說。因此，限制流轉說亦不可取。

2．自由流轉說的理論依據與現實基礎

自由流轉說則要求允許農民自由流轉其宅基地使用權，明確出租、轉讓、抵押、入股及贈與等多種流轉方式，不再對宅基地使用權流轉的主體作出包含身份性限制在內多種違背物權法基本原則與精神的限制，通過立法來全面確立并保障宅基地使用權的占有、使用、收益及處分權能。目前學界支持自留流轉說的學者數量越來越多，特別是我國《物權法》的頒布為宅基地使用權流轉制度改革預留較大空間的情況下，學界呼吁實現宅基地使用權自由流轉的聲音可謂是一浪高過一浪。

自由流轉說主要可以從物權平等保護原則、房地一體原則、制度變遷理論等方面尋求充分的理論支撐。具體論述如下：

其一，宅基地使用權的自由流轉是物權平等保護原則的應有之義。我國《物權法》既然已經確認了宅基地使用權的用益物權屬性，那么就必須據此對宅基地使用權進行同等的物權保護，特別是要保障宅基地使用權人對其宅基地使用權所享有的占有、使用、收益及處分四大權能，而不能再以低位階的法規、規章及其規范性文件的形式來加以限制，甚至否定這些權能，進而造成事實上的不同等的物權保障。須知“自由流轉是徹底確立宅基地使用權的物權屬性基本要求，是實現宅基地使用權與國有建設用地使用權平等保護的必然選擇?！盵1]參見王利明：《物權法研究（修訂版）》（下卷），〔北京〕中國人民大學出版社2007年版，第205頁。

其二，允許宅基地使用權的自由流轉是遵循房地一體主義原則的必然要求。一方面，我國《物權法》確立了“房隨地走，地隨房走”的原則（房地一體原則），另一方面我國立法在禁止宅基地使用權自由流轉的同時卻又允許或默認了宅基地使用權人流轉其建造于宅基地之上住宅做法，這無疑是一種矛盾現象。例如，有學者曾指出：“可以說，現行‘房隨地走，地隨房走’原則成為了宅基地使用權流轉的最大制度障礙?！盵2]申建平：《宅基地使用權流轉的路徑》，〔哈爾濱〕《學術交流》2011年第5期。但是，筆者以為這一論斷并不準確，應該看到不是房地一體主義原則成為了宅基地使用權流轉的最大制度障礙，恰恰相反，是現行的宅基地使用權流轉制度已成為堅守我國《物權法》所確立的房地一體原則的最大制度障礙，而需要做出改變的不是廢除房地一體主義原則，而是應該改革現行的宅基地使用權流轉制度以適應房地一體主義原則，否則只能是緣木求魚，徒勞無益。

小學階段是學生各方面習慣養成的關鍵時期，并且一旦養成某種習慣，后期很難改變。因此，教師在教學中要注意學生的這一特性，不要過分注重學生的考試分數，而是注重對其人格的培養與鍛煉。教師要轉變觀念，將學生作為教學的主體，注重尊重學生的主體地位，與學生保持平等關系，拉近與學生的距離，從日常生活小事著手，對學生進行反復的思想品德訓練，使得這些訓練過程和結果在學生的腦海中形成固定模式，即條件反射，并在日常的實際運用中逐漸外化為自然習慣。

其三，宅基地使用權自由流轉是制度變遷的必然結果。制度變遷理論是新制度經濟學的重要內容，而制度變遷的方式則可分為誘致性制度變遷與強制性制度變遷。誘致性制度變遷指現行制度的安排或替代，或者新制度安排的創造，是由一個人或一群（個）人，在響應獲利機會時自發倡導、組織和實行的制度變遷方式，且誘致性制度變遷是由于某種原有制度安排下無法得到獲利機會所引起的[3]參見〔美〕科斯等：《財產權與制度變遷：產權學派與新制度經濟學派譯文集》，劉守英譯，上海人民出版社1994年版，第384頁。。這種制度變遷無疑也是一種制度的創新，是對舊制度的突破與變革，有其合理性、正當性及必然性，并在一定條件下轉化為由政府主導的強制性制度變遷。當前，廣泛存在于農村社會中的宅基地使用權隱形流轉現象無疑是以最直白的方式宣告了現行的禁止宅基地使用權自由流轉的制度安排已然為實踐所否定、所拋棄，新的自由流轉制度正在通過誘致性制度變遷方式來試圖取代舊的制度安排，并寄希望于政府能夠加以認可，這在我國存有最有說服力的例證——安徽省鳳陽縣小崗村村民于1978年實施的大包干改革。

就自由流轉說的現實基礎而言，可以從農民的真實合理需求、破除實踐困局及宅基地使用權自由流轉的實質合法性三個方面說明其正當性：

其一，農民需要什么，農民的需求是否合理。實踐中廣泛存在的宅基地使用權隱形流轉現象無疑以最直接的方式告訴我們，農民需要的就是通過以其所享有的宅基地使用權來換取可觀的經濟收益，以增加其收入，改善其生活。這種需求合理嗎？答案是肯定的，農民的這種經濟利益追求不僅合理，而且需要獲取充分的制度保障。對待農民這一特殊群體，我們必須采取客觀的觀察視角，既要肯定農民的理性一面，也必須承認這一群體所同樣不可避免的非理性的一面。但是，對于農民的非理性行為的糾正，不應通過簡單化的禁止立法來完成，而應該變更為以引導為主的制度建構，通過進一步完善相關的配套機制（特別是城鄉一體的社會保障體系的建立）來應對部分農民因轉讓宅地基使用權或住房所可能引發的“流離失所”的潛在風險[4]參見陳小君等：《田野、實證與法理——中國農村土地制度體系構建》，北京大學出版社2012年版，第149頁。。

其二，確立宅基地使用權自由流轉制度，能夠在相當程度上對破除這么幾個方面的實踐困局：一是自由流轉有利于增加農民的收益。禁止流轉宅基地不能實現宅基地的真正經濟價值，導致農民難以通過宅基地及其上的住宅進行融資，從而喪失了通過流轉宅基地使用權獲取較大經濟收益的機會。二是自由流轉有利于改變城鄉二元體制。禁止流轉或者限制流轉宅基地使用權只會成為破除城鄉二元體制的重大障礙。三是自由流轉有利于優化宅基地資源配置，實現宅基地資源“物盡其用”的目標，解決當前實踐中廣泛存在的宅基地閑置與“空心村”現象。四是自由流轉制度的建立有利于解決實踐中的宅基地使用權隱形流轉問題，實現流轉收益的合理分配[1]參見王利明：《物權法研究（修訂版）》（下卷），〔北京〕中國人民大學出版社2007年版，第204-205頁。。

其三，從立法層面來講，宅基地使用權流轉制度屬于物權制度的一個部分，而物權制度又屬于我國《立法法》第8條所規定的只能制定法律的“民事基本制度”，因而宅基地使用權流轉制度亦屬于我國《立法法》所規定的立法保留的事項之一，因此從原則上來講有關宅基地使用權流轉的立法只得由法律來加以規定[2]參見張春生：《中華人民共和國立法法釋義》，〔北京〕法律出版社2000版，第66頁。。再看《物權法》及《土地管理法》的規定，我國法律并未禁止宅基地使用權的自由流轉，只是強調了農民出租或出賣住宅以后，再申請宅基地的不予批準。由此，不難發現對宅基地使用權自由流轉的限制或禁止幾乎來自于宅基地大量法規、規章及其他規范性文件的禁止性規定，但此類規定的合法性支撐確是極其脆弱的，甚至是反法治的，既超出了其立法權限，也是與上位法相抵觸的。因而，建構宅基地使用權自由流轉制度是有其充分的合法性支撐的。

四、宅基地使用權自由流轉制度的基本構想

1．宅基地使用權自由流轉制度的一般原則

宅基地使用權的自由流轉作為一種民事活動，首要的就是必須遵循民法的一般原則，具體而言就是遵循民事活動的意思自治原則、等價有償原則、公平公正原則及誠實信用原則等。其中最為重要的一點就是要充分的尊重農民的意愿，維護并保障農民對是否流轉及以什么樣的方式流轉宅基地使用權的自主決定權，而政府和集體經濟組織不得憑借其掌握的權力（利）對農民自由流轉其宅基地使用權的行為橫加干涉[3]參見曹泮天：《宅基地使用權流轉法律問題研究》，〔北京〕法律出版社2012年版，第131頁。。

其次，宅基地使用權作為一項獨立的用益物權，其自由流轉同樣需要遵循物權變動的一般原則。從物權變動的角度來看，最為重要的就是要遵循公示公信原則，即在實行宅基地使用權自由流轉以后要通過法定方式予以公示，從而使善意相對人有合理理由相信通過法定公示方法所公示的宅基地使用權處于真實有效的權利狀態。

最后，在宅基地使用權流轉收益的分配中，應當堅持公平分配的原則，此處的公平主義不等同于平均主義，而是由作為宅基地使用權人的農民取得流轉收益的主要份額，集體經濟組織取得剩余的流轉收益份額，而政府不能成為流轉收益的分配主體，即不能直接參與到流轉收益的分配中，但可以通過稅收手段對作為納稅主體的流轉主體中的一方或者雙方課征一定稅率的稅款[5]參見呂書軍、李明華：《我國農村宅基地使用權流轉制度的法律重構》，〔北京〕《中國青年政治學院學報》2010年第4期。。

2．建構宅基地使用權自由流轉制度的具體建議

宅基地使用權自由流轉的具體對策涉及的內容比較復雜、涉及面較廣，但是就其核心部分而言主要集中于流轉主體、流轉方式、使用期限、流轉價格、流轉收益分配等幾個方面。

其一，流轉主體。宅基地使用權自由流轉制度的構建就是要破除當前立法中對于流轉主體的諸多限制。從流出主體（宅基地使用權人）的角度看，就是取消諸如要求其有穩定的非農收入來源、獲取城鎮戶籍、擁有農村住宅以外的住房等附加限制條件，只要宅基地使用權是依法設立且權屬明晰的，就應當由宅基地使用權人自由地流轉其宅基地使用權。從流入主體的角度而言，就是要消除宅基地使用權不能進行對外流轉的障礙，允許包含城鎮居民及異地農民在內的流入主體能夠平等的參與到宅基地使用權自由流轉的市場中，通過市場的自發調節來優化配置宅基地資源。因此，流轉主體制度中應廢除身份限制、地域限制等不合理的歧視性規定，賦予各方流轉主體以平等的市場主體地位，適用相同的法律規定，提供同等的法律保護。

其二，流轉方式。宅基地使用權自由流轉制度中一個很重要的方面就是要通過立法明確宅基地使用權的流轉方式。依據物權平等保護原則，同時考慮到宅基地使用權與國有建設用地使用權的極大相似性，應該通過立法明確宅基地使用權可以適用轉讓、互換、出資、贈與及抵押等多種流轉方式。同時還要借鑒國有建設用地使用權流轉中強制性訂立書面合同的做法，將這一方法引入到宅基地使用權流轉之中，土地行政管理部門應該科學合理的制作并提供宅基地使用權流轉的示范合同，以供流轉主體參考，這對于保障宅基使用權安全高效流轉將起到十分重大的作用。

其三，使用期限。由于農民依申請取得的宅基地使用權具有無償性與無期限性，這種初始取得的宅基地使用權進入自由流轉市場后（針對轉讓宅基地使用權而言），是否應當繼續保持這種無期限性呢？對此，有學者認為繼續實行無限性將事實上形成宅基地私有化的局面，使得農民集體所享有的宅基地所有權被虛置[1]參見申建平：《宅基地使用權流轉的路徑》，〔哈爾濱〕《學術交流》2011年第5期。。對此，筆者以為基于以下幾點理由，不適合設置使用期限限制：一是流入主體中不乏本集體經濟組織的成員或農村其他集體經濟組織的成員，此類主體自然也應當享有流出主體同等的權利，設置使用權期限將造成一種人為的不平等；二是如設置使用權期限限制，必然造成宅基地使用權的有期限性與房屋的無期限性的矛盾，試問在宅基地使用權使用期限到期后，若房屋沒有滅失，則應當如何處理，這將帶來一系列人為制造的難以處理的麻煩；三是若設定宅基地使用權的使用期限，則在實踐很有可能被“以租代買”等變通做法所規避，使得這一限制形同虛設；四是當前立法所確認的宅基地使用權的無償性與無期限性，實質上已然是形成了“宅基地農民私有”的事實，農民再將宅基地使用權轉給其他主體，唯一改變的只是占有主體的改變，“私有”的事實并沒有改變，也就不存在宅基地私有化的新問題。

其四，宅基地使用權流轉中的基準地價與最低限價。一旦實行宅基地使用權的自由流轉，必然要遭遇到如何確定一個合理的宅基地使用權價格的問題。對此，筆者以為在宅基地使用權自由流轉市場尚未建立并發展成熟時，宅基地使用權價格的市場形成機制就不可能建立起來，而需要政府加以正確的、積極的引導。具體來講，可以借鑒我國為規范國有建設用地使用權出讓價格而實行的基準地價制度，建立起宅基地使用權的基準地價，為宅基地使用權流轉中的雙方主體提供權威性的價格參考，從而維持宅基地使用權價值與價格的基本相符。此外，農村宅基地使用權一旦實行自由流轉，極可能形成的是一種供大于求的市場格局，加之在信息獲取、經濟實力等方面因素綜合影響下，必然將置宅基地使用權人——農民于不利地位。因而需要在政府所確立的宅基地使用權基準價的基礎上再設置一個宅基地使用權流轉的最低限價，從而充分保障處于弱勢地位的賣方（農民）的正當利益，這也是對于那些將農民群體視為非理性群體觀點（如認為農民群體很可能會為了滿足自己的需求而低價流轉宅基地使用權）的一種有效回應[2]參見王崇明、孫靜：《農村宅基地使用權流轉析論》，〔?？凇场逗Ｄ洗髮W學報（人文社會科學版）》2006年第2期。。

其五，流轉收益分配。此處的流轉收益分配同政府主導下的宅基地使用權置換中的利益分配截然不同，而是特指農民主導下初次流轉宅基地使用權所將獲得收益分配。在宅基地使用權自由流轉中所能獲取的經濟利益應該遵循“誰所有，誰受益”的基本原則，所以作為代行宅基地所有權的集體經濟組織與作為宅基地使用權享有者的農民都將取得分享流轉收益的主體資格。政府之所以亦不能取得流轉收益的分配主體資格，是因為政府不是農村宅基地的所有權主體或使用權主體，在法律上就沒有參與流轉收益分配的主體資格，同時若允許政府參與到流轉收益分配中，則必然會刺激政府為獲取更多的利益而侵犯宅基地使用權人及集體經濟組織的利益，甚至通過其掌握的行政權力來或明或暗的強占大部分的流轉收益，最終使得宅基地使用權自由流轉制度蛻變為政府攫取利益的手段。依據上文所確定的流轉收益分配的公平分配原則，作為宅基地使用權人的農民自然應該在流轉利益分配方案中分享到絕大部分流轉收益，集體經濟組織分區剩余比例的流轉收益。

3．相關配套制度的建立與完善

當前，農村宅基地使用權出現的亂局，從根源上說，是禁止流轉制度的結果，而其不利影響是可以通過相關配套制度的建立與完善得到最大限度的防范和解決的，這里需要做出的判斷就是對利弊的權衡。筆者以為，一方面實行宅基地使用權自由流轉可以在很大程度上解決舊難題，另一方面，若能進一步建立并完善相關的配套制度，則可以將新制度的弊端降到最少。具體來講，與宅基地使用權自由流轉制度相配套的相關制度的建立與完善至少應該包含這么幾個方面：

其一，農村土地利用管理制度的完善。宅基地使用權流轉所能帶來的巨大經濟利益將難免誘使少部分農民為了追求經濟利益而無序建房、超占面積、侵占耕地及破壞生態平衡等系列問題。這據需要完善農村土地利用管理制度，具體而言就是要做好土地利用規劃和土地用途管制兩個方面的工作。

其二，宅基地使用權確權登記制度的完善。權屬明確是實現宅基地使用權自由流轉的基本前提，而要達到宅基地使用權權屬明確的目標，就必須加快推進宅基地使用權的登記發證工作[1]參見吳遠來：《農村宅基地產權制度研究》，〔長沙〕湖南人民出版社2010年版，第189頁。。就當前宅基地使用權的確權登記現狀而言，完善確權登記制度就必須做好統一的登記機關、明確登記的范圍、完善登記程序、明確登記的法律效力（即采用“登記生效主義”）等方面的工作。

其三，宅基地使用權產權自由流轉市場的建構。通過借鑒相關產權交易市場的合理設計理念，并結合宅基地使用權流轉自身的特性來培育農村宅基地使用權流轉市場，將宅基地使用權納入到農村產權交易所中進行規范交易?？梢韵刃性圏c在市縣兩級設立相應的農村產權交易所，負責建立交易信息網絡，以便及時登記、匯總和發布信息，接受咨詢，為交易搭建平臺[2]參見中央黨校地廳級班（第52期）農村改革發展支部第三課題小組：《因地制宜推進農村宅基地流轉》，〔北京〕《理論前沿》2009年第12期。。

其四，宅基地使用權收回制度的完善?？紤]到農村中廣泛存在的通過非法途徑形成的“一戶多宅”、“超占宅基地面積”及改變宅基地用途等現象，因此，必須完善已有的宅基地使用權收回制度，明確收回的主體、條件、程序、補償機制等方面的內容，探索建立起宅基地使用權自由流轉制度與宅基地使用權收回制度的銜接機制，以實現兩大制度間的良性互動。

其五，農村社會保障制度的完善。宅基地雖然可以保證農民能夠“居者有其屋”，但卻未必是一種合理的選擇。這一制度安排在設立初期有其相當的合理性和公正性，但時至今日已然成為造就并固化我國城鄉二元社會保障體系的重要原因。從提高農村社會保障水準和回應“宅基地使用權自由流轉將導致農民‘流離失所’”的擔憂兩個方面來看，破除城鄉二元社會保障體系，建構城鄉一元社會保障體系是必然的選擇。通過明確國家對構建城鄉一元社會保障體系的職責，促使政府加大相應的資金投入，將宅基地從低水平的農村社會保障中解放出來，以真正發揮其巨大的經濟價值，增加農民收入，使得農民亦可通過增加個人繳費的方式來支持較高水準的社會保障體系建設，達到共贏的目標。

〔責任編輯：錢繼秋〕

本文獲得“江蘇省優勢學科建設工程資助項目”（PAPD）經費支持。寫作過程中，孫偉偉、李震同學曾予以協助，在此表示感謝。