論新《消法》中懲罰性賠償的突破與不足及理論完善

摘要：新《消法》不僅改“1+1”單一賠償模式為三層次賠償模式，并從四個方面突破了刑事附帶民事賠償模式，這些變化體現了新《消法》的突破和創新。而在實踐中，現有賠償模式的懲罰力度仍然過低，這是同質賠償理論的束縛導致其在實際立法上的困境。若對現有財產權理論突破性地劃分為“擁有的權利”和“增長的權利”，將勞動力權作為消費者的基本權利，從而將懲罰性賠償重新定性為“補償性”賠償，或可進一步完善消法中懲罰性賠償理論。

關鍵詞：懲罰性賠償；刑事附帶民事賠償；增長的權利；增量利益關系

在西方社會，“17世紀至18世紀，懲罰性損害賠償還主要是適用于誹謗、不法侵占住宅、非法拘禁等使受害人遭受名譽損失及精神痛苦的案件”[1]113等傳統民法領域；至20世紀70年代以來，西方大企業、大公司大規模地興起，以致眾多具有潛在危險性的產品被大量投入市場，大量產品侵權糾紛層出不窮，傳統民法的補償性賠償功能面對大規模不法行為而“失靈”了，于是“在英美法系國家中逐漸將懲罰性賠償引入產品責任領域”[2]587。而我國早在1993年頒布的《消法》第49條就規定了懲罰性賠償，其是指“由法庭所作出的賠償數額超出實際的損害數額的賠償”[3]112。我國法學界對懲罰性賠償，贊成者和反對者所謂“見仁見智”，但它卻在爭議中不斷地被接受和被要求進一步加大力度。2014年3月新《消法》的出臺就很好地印證了這一點，但仍略顯不足。

一、新《消法》規定懲罰性賠償責任的突破

消費領域的懲罰性賠償體現在新《消法》第55條，增加兩大方面的懲罰性賠償責任后，適用范圍更寬，賠償數額更高，明顯加大了對消費領域“欺詐”行為處罰力度，更加有利于保護消費者的合法權益。

（一）改單一賠償模式為三層次賠償模式

新《消法》55條第1款與修改前第49條的“1+1”單一賠償模式相比，針對產品欺詐和服務欺詐沒有造成固有利益損害的情形有以下三層次的突破。

一方面，確立了“1+3”賠償模式。一是違約損害的懲罰性賠償，由原來的雙倍賠償（返還價款加上相當于返還價款的懲罰性部分）提高到四倍賠償（返還價款加上三倍于返還價款的懲罰部分）。另一方面，規定了“最低賠償額”賠償模式，即三倍于返還價款的懲罰部分不足五百元的，按五百元計算。再一方面，明確了“依照其他規定”的選擇性賠償模式?！胺捎幸幎ǖ?，依照其規定”所指向的可以是《食品安全法》第96條第二款的“十一倍賠償”即“1+10”賠償模式；最高人民法院發布的《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第8、9、14條分別規定商品房買賣合同在6種情形下，買受人可要求最高一倍于已付房款或雙倍于房價款的懲罰性賠償；還有《侵權責任法》第47條規定的“被侵權人有權請求相應的懲罰性賠償”。這種賦予了受害人一定的選擇權，既可以選擇基于“1+3”的賠償模式，符合條件的也可以選擇更加有利的“1+10”的賠償模式等其他賠償模式主張權利。同時，這樣的兜底性規定為其他法律規定相關消費領域的懲罰性賠償留有余地。

（二）四方面突破刑事附帶民事賠償模式

新《消法》55條第2款與第57條可看作是在消費領域突破刑事附帶民事賠償的規定，在追究了侵害人相應的刑事責任之后，受害人還可主張所“受損失”兩倍以下的民事賠償。

首先，求償門檻和求償范圍的突破。新《消法》中第55條第2款的規定，明確賦予了受害人主張民事賠償的權利，相比指引性規定如《刑事訴訟法（2012年）》第99條規定的“被害人有主張刑事附帶民事賠償的訴權”而言，本款并未要求達到“構成犯罪的”的標準，這在消費者的“民事求償”門檻上是一種突破。本規定不再局限于《最高人民法院關于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規定》第1條規定的將被害人主張刑事附帶民事賠償的訴權的前提限制在“物質受損失”，其不僅包括由商品或服務造成的人身傷害損失、財產損失，還包括精神損害，這是在消費者求償的范圍上（尤其是納入精神損害賠償）的重大突破。

其次，求償倍數和計算基數的突破?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》第155條第1款規定，被害人主張賠償的數額應當根據犯罪行為造成的物質損失，結合案件具體情況確定。這一條司法解釋的規定，實際上是嚴格遵循民法的“同質賠償”，要求主張的賠償部分應當和受損害的物質部分相當，這將刑事附帶民事主張范圍限制在物質損害范疇。而新《消法》第55條第2款直接規定“受害人有權要求‘所受損失兩倍以下的民事賠償”，此處以“損害額”為計算基數，除實際損失部分的賠償外，還可請求增加兩倍于“實際損額”的賠償，即由“商品價格”和“服務費用”改為以“實際損額”作為基數。

二、新《消法》規定懲罰性賠償責任的不足及原因

雖然新《消法》規定的懲罰性賠償在上述方面有所創新和突破，但在實際中卻或顯不足，原因是受制于“同質賠償”觀念。

（一）不足：實踐中賠償模式懲罰力度仍然過低

從公式角度分析，“1+3”賠償模式相比“1+1”賠償模式，處罰力度提高了2倍。但若在現實生活中，這種提高了2倍的處罰力度也顯得單薄。由于現實中多數消費者消費的是價格低廉的產品或服務，難得有大宗的高價消費，這樣的處罰力度，對經營者而言，違法成本甚低，也難以提高被侵權消費者維權的積極性。比如，消費者甲買了30元“毒生姜”，按新《消法》規定的“1+3”模式，其可以主張增加賠償為購“毒生姜”價格的三倍，又根據“最低賠償”模式，其可主張500元的增加賠償，維權所得額可達530元，但維權所需的誤工費、交通費或代理費等遠遠不止這增加的500元部分。新《消法》仍規定將“商品價格”和“服務費用”作為增加賠償的計算基數，如上例受害者只能以30元作為計算基數，不僅難以彌補消費者的實際損失，而且起不到對經營者的懲罰和遏制的作用。

對刑事附帶民事賠償的突破，在一定意義上賦予了受侵害消費者新的主張賠償權利，但是其“兩倍以下”的限定，給予加害方民事責任上限的“保護”，阻卻了受害方主張更高的賠償。而即使是“兩倍于所受損失的賠償”：對于受害人而言，無法彌補“生命的滅失”或“健康的嚴重損害”所帶來的“災難性后果”，因為相比其健康地活著時能創造的財產性收益也隨之永久或長時間喪失；對于受害者家屬而言，不僅永久或長時間喪失了該受害者健康狀態時本應該給家庭帶來的財產性收益，而且更難以撫慰其精神上的損害。而“懲罰性賠償的適用恰好旨在撫慰被害人心理上的痛苦和情感上的傷害”[4]118。另外，我們要注意“造成消費者或者其他受害人死亡或者健康嚴重損害的”，相當于要達到“死亡”或“健康嚴重損害”的標準，否則所謂的以“受損額”為計算基數的最高兩倍的增加賠償部分也就可能是“空中樓閣”，這在某種程度上降低了可處罰概率。

（二）原因：法理上仍受制于“同質賠償”理論

新《消法》在立法實踐上雖有所突破和創新，但仍受制于民法的“同質賠償”。在民事法律責任范疇，侵害方對受侵害人的損害負有“填補”式的賠償義務，這意味著受害方能獲得等價賠償；若超出“同質賠償”部分，則是受害方是在財產上對侵害方的侵害。將懲罰性賠償歸入到民事責任范疇內，被認為懲罰性賠償部分就是對侵害人額外索取的部分，這在同質賠償范疇中不具備正當性。而事實上，懲罰性賠償被認為是我國民事立法和民法學的一項新課題，畢竟其屬于民事責任而不是行政責任范疇。[1]112

從語義上分析“懲罰性賠償”，該語詞傳遞了“懲罰”和“賠償”的信息。在法學語境下：“懲罰”主要是通過刑事法律法規制裁或是行政法律法規規制，以實現“懲”和“罰”；“賠償”主要是依據民事法律法規來實現所受侵害的“賠”與“償”。該詞中“懲罰性”和“賠償”并不是并列結構，它們合為一個詞時，“懲罰性”是用來修飾“賠償”的，其表達的是一種帶有懲罰性質的賠償。質言之，該偏正結構的詞語，本質上表達的是“賠償”，故其處罰方式和力度歸根到底應屬于民法學范疇，“懲罰性賠償是以補償性賠償的存在為前提的，只有符合補償性賠償的構成要件才能請求懲罰性賠償”[5]1，只不過人們希望它有“懲罰性”的功能而已。然而問題也出在這里：“懲罰性賠償卻是通過懲罰手段來阻遏類似的侵權違法行為作為其功能與目的”[1]112，但因同質補償觀念的影響，“何謂賠償？乃填補他人所受損害之謂”[6]221，“全部賠償意味著加害人必須賠償一切因導致賠償義務的事件未曾產生的損害，或者說：他必須將現狀恢復到假設導致賠償義務的事件未曾發生時的可能情形”[7]185。簡言之，賠償就是要求彌補實際侵害所受損失，故在該范疇下懲罰性補償的部分就沒有正當性！這就是民法學界對懲罰性賠償詬病之處。

近些年對于懲罰性賠償的完善具有代表性的建言有：適當提高懲罰性賠償的標準[8]，而起算基數“將其限制在消費者實際損失而非消費價款的2至3倍較為合適”[9]，“最低懲罰性賠償標準確定為500元人民幣以激發消費者的索賠積極性”[10]。此次新《消法》對這些建言有所吸收，如原來的一倍賠償改為三倍賠償，增加了最低500元的賠償標準。稍作分析，這些被采納的建言幾乎都是民法學界的代表性觀點，他們對懲罰性賠償責任的推動是有相當大的貢獻的。

這也從側面說明一個問題：現有懲罰性賠償的立法改革仍限于民法的“同質賠償”范疇，其理論依據仍落腳在民法財產權上。在傳統民法的財產權理論下，懲罰性賠償一方面要求有更大的突破，如賠償倍數方面，劉俊?？磥怼?倍的賠償標準懲罰性力度仍然不夠，賠償標準應該堅持‘下有保底，上不封頂原則，賠償倍數應至少在10倍以上”[11]，而在最低賠償額方面，楊立新認為“如果規定500元就不如規定1000元為好，后者更能夠引導消費者維權”[11]；另一方面又有所顧忌，不能脫離民法范疇，“懲罰性賠償制度的產生和發展沒有否認傳統的補償性賠償制度的合理性，只是在一般損害賠償制度之外發展了一種例外的賠償制度?！盵5]1這就導致了懲罰性賠償責任改革的不足。在傳統民法財產權理論看來，消費者在民事法律行為中受到了侵犯，所主張的賠償應該只是實際所受侵害造成的損失。

三、突破傳統財產權以完善懲罰性賠償責任理論

理論是制度的靈魂，理論給予人們觀念。觀念決定行為[12]，人們構建的具體制度取決于既有的觀念或認識。任何制度都是在一定的理論上構建起來的，懲罰性賠償制度也不例外，要突破懲罰性賠償障礙，就得先從其所依據的理論進行突破。在現有的法學體系中，懲罰性賠償被歸入民法學領域，其落腳點仍是財產權理論，而這又成為其最大的障礙——不正當性的根源所在。然而，財產權理論本就不只是民法學獨有的，民法的內容也不全是財產及財產權，它還包括人身關系。財產及財產權是整個財產法的內容，它還涵涉到其他的部門法，如財稅法學中提出的“公共財產法”理論[13]，經濟法學中增量利益關系說提到的財產權（增量利益）就是指向“增長的權利”。要對《消法》中懲罰性賠償根本性地完善，必須突破傳統的（民法）財產權理論，構建新的財產權理論，并引入勞動力權的基本權利范疇。

蒲魯東是突破民法財產權理論的典型代表。他“對現代財產權合法性的三個最重要基礎（先占權、勞動權和收益權）進行激烈批判，極大沖擊了私有財產神圣不可侵犯的現代信條?！盵14]他提出將財產權劃分為“擁有的權利”和“增長的權利”[15]。而事實上，一旦將財產權分為“擁有的權利”和“增長的權利”，那么財產權理論將會發生根本性的變化，相關法律規范的界限也就隨之發生根本性的變動。雖然現在未將財產權做蒲魯東式的劃分，但現在的財產權所指向的卻是“擁有的權利”。質言之，在存量利益和增量利益的取舍上，當前仍側重于對存量利益的保護。

若將財產權劃分“擁有的權利”和“增長的權利”，厘清“存量利益”和“增量利益”的思路，顯然財產權理論就不再只是民法學獨有，除了民法學的財產權指向“擁有的權利”外，它還可能涉及其他的部門法，如經濟法的增量利益關系說[16]提到的財產權（增量利益）就是“增長的權利”。在社會化大生產時代，經濟全球化、全球市場化、市場競爭化，如何處理社會中存量利益和增量利益之間的關系？如何在不過分地觸動既得利益的前提下，在利益增量上做文章？這都要求建立更加科學合理的財產權制度，在“擁有的權利”和“增長的權利”的理論支撐下，構建存量財產權和增量財產權制度興許是新的道路。亦即，現有的民法仍然調整存量財產權，經濟法則調整增量財產權，以符合社會發展的實際需要。

就消費領域而言，若依然局限于傳統財產權理論，在同質賠償束縛下的“懲罰性賠償”的“不正當性”是無法突破的?，F實生活中假冒偽劣商品頻頻侵害消費者的權益，懲罰性賠償的作用愈發重要，這就要求對其進行創新性的突破。若確認“增長的權利”（即增量財產權）的法律地位，問題就迎刃而解了。增量利益關系說將勞動力權作為經濟法的基本權利范疇[17]，在增量利益關系說的視野下，消費者因商品或服務而遭受到的侵害，不僅是對基于合同契約關系所指向的商品或服務本身賠償，而且還應當對人們因受侵害而致使勞動力權受限進行賠償，即補償在一定時段內或者終身不能通過勞動獲得應有的“勞有所得”的增量利益，這意味著導致勞動能力暫時受限或永久喪失后，其“增長的權利”無法得到保障時，對勞動力權侵害的這一部分也應當得到補償。比如消費者乙使用某消費品后，導致暫時性失明，須要一個月的治療才能恢復，在“增長的權利”范疇下一個月所損失的財產部分如何賠償？若是導致永久性失明，即使達到“嚴重損害健康”程度而達到刑事責任門檻，獲得兩倍于實際損失的增加賠償，這對于終身失去勞動能力而不能依靠勞動創造財富（增長的權利）的這部分損失而言是遠遠不夠的——這又該如何賠償呢？

這些問題在傳統法學視域下還未得到應有的重視①，而在現代法學精義下是值得思考的。假如將“增長的權利”法定化，基于勞動力權請求賠償（注意不是懲罰性的）就可以正當地突破“1+N”模式（當前N=3），具體的N在制度設計上應是“下有底線，上不封頂”，即根據社會的整體情況評估個體勞動創造財富的能力來劃定基準線，法官在基準線之上可自主裁量賠償的倍數②。這樣一來，高于實際損害N倍的“懲罰性”部分也就可以理解為“補償性”來補償勞動力權受侵害的部分，而不是“懲罰”了。

如此，仍是將“懲罰性賠償”歸入到民法理論范疇，對應其民事責任，只不過是將現在的“懲罰部分”定性為對勞動力權侵害的“補償部分”。也就是說“1+N”的N不再是“懲罰”，而是“補償”勞動力權被侵害而遭受的勞動創造的預期利益的損失，“1”的部分仍是原商品或服務的同質賠償。這樣就解決了既要將“懲罰性賠償”歸入民法學，又不斷地詰難其不具有同質補償的“正當性”的矛盾。這是在消費領域中人身傷害、人格受損、財產損失之外，將勞動力權受侵害作為又一行使求償權的依據，如此解決了不管是基于合同關系亦或侵權關系而發生的民事賠償問題。將“懲罰性賠償”定性為“補償性賠償”既不失激勵消費者維權的效果，又符合為受害人提供慰藉性救濟的要求，“補償性賠償”從屬于消費者九大權利之“獲得賠償權”的范疇是沒有疑義的。這樣也不會因將“懲罰性賠償”到底是歸入到私法還是公法抑或是公私混合性質的法而糾結不清了。在突破了“N”倍數障礙后，能有效激勵消費者參與到消費市場監督中去，在人們自利性[18]1的指引下，人人都是打假斗士，消費領域的“假貨”市場將會迅速萎縮。行文至此，“懲罰性賠償”更適宜歸入增量財產權下的經濟法還是存量財產權下的民法，有待進一步思考。

注釋：

①典型的《賈國宇與北京國際氣霧劑有限公司、山東省龍口市廚房配套設備用具廠、北京市海淀區春海餐廳》一案中，法院判決被告賠償原告治療費6247.2元、營養費3809.48元、護理費7051.50元、交通費4293.9元、殘疾生活自助具費3559.35元、今后治療費7萬元、精神損害賠償金10萬元，共計273257.83元。從判決中的各項費用看來，是典型傳統民法的價值取向。北大法意[EB/OL].http：//www.lawyee.net/Case/Case_Display.asp？ChannelID=2010100&keyword=%BC%D6%B9%FA%D3%EE&RID=8258#.2013-5-16.

②具體基準線劃定和自由裁量權限制的問題，不是本文的重點，需另擬文研究。

參考文獻：

[1]王利明.懲罰性賠償研究[J].中國社會科學，2000，（4）.

[2]王利明.違約責任論（修訂版）[M].中國政法大學出版社，2003.

[3]Note，Exemplary Damages in the Law of Torts[J].70 Harv.L.Rev.517，517（1957），and Huckles v.Money，95 Eng.Rep.768（K.B1763）.

[4]Black'.Law Dictionary p.390，tithed，1990.

[5]王利明.美國懲罰性賠償制度研究[J].比較法研究，2003，（5）.

[6]鄭玉波.民法債編總論（修訂2版）[M].中國政法大學出版社，2004.

[7][德]克雷斯蒂安·馮·巴爾.歐洲比較侵權行為法（下卷）[M].張新寶，譯.法律出版社，2004.

[8]楊立新.<消費者權益保護法>規定懲罰性賠償責任的成功與不足及完善措施[J].清華大學，2010，（3）.

[9]張新寶，李倩.懲罰性賠償的立法選擇[J].清華法學，2009，（4）.

[10]楊立新.論消費者權益小額損害的最低賠償責任制度[J].甘肅政法學院學報，2010，（4）.

[11]建言.<消法>修改：懲罰性賠償還應加碼[EB/OL].

http：//www.ccn.com.cn/news/yaowen/2013/0513/490483.html.2013-05-16.

[12]吳建民.中國文化與中國外交[J].青島科技大學學報，2010，（2）.

[13]劉劍文.論國家治理的財稅法基石[EB/OL]http：//www.cftl.cn/ArticleInfo.aspx？Aid=48528&LevelId=002001003，2014-05-24.

[14]張盾，褚當陽.從當代財富問題看馬克思對蒲魯東的批判[J].吉林大學社會科學學報，2011，（5）.

[15]蒲魯東.什么是所有權（珍藏本）[M].孫署冰，譯.商務印書館，2009.

[16]陳乃新.經濟法理性論綱[M].中國檢察出版社，2004.

[17]陳乃新.論勞動力權是經濟法的基本權利范疇[J].上海財經大學學報，2008，（4）.

[18]亞當·斯密.國民財富的性質和原因的研究（上）[M].郭大力，王亞南譯，商務印書館，1972.

作者簡介：文禹衡（1989-），男，湘潭大學法學院，經濟法學碩士。主要研究經濟法基礎理論。

（責任編輯：楊立民）

基金項目：2013年湖南省教育廳一般項目：蒲魯東的財產權理論研究（項目編號：13C915）階段性成果之一。