論先行調解協議的效力

許少波

論先行調解協議的效力

許少波

2012年新民事訴訟法第122條規定了先行調解，這既是我國訴前調解司法政策演變的必然結果，也是司法實踐經驗的總結。先行調解與訴前調解是同一種制度的兩個不同的稱謂，是可以互換使用的同等級的概念。先行調解可以分為兩種情形：一是由法官主持或由法官與法官以外的人共同主持的先行調解，其調解協議應當具有法院調解的效力；二是由法官以外的人主持的先行調解，其調解協議應當具有合同或契約的效力。并且調解協議達成后，調解的主持者應當與法官一道依職權進行司法確認，但當事人不同意的除外。

民事訴訟 先行調解 訴前調解 調解協議效力

許少波，華僑大學法學院教授 362021

將調解作為民事審判權的主要運作方式，是中國司法的鮮明特色。自2002年以來，隨著我國司法政策的調整，調解在民事糾紛解決中的地位和作用再次受到重視，“先行調解”這一頗具歷史蘊含和現實情景的話語，也在調解強勢回歸的大勢下再次進入到了民事司法理論和話語的中心。具有里程碑意義的是，2012年新修訂的民事訴訟法第122條明確規定了先行調解：“當事人起訴到人民法院的民事糾紛，適宜調解的，先行調解，但當事人拒絕調解的除外?！北颈疚南?012年國家社會科學基金一般項目：“矛盾化解、權利保護與民事訴訟中調判關系模式研究”（12BFX066）階段性研究成果。文將要討論的“先行調解”即為這一意義上的先行調解。

然而，對于先行調解協議的效力，新民事訴訟法并未作出規定。從學界議論的情況看，因新民事訴訟法于2013年1月1日才正式實施，以“先行調解”為主題的討論目前還局限于先行調解的含義、性質、程序等，尚未正面討論先行調解協議的效力。誠然，作為討論先行調解協議效力的先決條件，我們應當厘清什么是先行調解、先行調解究竟是發生起訴之前還是起訴之后、先行調解的程序如何啟動等問題，但正面研究先行調解協議的效力也是必須的。先行調解協議的效力不僅是先行調解制度構造的核心內容，是適用該制度的前提，而且也是當事人是否選擇使用該制度及該制度是否具有生命力的決定性因素。因此，隨著理論和實踐的進一步展開，學理必然會逐漸關注先行調解協議的效力。

一、先行調解與訴前調解

學界雖未正面討論先行調解協議的效力，但對訴前調解協議效力的討論已經持續了很長一段時間，且一直存在著激烈的爭論。這樣，我們就必須弄清“先行調解”與“訴前調解”是什么關系。如果二者是同一事物的兩個不同的稱謂，是可以同等使用的兩個概念，那么，我們的討論就應當在原有的基礎上進行下去；反之，我們則需要另起爐灶，搭建新的話語平臺。

要了解二者的關系，就必須把握什么是先行調解和訴前調解。對于先行調解，學界有不同認識，概括起來主要有兩種：第一種觀點認為，先行調解是立案前的調解[1]參見李浩：《先行調解性質的理解與認識》，〔北京〕《人民法院報》2012-10-17；李浩：《非訴訟權利實現機制的發展與完善——對先行調解程序、調解協議的司法確認程序、實現擔保物權程序、督促程序的解讀》，〔北京〕《檢察日報》2012-09-12；李浩：《論“先行調解”的性質》，《中國民事訴訟法學研究會年會論文》，2012；許少波：《先行調解的三重含義》，〔福州〕《海峽法學》2013年第1期；徐卉：《先行調解的規范與適用》，〔北京〕《人民法院報》2012-10-17。；第二種觀點認為，先行調解既包括立案前的調解，也包括法院立案后不久的調解[2]參見全國人大常委會法制工作委員會民法室：《〈中華人民共和國民事訴訟法〉條文說明、立法理由及相關規定》，北京大學出版社2012年版，第203-204頁；張艷麗：《如何落實“調解優先、調判結合”？——對新民事訴訟法有關“審前調解”的理解與適用》，《中國民事訴訟法學研究會年會論文》，2012；吳英姿：《“調解優先”:改革范式與法律解讀——以0市法院改革為樣本》，《中國民事訴訟法學研究會年會論文》，2012；宋朝武：《對民訴法修正案中調解制度的若干理解》，〔北京〕《中國審判》2012年第6期。。筆者贊同第一種觀點，其理由主要有兩點：一是民事訴訟法第119條至第121條規定的是起訴條件和訴狀問題，第123條和第124條規定的是法院如何處理起訴問題，而第122條處于法院受理起訴之前，在邏輯上應解讀為立案前的調解；二是民事訴訟法第133條明確規定了立案后開庭審理前的調解，因此，第122條規定的先行調解只能是立案前調解，不可能是立案后的調解[3]參見李浩：《先行調解性質的理解與認識》，〔北京〕《人民法院報》2012-10-17。。至此，問題已經非常清楚，因先行調解是指立案前的調解，立案前的調解也就是起訴前調解，即訴前調解，因此，先行調解就是訴前調解。按照邏輯，這一結論應當沒有任何疑問。但如果要使這一結論具有更大的說服力，還必須追溯一下先行調解的立法背景。

就司法政策而言，民事訴訟法第122條規定的先行調解是我國積極構建、推行訴訟與非訴訟相銜接的矛盾糾紛解決機制的產物。最高人民法院2004年9月《關于人民法院民事調解工作若干問題的規定》首次提出，法院可以邀請、委托有關企事業單位、社會團體或其他機構和個人進行調解，這在推行訴訟調解與非訴訟調解相銜接的道路上邁出了基礎性的一步。最高人民法院2005年3月在《人民法院工作報告》中，首次提出了將人民調解與訴訟調解相銜接，構建多元化糾紛解決機制的改革思路。最高人民法院2007年3月在《關于進一步發揮訴訟調解在構建社會主義和諧社會中積極作用的若干意見》，站在建立和完善社會多元化糾紛解決機制的高度，要求研究和探索訴訟程序與非訴訟程序的對接機制。中央政法委2008年12月在《關于深化司法體制和工作機制改革若干問題的意見》中明確指出，要推動建立人民調解、行政調解、行業調解、司法調解等相結合的“大調解”工具。2009年3月，最高人民法院將“加強訴前調解與訴訟調解之間的有效銜接，完善多元糾紛解決方式之間的協調機制，健全訴訟與非訴訟相銜接的矛盾糾紛調處機制”寫進了《人民法院第三個五年改革綱要（2009－2013）》。2009年7月，最高人民法院《關于建立健全訴訟與非訴訟相銜接的矛盾糾紛解決機制的若干意見》第14條明確規定：“對屬于人民法院受理民事訴訟的范圍和受訴人民法院管轄的案件，人民法院在收到起訴狀或者口頭起訴之后、正式立案之前，可以依職權或者經當事人申請后，委派行政機關、人民調解組織、商事調解組織、行業調解組織或者其他具有調解職能的組織進行調解。當事人不同意調解或者在商定、指定時間內不能達成調解協議的，人民法院應當依法及時立案?！边@種意義的“訴前調解”或“立案前調解”構成了先行調解立法的政策基礎。

同時，民事訴訟法第122條規定的先行調解也是司法實踐經驗的總結。早在有關訴前調解的司法政策出臺之前，訴前調解的司法實踐已經如火如荼地開始創新實驗了。從目前司法實踐來看，全國出現了北京朝陽區模式、上海長寧區模式、南京鐘樓區模式、廈門思明區模式、廣州市模式、杭州市模式、海南區法院模式、及各地的“大調解”模式等。從具體的程序運作看，大致可以區分為三種情形：一是在當事人將案件起訴到法院后，由立案庭的法官直接進行調解，調解成功所達成的協議即與訴訟調解一樣具有強制執行力；調解不成功的則直接立案件，進入訴訟程序。二是在法院接到當事人的起訴后，經過審查，如果案件有調解的可能，在征得當事人同意后就將案件委托給法院以外的機構進行調解，調解成功的，一般以法院以外調解機構的名義出具調解書。當然，如果當事人申請并經法院審查確認，也可以出具法院的調解書；調解不成功的，則將案件交回法院走訴訟程序。第三種情況是，法院接到當事人起訴后，如有調解可能，則由設立在法院內的人民調解窗口或聯合調解機構進行調解。調解成功的，有的法院直接確認其具有訴訟調解的效力，有的法院則不予直接確認；調解不成的，則進入訴訟程序[1]參見許少波：《先行調解的三重含義》，〔福州〕《海峽法學》2013年第1期。。

因此，本文認為，民事訴訟法第122條規定的先行調解完全可以解讀為訴前調解或立案前調解。由此，我們對“先行調解”協議效力的討論完全可以在學界對“訴前調解”協議效力議論的基礎上展開。

二、先行調解協議效力的爭論

關于訴前調解協議的效力，在學理和實務中主要有四種觀點：第一種觀點認為，雙方當事人達成的訴前調解協議具有新契約的性質，雙方當事人申請出具調解書的，由法官對調解協議的合法性進行審核后出具調解書。調解書一經雙方當事人簽收，即發生法律效力。當事人一方或雙方在簽收調解書之前反悔的，該調解協議被視為雙方當事人之間新的合同，在未來的訴訟中作為案件的主要證據使用[2]參見張華、趙可：《人民法院訴前調解制度的初步建構:司法AOR模式訴前調解制度合理性、可操作性探究》，〔北京〕《法律適用》2007年第11期。。主張該觀點的理由是：“民事糾紛委托人民調解”中的“委托”，有別于民事委托和行政委托，法院并不是將自身的職權進行委托，而是在法院引導下，當事人對解決糾紛途徑的選擇。雖然法院將主持調解的事務交由人民調解委員會完成，但人民調解委員會主持調解的行為，顯然不能等同于法院主持調解，尤其不能等同于法院調解協議的效力[3]參見趙明霞、吳孝卿：《淺議民事糾紛委托人民調解》，〔北京〕《中國司法》2007年第6期。。第二種觀點是，訴前調解協議直接具有傳統法院調解協議的效力。該觀點認為，訴前調解程序既獨立于訴訟程序，又與訴訟程序緊密相連，它在性質上屬于替代訴訟的糾紛解決機制(ADR)，并且屬于法院附設的ADR或曰司法ADR的范疇。調解成立以后，訴前調解程序結束，調解書或調解協議具有法律約束力，一方當事人不履行義務，另一方可以依據調解書或調解協議請求法院強制執行[4]參見劉敏：《論民事訴訟訴前調解制度的構建》，〔長沙〕《中南大學學報》2007年第5期。。第三種觀點一方面認為訴前調解在性質上應屬于法院調解，另一方面又認為訴前調解協議不應具有當然的執行力。其理由是：訴前調解實施的主體由訴前調解員或其他調解組織替代了法官，由靈活簡易的程序替代了嚴格的訴訟程序。這就會產生兩個方面的問題：一方面，調解員或其他調解組織主持糾紛的解決，其所遵循的基準法更多傾向于情理與公序良俗，調解協議的達成難免產生法與理、國家法與民間法的沖突，違反“實體正義”；另一方面，調解過程沒有嚴格的程序保障，易使當事人在信息不充分、不對稱的條件下作出判斷，弱化對當事人合法權益的全面保護[5]參見包蕾：《法院附設訴前調解定位之辨析——基于上海浦東新區法院的實踐》，〔北京〕《人民法院報》2010-04-21。。第四種觀點認為，訴前調解協議的效力應視具體情況而定。如果法院介入的程度很深，應定性為法院調解。調解成功后，由“立案庭立即通知審判庭訴前調解案件審核法官到場審核”，并經立案庭補辦立案手續后賦予其與法院調解協議同樣的效力；如果法院介入的程度很淺，“法院委托后并未實際參與案件的調解”，則調解成功后形成的調解協議書，不是司法性質的文書，只能具有民事合同的效力[1]參見李浩：《委托調解若干問題研究——對四個基層人民法院委托調解的初步考察》，〔武漢〕《法商研究》2008年第1期。。

上述第一種觀點關于“人民調解委員會主持調解的行為顯然不能等同于法院主持調解”這一論斷無疑是值得肯定的，但由該論斷推出的結論——訴前委托調解協議僅具有新契約的性質和效力欠妥的，因為人民調解委員會主持調解不能等同于法院主持調解這一前提可以推出的結論有很多，也可以介于契約效力與法院調解效力之間。同時，本文雖然也認同該觀點對訴前委托調解中的“委托”有別于民事委托和行政委托的分析，但問題的要害是，法院為什么可以委托？在案件尚未進入訴訟程序之前法院委托人民調解的正當性何在？這是持“新契約論”見解者所未曾注意到的。第二種觀點顯然參考和借鑒了域外法院附設ADR制度的設計經驗，也關照了我國法院在訴前調解中的地位和作用，且符合高效解決糾紛、節約司法資源的理念，但其不問調解的具體情形，一律地直接地賦予訴前調解協議以強制執行效力的主張，在說服力上尚顯不足。因為該觀點很難闡明為什么法院外調解組織在訴訟程序之外達成調解協議的效力與人民法院在訴訟程序之中主持調解達成調解協議的效力是同等的。第三種觀點最值得稱道的地方是，一方面將訴前調解定性為法院調解，另一方面又認為訴前調解協議不應具有當然的執行力，充分關切了法院外調解組織主持調解在實體正義和程序正義方面的局限性。但該觀點的軟肋也正在于此，一方面認為訴前調解屬于法院調解，另一方面又不承認訴前調解具有法院調解的效力，這在邏輯上有不通之處。同時，該觀點關于法院外調解組織替代法官主持調解“由靈活簡易的程序替代了嚴格的訴訟程序”、“調解過程沒有嚴格的程序保障”的論證可能是一種誤解，因為即使法官在訴訟程序之內直接主持調解也沒有、更無需遵守嚴格的程序，調解過程也沒有嚴格的程序保障。事實上，實體和程序的“雙重軟化”一直是學者詬病法院調解最多的地方之一。第四種觀點充分考慮到了訴前調解在我國司法實踐中的復雜性和多樣性，并運用案件類型化的原理，根據法院實際介入調解程度的深淺，將訴前調解區分為法院介入程度較深的調解和法院委托后實際上并未參加的調解兩種類型，并對調解成功后所達成的訴前調解協議區別對待，這是非?？陀^和實際的。但關鍵的問題是，在法院介入調解的程度很深和法院未實際參與調解之間還存在多種情況，實務中很難明確劃線。因此，該觀點的妥適性取決于其對訴前調解類型的限定。

三、先行調解協議的兩種效力

確定訴前調解協議效力的關鍵是首先對訴前調解的屬性進行界定。法律屬性是演繹法律效力的前提和基礎，法律效力是法律屬性的邏輯延伸。在某種意義上，法律效力也是法律屬性的重要方面。

在訴前調解的屬性上，主要有三種觀點，即司法性說、非司法性說和二元屬性說。筆者贊同二元屬性說，即訴前調解既具有司法性，又具有非司法性。其理由在于：首先，二元屬性說與我國創制訴前調解制度的原始動因相契合。我國創制訴前調解的原始動因是在法院調解或訴訟調解制度的框架中引入具有非訴訟性的社會力量進行調解，體現訴訟調解的開放性原則，實現調解組織適度社會化，充分利用社會各界的力量解決糾紛[2]參見楊潤時：《最高人民法院民事調解工作司法解釋的理解與適用》，〔北京〕人民法院出版社2004年版，第8頁。。最高人民法院專門以“建立和健全訴訟與非訴訟相銜接的矛盾糾紛解決機制”為線索出臺的《銜接意見》就是這種動因的集中體現。訴前調解與訴外調解的根本不同是法院的介入，與法院調解的最大區別是社會力量的利用。法院的介入使之具有了司法性，而社會力量的運用則使之獲得了非司法性。

其次，二元屬性說與世界性的司法ADR潮流相一致。ADR是多種訴訟外糾紛解決機制的總稱，其典型特征是非正式化、非法律化、非職業化和非裁判化[1]世界各國的ADR有相當大的差距，但基于比較法的視野，ADR的共同特征主要體現在糾紛解決程序上的靈活性、簡易性和非正式性，糾紛解決準據法上的多元化（除法律外還應有道德規范、風俗習慣、宗教規范、地方規約等），糾紛解決機構或人員的非職業化，糾紛解決機構在性質上的社會性和民間性，糾紛解決結果的自主性、平和性和非裁判性。這些特征在不同案件中會有不同程度的變化，但它們均以當事人的合意為基礎，當事人的意愿和意圖在ADR中起著至關重要的作用。參見〔日〕小島武司：《訴訟制度改革的法理與實證》，陳剛、郭美松等譯，〔北京〕法律出版社2001年版，第180-181頁。。作為民間糾紛解決機制，ADR本與在法院進行的訴訟無關，但20世紀70年代后，英美法系國家卻在法院內部設立了ADR，在訴訟程序中“嵌入”了具有非訟性的ADR糾紛解決機制，這就是所謂的司法ADR或法院附設ADR。故司法ADR具有司法和非司法雙重屬性。與傳統訴訟程序相比，司法ADR在程序、主持者和程序效果上具有非司法性質；與法院外ADR相比，司法ADR在法院對程序的參與、管理和滲透上，以及與法院訴訟程序的銜接上又具有一定的司法性質[2]參見章武生：《司法ADR與我國法院調解制度的新發展》，〔鄭州〕《公民與法》2009年第5期。。國內學理一般認為，我國近年來興起的訴前調解是在借鑒域外法院附設ADR經驗的基礎上產生的[3]盡管ADR的概念產生于國外，但實質意義的ADR在我國早已存在。作為一種實踐，被稱為“東方經驗”的人民調解就是ADR的典型。只是我國一直沒有及時賦予人民調解協議足夠的拘束力，才抑制了人民調解持續發展的活力。，甚至有不少學者和實務人員直接將訴前調解稱為我國的司法ADR。對于這種稱謂，筆者雖不愿茍同，但這也在一定程度上說明了我國訴前調解與域外司法ADR的關系。

再次，只有二元屬性說才能在訴前調解的兩極傾向之間穿針引線、左右逢源。以擴大法院調解的適用范圍、實現法院調解社會化為初衷，并在法院調解總體框架內衍生而出的訴前調解制度天生就有皈依法院調解的傾向[4]在某種意義上，法院附設ADR是司法的一種根本變革。接近司法指向的ADR在運作中往往不可能嚴格恪守法律規則和程序，甚至無法避免脫離正式的司法乃至法律控制，以致最終可能會將正義從法院帶到法院之外，從法院附設ADR逐步向準司法性、行政性以及社會性民間性機制發展。在此意義上，其本身就隱藏著向另一個方向——即脫離法律中心主義和形式主義的自治指向——轉化的可能。參見范愉：《糾紛解決的理論與實踐》，〔北京〕清華大學出版社2007年版，第170-171頁。我國的訴前調解也被認為是中國語境的法院附設的ADR，是在借鑒域外法院附設ADR經驗的基礎上創設而出。所以，在此意義上，我國的訴前調解潛在的兩種傾向與域外ADR具有同質性。，但引入社會力量主持調解又絕對不可能避免其對法院和法律的反叛[5]上海市長寧區法院在2006年之前所推行的委托調解主要發生在案件進入訴訟程序之后、正式開庭審理之前，2006年之后所進行的委托調解主要發生在當事人起訴之后、法院正式立案之前，而從2007年開始則又回歸以前，要求委托調解案件須由法院先立案再委托，經調解達成協議后出具的法律文書上須簽署上海長寧區法院民一庭速裁組法官和書記員的姓名。有學者對此的解讀是，“法院與司法局所代表的獨立調解人之間就委托調解的主導權展開了一場博弈，博弈的結果將決定委托調解的性質變遷和制度走向?！毙そ▏骸端痉ˋDR建構中的委托調解制度研究——以中國法院的當代實踐為中心》，〔北京〕《法學評論》2009年第3期。實際上，這也完全可以理解為訴前調解兩種傾向作用和背離。。訴前調解的二元屬性說則是對這兩種相互背離的傾向能夠在同一個制度內相生相克、巧妙結合的最好說明。

最后，司法性或非司法性的一元屬性說不能邏輯自洽。在案件起訴之后和正式立案之前，由法院委托法院以外的調解組織和個人進行調解，基于法院主導訴前調解這種現象，雖然很容易歸納出訴前調解具有司法屬性的結論，但訴前調解司法屬性說卻很難解釋，接受法院委托的調解人為什么既可以接受法官的指導進行調解，又可以根據案件情況從當事人的利益出發，獨立判斷和選擇調解的內容、方案，在案件處理結果上甚至可以與法官最初的指導完全相反[6]參見蔣惠嶺：《法院附設ADR對我國司法制度的新發展》，〔北京〕《人民法院報》2005-01-10。？非司法性說雖然可以較好地說明具有“獨立調解人”地位的法院外調解組織或個人在訴訟程序之外主導訴前調解過程的客觀狀況，但其死結卻是訴前調解與訴外調解究竟有何區別？為什么法院在案件尚未進入訴訟程序之前有權委托其他調解人進行調解？其法理基礎是什么？實際上，只要當事人向法院提起了訴訟，不管法院是否立案，其司法性的烙印就已經被打上，起訴最重要的訴訟法律效果就是使案件一直處于訴訟狀態[1]傳統觀點認為，當事人提起訴訟只有符合起訴條件并被法院受理時訴訟程序才算開始。否則，就不認為有訴訟發生。按照該觀點，當事人起訴后，經法院審查，如果起訴不符合條件法院不予受理，訴訟程序就沒有開始。但在程序意義上，法院已經作了審查，并作出了不予受理的裁定，訴訟程序已經開始。因此，從程序的視角出發，當事人起訴就是訴訟的起點。。

同時，法院在訴前“聘任”或“委托”其他調解人本身就屬于法院所實施的司法（行政）行為，在某種意義上就具有了司法的色彩。因此，只有二元屬性說才既可以說明法院主導（委托、啟動、參與、審查確認）調解的行為，又可以詮釋其他調解人主持調解的行為。

在明確了訴前調解具有司法和非司法雙重屬性之后，接下來的問題便是如何以訴前調解屬性為據點推演訴前調解協議的效力。本文認為，由于民事訴訟法第122條只規定了先行調解的對象，即“當事人起訴到人民法院的民事糾紛”，對調解的主持者卻采取了省略的立法技術，即沒有規定調解的主持者是誰，而主持者恰巧是判定先行調解性質的最主要的根據。為此，我們不得不求助于司法實踐。實際運作中的先行調解的主持者可以區分為三種情況：一是法官主持；二是法官以外的人主持；三是法官與法官以外的人員共同主持。在性質上，由法官主持或者由法官與法官以外的人共同主持的調解可以確定為具有法院調解性質的調解，也即應當具有法院調解的效力；而由法官以外的人主持的調解則應定性為非法院調解，不應當具有法院調解的效力。對于前者，應該沒有太大的疑問，對于后者，是否不具有法院調解的效力，就意味著與一般的訴外調解（如人民調解）一樣具有合同的效力呢？進而，該種先行調解協議要具有強制執行力，也必須由雙方當事人申請法院確認呢？問題恐怕還沒有這么簡單。

事實上，由法官以外的人所主持的先行調解與訴外調解不應當劃等號，前者既具有司法性又具有非司法性，而后者僅具有非司法性。根據邏輯演繹的一般知識，我們很容易得出如下兩個結論：第一，因為這種訴前調解具有司法性，所以它應當與訴訟調解（法院調解）具有同樣的法律效力；第二，由于這種訴前調解具有非司法性，故它不應當與訴訟調解具有同樣的法律效力。

如果這兩個結論不是對立的，而是完全可以統一在這種訴前調解協議的效力之中的，也許有關這種訴前調解協議效力的問題將就此結束。然而，非常遺憾的是，這兩個結論恰恰是相互對立的。因此，由訴前調解性質演繹調解協議效力的根本問題就轉變成為，如何使司法與非司法這兩種相互對立、緊張的屬性能夠恪守本分、和平共處、和而不同地統一在訴前調解協議的效力之中。

假如我們暫時撇開訴前調解的司法性，僅僅專注于非司法性的推演，那就會很快得出結論：具有非司法性的訴前調解所達成的協議不具有與法院調解協議一樣的法律效力。這一結論也完全符合訴前調解的實際，由法院外的調解人在案件尚未進入訴訟程序之前所進行的調解達成的協議怎么能夠與法官作為主持人在訴訟程序之內所進行的調解達成的協議具有同樣的法律效力呢？這一結論也就意味著由于訴前調解的非司法性決定了其調解協議與訴外調解（純非訟性）所達成協議具有同樣的效力，即僅具有合同的效力，不具有直接的執行力?，F在的問題是，訴前調解畢竟不同于離法院和法律最遠、純粹具有社會性和民間性的訴外調解，訴前調解還具有司法性的一面，訴前調解具有司法性這一面又當以什么樣的方式體現在其所達成的調解協議的效力之中，并在法律效力這一環上區別于訴外調解呢？

在調解協議效力上，訴前調解已經由其非司法性演繹出不具有法院調解協議的強制效力，在當事人一方不履行調解協議時，對方當事人不能直接申請法院強制執行。即便是為了體現其司法性的一面，也不可能使其同時具有訴外調解協議和法院調解協議兩種相互沖突的效力。因此，其司法性在調解協議效力上的表達，只能是間接地體現在與法院調解協議效力的銜接上。分析至此，本文認為，訴前調解所達成的協議除當事人能夠即時履行或其明確表示不同意者外，法院以外的調解組織及人員應配合法院依職權對調解協議予以審查和確認，不應當與訴外調解協議一樣由雙方當事人共同申請司法確認。當然，當事人不同意司法確認的除外。由此可見，基于訴前調解非司法性的一面，以及司法的嚴謹性、嚴肅性，我們應當認同訴前調解協議具有訴外調解協議的效力（程序效果契約效力），不應當具有法院調解協議的效力；但基于其司法性的一面，我們又不能一般地認同其僅具有程序效果契約的效力，而這種高于程序效果契約效力的方面只有體現在與法院調解協議效力的對接上，要求訴前調解必須改變訴外調解由當事人雙方自愿共同申請司法確認的做法，訴前調解協議達成后，法院原則上應當依職權進行司法確認，除非當事人不同意。筆者持此主張的正當性在于：

第一，自愿是調解的基石，調解的本質是當事人自愿處分自己的合法權益，讓當事人合意選擇和更多地控制糾紛解決的程序和結果是調解的本質要求。訴前調解盡管在具有非司法性的同時又具有司法的性質，但這種準司法的性質主要體現在法院對調解委員會的業務指導、法律培訓和對調解協議的司法審查上。第二，調解協議的效力與調解的構造是功能自洽的，不同類型的調解協議應當具有不同的法律效力。當法院調解中的法官主持者變為法院外的非法官主持者、訴訟程序之內的調解轉換為訴訟程序之外的調解時，調解的程序、基準法等均將發生變化，調解協議的效力自然也不應等同。當然，由于訴前調解與法院、訴訟程序的特殊關系，訴前調解與訴外調解協議的效力同樣也不能等同。第三，該主張一方面使訴前調解協議具有程序效果契約的效力，不具有直接法律強制力，另一方面又使其通過法院依職權進行司法確認，比訴外調解更有保障、更快捷地具有法律強制效力。這種制度設計模式較好地反映了訴前調解二元屬性在調解協議效力上的對立和統一，并在現實性上最大限度地平衡了二者的關系。

總之，民事訴訟法第122條規定的先行調解可以分為兩種情況：一是由法官主持或由法官與法官以外的人共同主持的先行調解，其協議應當具有法院調解的效力；二是由法官以外的人主持的先行調解，其協議應當具有合同或契約的效力。并且調解協議達成后，調解的主持者應當與法官一道依職權進行司法確認，但當事人不同意的除外。

六、結語

不同種類的調解協議是否應當具有法律效力、具有什么樣的法律效力、能否實際具有法律效力主要取決于它自身的道義性和糾紛主體的接受程度。但這種多元化解紛機制相互獨立、并存不悖、有序發展的解紛生態和文化是以社會主體和社會秩序的高度自治和自覺為前提的，在當下中國涉訴信訪、纏訟、濫訟、惡意訴訟、集團訴訟、“執行難”等問題積重難返，訴訟案件“井噴式”持續增長，司法資源捉襟見肘的現實背景下，借助于國家的司法權威來補給非訴訟解紛機制強制性的先天不足乃是一種現實選擇。

在解紛結果只有加入國家性才被承認和執行的解紛文化中，最能體現國家性的解紛方式自然就成為向社會生產和輸出“正義”的中心和輻射源，而不能或不太能體現國家性的解紛機制則只能成為被輻射的對象。這樣，以最能體現國家性的解紛方式為核心、以不能體現國家性的解紛方式為邊沿，就形成了一道又一道、一環又一環、道道連接、環環相扣的意識形態化的“正義”生產體系。為了“正義”，為了糾紛解決的實效性，處于邊沿地帶的解紛方式就不得不向中心靠攏，跟隨中心之輪一道運轉。利用社會力量進行調解所達成協議的效力與法院調解、法院判決的效力相銜接也正是在這一機理下運作和展開的。因此，就調解協議的效力而言，不管其種類如何，都只能是其自身固有的當事人“合意”的倫理性與外在的國家“強制”的權威性的現實勾兌和結合。

〔責任編輯：錢繼秋〕